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111年度司字第89號

聲  請  人  伯恩投資有限公司

法定代理人  張茂森 

代  理  人  張志全律師

            林冠佑律師

            王妤安律師

相  對  人  敦仰建設股份有限公司

法定代理人  邱永豐 

訴訟代理人  孟欣達律師

聲請駁回。

聲請程序費用新臺幣壹仟元由聲請人負擔。

一、聲請意旨略以：

  ㈠相對人敦仰建設股份有限公司（下稱敦仰建設公司）於民國111年7月13日召開董事會決議，提報敦仰建設公司110年度營業報告及財務報表予董事承認，提請監察人審核，並於同年8月10日將敦仰建設公司110年度財務報表、盈餘分配表提請股東會承認。惟關於敦仰建設公司110年度財務報表業主（股東）往來新臺幣（下同）36,900,000元部分，聲請人從未聽聞敦仰建設公司有向其他股東借款，而敦仰建設公司扣除業主（股東）往來36,900,000元，負債總額僅212,229,847元，資產總額大於負債總額，況敦仰建設公司原資本額為40,200,000元，無向任何人借貸之必要。聲請人遂要求敦仰建設公司提供111年7月至9月全部股東會、董事會議事錄，於111年7月13日之董事會議記錄中發現1張未經董事會決議、股東會決議討論通過之借據，始知悉敦仰建設公司竟於110年12月31日向第三人順成展業股份有限公司（下稱順成展業公司，即敦仰建設公司股東）借款36,900,000元，但聲請人並不知悉借款用途及目的為何，固有檢查、釐清敦仰建設公司帳務之必要。再者，敦仰建設公司於111年9月12日之股東臨時會因考量財務狀況及未來營運需求後，認無須存放過多資金而通過減資決議，益徵敦仰建設公司並無借貸之需求，則敦仰建設公司向股東即第三人順成展業公司借貸與其資本額相差無幾之高額借貸，攸關相對人公司股東權益，然該筆款並未經董事會討論、決議，亦未召開股東會或提出相關資料向股東會說明，是聲請人為釐清借款原因及必要，請求選派檢查人檢查相對人106年起至檢查之日止之業務帳目、財產情形及110年12月31日向第三人順成展業公司借款之所有文件紀錄，應有理由。

  ㈡相對人敦仰建設公司之法定代理人邱永豐於111年9月14日前亦為第三人泰亞營造股份有限公司（下稱泰亞公司）登記負責人，之後泰亞公司則由邱永豐之子即邱繼賢擔任登記負責人。且泰亞公司為順成展業公司百分百持股之從屬公司，故邱永豐如代表相對人公司而需要與泰亞公司為法律行為時，應由相對人公司監察人代表相對人公司為之。而相對人敦仰建設公司於000年0月間就臺北市○○區○○○路○段000號「敦豐苑」集合住宅新建工程而與泰亞公司簽訂工程合約書（下稱敦豐苑工程合約書），然該建案自開工後工程進度嚴重落後，與取得使用執照時間延遲，導致相對人敦仰建設公司需額外支付地主房租補貼金、保全費、融資利息及信保基金規費等額外成本，共計24,992,067元，並使敦仰建設公司商譽受損。相對人敦仰建設公司遂與泰亞公司於109年間簽訂「敦豐苑工程進度獎懲協議書」，是泰亞公司本應於109年12月31日前完成使用執照掛件，並應於110年4月15日前取得使用執照。惟實際上泰亞公司遲至110年3月5日始完成使用執照掛件。已遲延64日，應支付32萬元之違約金。又泰亞公司遲至110年12月15日始取得使用執照，共計遲延244日，亦應支付122萬元之違約金。而相對人敦仰建設公司於000年00月間收受泰亞公司函請對於敦豐苑工程進行結算，請求支付10,700,933元，但因可歸責於泰亞公司導致工程遲延396日，依敦豐苑工程合約書第23條約定內容計算，泰亞公司應給付79,401,960元之違約金，加總違約金數額為80,941,960元，該違約金遠高於泰亞公司欲請領之工程款，另相對人敦仰建設公司應支付地主房租補貼金、保全費、融資利息及信保基金規費等額外成本，共計24,992,067元，此部分均屬相對人公司依不完全給付請求向泰亞公司請求損害賠償。且聲請人已於111年11月18日委請律師發函相對人提醒相對人敦仰建設公司於泰亞公司結算、追討違約金，勿支付任何費用予泰亞公司。豈料，相對人敦仰建設公司之法定代理人邱永豐逕自於111年12月5日發函同意泰亞公司，並同意以30萬元管理費用、154萬元逾期賠償金，合計184萬元之顯不相當金額免除泰亞公司之違約損害賠償責任，並據此同意給付泰亞公司9,303,980元工程款，擅自免除泰亞公司所應負不完全給付之損害賠償責任，致使聲請人股東權利遭受嚴重損害。聲請人立即於111年12月6日再次委任律師發函予相對人敦仰建設公司切勿圖利泰亞公司損害股東權利，惟相對人敦仰建設公司之法定代理人邱永豐仍於111年12月7日指示負責處理會計帳冊之董事陳秀英支付9,303,980元予泰亞公司，邱永豐此等行為已經違反公司法第223條規定，而有利益輸送，嚴重危害股東權益之情事，為強化公司治理，及提高股東蒐集資料能力，就附表㈧所示事項，請求法院選派檢查人查明相對人公司擅自免除泰亞公司之損害賠償責任，並給付9,303,980元予泰亞公司之原因及過程，並查明有無其他圖利順成展業公司或泰亞公司之情事。綜上，並聲明請求准予選任檢查人檢查相對人如附表所示之範圍事項。

二、相對人陳述意見略以：

  ㈠聲請人公司之總經理張茂森即為敦仰建設公司之副總經理，而敦仰建設公司中之建案開發、洽談合建、規劃預算、議約、議價、開會、執行預算等一切財務相關事宜均由張茂森執掌，實際負責敦仰建設公司營運者為張茂森副總經理，所以敦仰建設公司之財務資金狀況張茂森了解。因每月財務報表委由第三人順成展業公司製作，交由敦仰建設公司之會計職員劉桂香，由劉桂香交由張茂森副總經理簽核後，再交由總經理邱永豐簽核後，交由第三人順成展業公司之會計師申報稅捐。故張茂森副總經理知悉敦仰建設公司之資金缺口，事實上提出需要股東往來資金者亦為張茂森，而張茂森本人亦有以股東往來方式貸款予敦仰建設公司。而敦仰建設公司之所有帳目財產資料張茂森皆可隨時自由調取，敦仰建設公司並無拒絕，故本件聲請並無權利保護必要。

　㈡基於建設公司商業模式，敦仰建設公司相關工程收入（買戶銀行貸款、頭款信託帳戶）需先由信託帳戶保管，迄至完工交屋，銀行始會撥付，是於建物興建過程敦仰建設公司須持續支出費用，長期處於支出大於現金流入狀態，因自有資金不足，時常需要以股東往來方式已支應資金缺口。而聲請人公司之法定代理人張茂森作為敦仰建設公司實際營運負責人，財物資金管控由張茂森主導，公司損益計算表（月報）均由張茂森指導製作。而敦仰建設公司有資金缺口時，亦由張茂森計算實際缺額，向股東籌資，是關於借款原因、數額、用途無人較張茂森更為瞭解，而張茂森更曾向其摯友即曾任敦仰建設公司監察人之第三人駱華南借款，甚至連敦仰建設公司之職員即協理謝定村亦有借款予敦仰建設公司，相關單據均經由張茂森簽核，而借款最頻繁者當屬敦仰建設公司之最大股東之順成展業公司，因借款過度頻繁，故張茂森並未製作請款單，惟每月由張茂森交代製作之公司損益表均有詳實記載與順成展業公司借款金額、實際金流及敦仰建設公司銀行餘額。而聲請人所舉110年12月31日借據，係因敦仰建設公司所委任財務簽證會計師，因敦仰建設公司累計之股東往來金額過高，為保障股東權益，應製作會計憑證，敦仰建設公司始補正該借據，且受託辦理之職員陳秀英亦有請示並經張茂森同意。而本件聲請人所提供關於敦仰建設公司之財務文件均係向敦仰建設公司會計主管劉桂香取得並未受到刁難。是聲請人之法定代理人仍得於工作日隨時聯繫敦仰建設公司會計劉桂香調取相關財務文件，本件實無權利保護必要。並聲明：聲請駁回。

三、按繼續6個月以上，持有已發行股份總數百分之1以上之股東，得檢附理由、事證及說明其必要性，聲請法院選派檢查人，於必要範圍內，檢查公司業務帳目、財產情形、特定事項、特定交易文件及紀錄，公司法第245條第1項定有明文。揆諸其修正之立法理由：「為強化公司治理、投資人保護機制及提高股東蒐集不法證據與關係人交易利益輸送蒐證之能力，爰修正第1項，擴大檢查人檢查客體之範圍及於公司內部特定文件。所謂特定事項、特定交易文件及紀錄，例如關係人交易及其文件紀錄等。另參酌證券交易法第38條之1第2項立法例，股東聲請法院選派檢查人時，須檢附理由、事證及說明其必要性，以避免浮濫。」，可知具備法定要件之少數股東得依該條項規定聲請選派檢查人之目的，係為強化股東保護機制及提高其蒐集不法證據與關係人交易利益輸送之能力，藉由與董監事無關之檢查人，於必要範圍內，檢查公司業務帳目、財產情形、特定事項、特定交易文件及紀錄，補強監察人監督之不足，以保障股東之權益。又公司法雖於第245條第1項賦予少數股東對公司業務帳目及財產狀況之檢查權，然為防止少數股東濫用此權利，動輒查帳影響公司營運，故嚴格限制行使要件，限於股東須持股達已發行股份總數百分之1以上，且繼續6個月以上，始得向法院聲請選派檢查人，且檢查內容僅以公司業務帳目、財產情形、特定事項、特定交易文件及紀錄為限。是就立法精神，公司法第245條第1項規定已就行使檢查權對公司經營所造成之影響，與少數股東權益之保障間，加以斟酌、衡量。準此，少數股東依公司法第245條第1項規定向法院聲請選派檢查人時，法院除形式上審核是否符合該條項之聲請要件外，亦須實質審酌少數股東之聲請，是否檢附理由、事證、說明必要性，及是否有權利濫用之虞。

四、經查：

  ㈠聲請人主張其持有相對人敦仰建設公司（原資本為40,200,000元）原已發行股份總數4,020,000股中之1,608,000股，持股比例40％；嗣於111年9月19日經中央主管機關核准敦仰建設公司之登記資本額變更為20,010,0000元（2,010,000股），聲請人持有股數變更為804,000股，仍佔相對人已發行之股份總數40%且持續迄今等情，業據提出相對人敦仰建設公司登記資料、相對人敦仰建設公司111年9月12日股東臨時會議事錄、同年月13日董事會議事錄（見本院卷第16至28頁）等為據，且相對人敦仰建設公司亦未爭執聲請人已持有上開股份逾6個月以上，經本院依職權調取相對人敦仰建設公司登記資料，堪認聲請人已具備公司法第245條第1項之少數股東權身分要件。

  ㈡聲請人主張關於敦仰建設公司110年度財務報表中業主（股東）往來36,900,000元部分，聲請人從未聽聞敦仰建設公司有向其他股東借款，遂要求敦仰建設公司提供111年7月至9月全部股東會、董事會議事錄，而於111年7月13日之董事會議記錄中發現1張未經董事會決議、股東會決議討論通過之借據，始知悉敦仰建設公司竟於110年12月31日向第三人敦仰建設公司股東順成展業公司借款36,900,000元等情，並提出相對人敦仰建設公司111年7月13日董事會議事錄、同年8月10日股東常會議事錄、110年資產負債表、110年12月31日向順成展業公司款之借據（見本院卷第30至71頁）等為據。則聲請人主張其自110年度財務報表中發現相對人敦仰建設公司向第三人順成展業公司借貸36,900,000元後，隨即已取得敦仰建設公司提供111年7月至9月全部股東會、董事會議事錄，並因而發現110年12月31日向敦仰建設公司股東順成展業公司借款36,900,000元之借據等情，足見聲請人自財務報表中發現疑義時，向相對人請求調取相關股東會議事錄、董事會議事錄等相關文件，並無遭到相對人敦仰建設公司拒絕或刁難，甚至因而取得110年12月31日向順成展業公司款之借據，是相對人抗辯聲請人可隨時調取相關財務文件等情，顯非無據。

　㈢相對人抗辯：聲請人公司之總經理張茂森即為敦仰建設公司之副總經理等情，聲請人並未爭執。而依聲請人公司登記資料、敦仰建設公司登記資料，聲請人公司法定代理人張茂森亦為敦仰建設公司之董事，是敦仰建設公司之董事會，聲請人之法定代理人均可以參與，並取得董事會議事錄，且聲請人亦可由擔任董事及副總經理之職務行使，知悉敦仰建設公司財務經營事項，是相對人就此所為之抗辯，亦非無據。又相對人抗辯：因每月財務報表委由第三人順成展業公司製作，交由敦仰建設公司之會計職員劉桂香，由劉桂香交由張茂森副總經理簽核後，再交由總經理邱永豐簽核後，交由第三人順成展業公司之會計師申報稅捐等情，核與相對人敦仰建設公司提出相證1號相對人敦仰建設公司111年1月份、111年度2月份、111年10月份公司帳損益計算表、申報110年度營利事業所得稅報告簽呈影本（見本院卷第106至158頁）、相證4號之相對人敦仰建設公司自108年1月份起至111年10月期間共計43件公司帳損益計算表封面影本（見本院卷第346至430頁），其中均有副總經理張茂森簽名等情相符下，益徵相對人抗辯：聲請人公司法定代理人知悉敦仰建設公司之財務資金狀況等情，即為可採信。

　㈣相對人抗辯：聲請人法定代理人張茂森擔任敦仰建設公司之副總經理，知悉敦仰建設公司之資金缺口，而張茂森本人亦有以股東往來方式貸款予敦仰建設公司，而張茂森更曾向其摯友即曾任敦仰建設公司監察人之第三人駱華南借款，甚至連敦仰建設公司之職員即協理謝定村亦有借款予敦仰建設公司，相關單據均經由張茂森簽核等情，有相對人提出之111年1月份、111年2月份敦仰建設公司資產負債表上，明確記載「股往－張茂森2,017,412元」、「股往－順成展業3,026,117元」（見本院卷第108、134頁）；敦仰建設公司請款單（日期110年12月28日）記載：110年11月25日、同年月26日海揚廣告股份有限公司暫借入990,000元、駱華南暫借入1.900,000元，合計2,890,000元，依約定於110年12月27日匯回2,890,000元（利息未計），請款金額2,890,000元，其上並有張志森簽核、並附有駱華南匯款單影本1紙、敦仰建設公司匯款單影本2紙（見本院卷第332至338頁）、敦仰建設公司請款單（日期110年12月28日）記載：王偉玲（謝定村之配偶）110年11月25日暫借款500,000元、利息10,000元；請開立公司票據：票期111年2月28日，其上並有張志森簽核、附有王偉玲匯款單影本、敦仰建設公司支票影本各1紙（見本院卷第332至338頁）可按，堪信為真實。是聲請人之法定代理人既然為相對人公司董事，可以參與董事會運作，同時擔任副總經理職務，實際參與敦仰建設公司業務執行，本可依職務調取敦仰建設公司各項文件、簿冊，並簽核月份財務報表，且知悉敦仰建設公司確有因資金缺口而向股東或第三人為借款往來情形，是聲請人主張其從未聽聞相對人公司向其他股東借款，且相對人公司並無借款必要等情，顯非可遽信。況且，聲請人亦未表明就該110年12月31日向順成展業公司借款之借據所示部分，已向相對人請求查閱何項財務報表文書資料、董事會議事錄、股東會議事錄未能取得下，是聲請人據此聲請選任檢查人為如附表㈠至㈦所示事項檢查，顯然並無必要。

　㈤聲請人主張：相對人敦仰建設公司之法定代理人邱永豐違反公司法第223條規定，擅自免除泰亞公司所應負不完全給付之損害賠償責任，並指示負責處理會計帳冊之董事陳秀英支付工程款項等情形，業據聲請人提出敦豐苑工程合約書、工程進度獎懲協議書、泰亞公司111年10月20日（泰）TC-CN00-0000000號函及所附敦豐苑結算表、工程合約一覽表、相對人敦仰建設公司111年12月5日111年敦字第002號函、泰亞公司111年11月24日（泰）TC-CN00-0000000號函、相對人敦仰建設公司工程請款單、取款憑條及發票等為據，則聲請人實際上已經取得相對人敦仰建設公司內部關於敦豐苑工程合約書、工程進度獎懲協議書、泰亞公司與相對人敦仰建設公司往來之函件以及相對人敦仰建設公司內部關於工程款之請款及取款及開立發票等相關資料，益徵相對人所辯：聲請人之法定代理人既然為相對人董事，可以參與董事會運作，同時擔任副總經理職務，實際參與敦仰建設公司業務執行，本可依職務調取敦仰建設公司各項文件、簿冊等情，顯然非虛。否則聲請人如何能之取得上揭相對人敦仰建設公司內部關於

　　敦豐苑工程相關於文件，並且製作敦豐苑使照遲延取得期間

　  敦仰建設公司額外支出成本明細表（見本院卷第232、260頁），並據此委任律師以律師函通知相對人敦仰建設公司，此亦有聲請人提出之律師函影本3件在卷可按（見本院卷第248至249、256至260、268至269頁）。足見本件聲請人之法定代理人擔任相對人敦仰建設公司之董事，並為副總經理從事相對人敦仰建設公司業務執行，聲請人法定代理人取得敦仰建設公司各項文件、簿冊及關於敦豐苑工程相關之文件，並無取得困難之情形。且依公司法第245條第1項規定。選派檢查人，檢查內容僅以公司業務帳目、財產情形、特定事項、特定交易文件及紀錄為限，則聲請人所指聲請理由相關文件記錄資料，聲請人已能取得與指派檢查人所為檢查所能取得相關文件，且並無證據足以認定聲請人有何文件資料無法取得，必須經由檢查人之指派方能取得，是聲請人據此聲請選任檢查人為如附表㈧所示事項檢查，顯然並無必要。自難依此採認本件有選任相對人公司檢查人之必要性。

五、綜上所述，聲請人聲請本件選派相對人公司之檢查人，其所檢附之理由及事證，尚難已釋明有選任檢查人就如附表所示事項檢查之必要性，難認已合於聲請選派檢查人之法定要件，應認本件聲請為無理由，應予駁回。

六、爰裁定如主文。　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　21　　日

              　　民事第一庭  法  官  方鴻愷

                              書記官  周彥儒

附表：　　　

請求選任檢查人檢查敦仰建設公司106年1月1日起至檢查之日止之資料如下：

㈠所有會計帳冊及憑證。

㈡所有財產文件。

㈢所有資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表。

㈣歷次董事會議事錄、出席人員名冊，及現存之錄音錄影檔。

㈤歷次股東常會、股東臨時會議事錄、出席人員名冊及現存之錄音錄影檔。

㈥其他檢查人依實際檢查情形，本諸其專業而請求交付之相關財務文件、帳簿表冊。

㈦檢查敦仰建設公司於110年12月31日向順成展業公司借款之文件記錄，包含⒈相關歷程、借款細節；⒉內部呈核通報作業、決策過程；⒊歷次討論交易案之董事會會議記錄、出席人員名冊及現存之錄音錄影檔。⒋相關契約文件。⒌還款情形之相關資料。⒍其他檢查人依實際檢查情形，本諸其專業而請求交付之相關文件、記錄。

㈧相對人決定以184萬元免除泰亞公司之違約損害賠償之相關會議記錄、簽呈。及相對人給付9,303,980元工程款之轉帳傳票。