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111年度建字第23號

原      告  宏旭營造有限公司

法定代理人  張淑瑛

訴訟代理人  林紹源律師

            李慧君律師

被      告  安泰昇有限公司

法定代理人  賴萬居

訴訟代理人  賴建宏

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年6月3日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序部分：

一、按當事人就一定法律關係而生之訴訟，得以文書合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條定有明文。依兩造所簽署之承攬契約書（下稱系爭契約）第15條約定，業已合意以原告所在地之法院為管轄法院（見本院卷一第358頁），而本件起訴時原告位於臺北市內湖區，依前揭法條規定，本院自有管轄權。

二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；前揭法條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件被告於本院審理中，經主管機關於民國112年6月6日為解散登記，且未向法院陳報清算人（見本院限制閱覽卷、本院卷三第88頁），而應以其全體股東即賴萬居為法定清算人而為法定代理人，且經原告具狀為其聲明承受訴訟（見本院卷三第110頁），於法相符，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

　㈠其於000年0月間承攬苗栗縣警察局之「苗栗縣警察局頭份分局南庄分駐所辦公廳舍新建工程」」（下稱系爭辦公廳舍工程），並於同年9月將其中機電工程、消防工程、水電工程、弱電工程（下合稱系爭工程），以原告與業主間之承攬金額新臺幣（下同）561萬1,250元取整數即560萬元發包予被告施作，並以原告與業主間之完工日作為兩造約定之完工期限，故被告應於原告開工後330日曆天即110年7月20日完工（嗣展延至110年8月23日)。又被告向原告稱其公司周轉金有限，希望施作系爭工程所需材料，由被告向其合作廠商叫貨，貨款則由原告自應給付被告之承攬報酬中扣除直接給付予廠商，兩造並簽署如原證3所示之承攬契約（即系爭契約），約定由原告負擔設備材料成本，被告應為原告完成承攬工作。

　㈡原告依系爭契約除已支付工程款164萬236元予被告，並已墊付材料費142萬3,777元；嗣原告發現被告施作品質有嚴重瑕疵，而被告自110年9月22日後即失聯，經原告於同年10月20日發函催告，仍未修補瑕疵亦未完成工作，原告另行僱工修補瑕疵並為被告完成工作，總計支出588萬8,903元，依系爭契約第7條及民法第497規定，扣除被告尚可請領之工程款，被告應給付原告335萬2,916元（計算式：588萬8,903元-【560萬元-164萬236元-142萬3,777元】=335萬2,916元，見本院卷三第46至48頁書狀）。

　㈢另兩造約定之完工期限如前述之110年8月23日，被告自110年9月22日即惡意失聯，迄今尚未竣工，致原告需遭業主扣罰逾期違約金，每日依契約價金總額2,850萬元之1‰即2萬8,500元，逾期天數暫計算至110年12月31日，計130日，累計罰款370萬5,000元，此係因被告不完全給付致生之損害，依民法第227條第1項及第231條第1項規定，請求被告賠償370萬5,000元。

　㈣依前揭法律關係請求被告給付總計705萬7,916元（計算式：335萬2,916元＋370萬5,000元＝705萬7,916元），並聲明：被告應給付原告705萬7,916元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第10頁、卷三第58頁）。

二、被告則以：系爭契約係勞動派遣契約，並非承攬契約，系爭契約未有任何完工期限之約定，被告單純依原告指示施工，進場時間、施作地點等，決定權均在於原告，其方為實際指揮監督者。被告不知原告與業主間承攬契約之內容為何，自不可能進而計算成本以560萬元為總價承攬系爭工程。系爭辦公廳舍工程因利潤過低，曾多次流標，原告因先前之承包商做到跑路，且其未能提供全案圖說予被告，被告抓不到預算而遲不敢同意，為了讓被告進場施作，方以「承諾被告不致於虧本及以工資加材料（小料）請款金額若少於560萬元即將差額給被告」之方式，與被告簽訂非典型之點工契約，且由原告本件請求可知系爭工程所需費用高達934萬6,454元，顯遠高於560萬元，被告豈有可能以560萬元總價承攬。是以本件施工縱有瑕疵，亦係出於原告指示所致；且原告提出之單據被告雖不爭執形式真正，惟各該款項有諸多與被告施作之工程項目無關、巧立名目者，其請求並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：（見本院卷三第70頁、第74頁）

　㈠原告於000年0月間承攬苗栗縣警察局之系爭辦公廳舍工程。

　㈡兩造間於109年10月16日簽立系爭契約。

　㈢原告於110年10月20日發函被告修補瑕疵。

　㈣被告對原告所提出附件1-2、附件2-3明細之費用單據（見本院卷三第50至54頁）形式真正均不爭執。

四、得心證理由：

　㈠系爭契約是否為承攬契約？

　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號裁判意旨參照）。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；民法第490條第1項定有明文。然一般典型之承攬型態，承攬者必須完成工作物方可請求報酬，且對於工作物之完成具有相當之自主權，較少受定作人之指揮監督，至於勞務承攬則是服勞務以完成一定工作則可請領報酬，不以工作物完成為限，且勞務地點及勞務過程通常受到定作人一定的限制，此為非典型之承攬制度。

　⒉經查，系爭契約第5條約定「承攬之報酬及給付方法：雙方同意由甲方承攬設備材料成本，依據當期實際工作數量給付勞務費報酬與乙方，工作數量之計價方式由甲方另訂之。給付之方法係以現金或開立支票乙方設立。倘若承接金額扣除工資及所需材料成本後的盈餘，將歸於乙方。」，已明確約定系爭契約之報酬，係以「當期實際工作數量給付勞務費報酬」，且工作數量之計價方式由甲方另訂之，此部分顯與原告陳述係將系爭工程以總價560萬元交由被告承攬，亦即於簽約時已知承攬報酬為560萬元之主張不符；又總價承攬之報酬，為契約重要之點，倘如原告所述，兩造在簽立系爭契約之前業已口頭達成合意，由被告以560萬元總價承攬系爭工程，則於109年10月16日簽立系爭契約時，縱係就材料部分再為約定，亦應明確記載承攬總價，且從系爭契約第5條約定，可知係由甲方負擔設備材料成本，此節亦與原告主張「材料係代墊性質，再由被告得請領之工程款扣除」乙節不符，是原告主張系爭契約為總價560萬元之承攬契約，尚有可疑。再者，若系爭契約確為總價承攬契約，則盈虧當然均由承攬人即被告自行承擔，兩造何需另於系爭契約第5條後段約定「倘若承接金額扣除工資及所需材料成本後的盈餘，將歸於乙方」，此節亦與常情不符；且該條只約定「盈餘」歸屬，並未約定「虧損」如何負擔，此節再對照第5條前段約定「當期實際工作數量給付勞務費報酬與乙方」，則被告抗辯系爭契約係勞動派遣性質，採實作實付，被告僅領取勞務報酬，自無可能產生虧損之抗辯，尚非全然無稽。

　⒊至證人即原告公司經理張朕福雖於本院言詞辯論程序證稱：系爭契約是我跟被告公司的賴建宏洽談的，我跟他們在談時有拿我跟縣警局的合約書給他們看，縣警局上面的水電部分大約是580萬到560萬，就是取整數給他做，問他這個價格是否能承攬，系爭契約第5條約定原告要依當期實際工作數量給付勞務報酬給被告，是指依照實際工程給報酬但不是按日計酬，是按完成百分比分階段給錢，系爭契約第5條後段約定是因為他資金不足跟我們商量，希望由他們叫貨（方式就是他寫需要的材料清單給我們，由我們打電話跟他指定的廠商叫貨），貨直接進工地，貨款由我們跟廠商結算。還有他的階段性請款，例如貨款200萬工資300萬，這樣會剩60萬，這樣就歸乙方所有。我們公司有指派工地主任在現場，需要作監督簽收及顧工地的材料，簽收就像有些材料來要簽收，監督是有時會請小工打掃環境或整理東西。如果一般工程我們發包給別人做，不用工地主任在現場簽收，因為材料就是對方的成本費用，本件需要工地主任在現場簽收，是因為我們要知道今天叫的貨有無依照所叫的數量到現場，因為材料費用是我們支出的等語（見本院卷二第14至20頁）。依證人張朕福證述內容，似指系爭契約第5條約定係以完成工作之比例付款，惟如前述總價承攬契約之報酬為契約重要要素，而請款方式亦關乎請款條件是否成就，是倘當事人約定按完成工作比例付款，依常情亦會明確記載為契約約定內容，而觀諸系爭契約約定多達16條，尚非簡略，細節諸如勞健保投保義務人、準據法適用、管轄法院均已約定，顯非匆促擬約，倘兩造間確為總價承攬契約並依完成工比例請款，何以就該等契約最重要之點，均未約定？而證人係代表原告與被告接洽系爭工程之人，於本件訴訟利害關係甚深，恐有臨訟維護原告之虞，是證人張朕福前揭證述，除與系爭契約文義不符，亦與常情有違，而不足為有利原告之認定。

　⒋另證人賴建宏於本院言詞辯論程序證稱：系爭契約沒有約定價格，是因為開始的時候原告有給我一個價格，但我承接時沒有給我圖說，所以我不清楚我要訂多少料，所以我之後都跟原告採用點工的方式，所以才定了系爭契約。我們採用點工的方式，材料是原告提供的，但我會幫忙訂料，由原告付錢，他們會給我看的標的圖說，我就照圖說給的料去訂，因為用我的人脈去訂原告需要的料件可以節省成本，我訂料之前需要原告同意；至於每天需要派多少工人現場施作是那一區的工地主任決定的，點工出工費，1個人1日3500元，工地主任有時會前一天，有時是前幾天會告訴我哪一天要派多少工人；至系爭契約第5條後段記載，倘若承接金額扣除工資及所需材料成本後的盈餘將歸乙方，是指扣除的材料錢，以及工人費用、我及工人的車錢、住宿費，結算下來有賺，就歸被告，因為我完全沒有賺點工費用，我給工人3500元我就跟原告收3500元，所以被告的利潤就在於第5條後段說的盈餘，我跟原告請款除了檢附發票之外，並沒有附其他資料或工人簽到簿等語（見本院卷二第20至30頁）。依證人賴建宏前揭證述內容，雖陳述系爭契約為點工契約，惟就其依據點工契約向業主即原告請款時，竟無須檢附工人上工日數、明細、簽到簿等證明確有出工之證明文件，僅憑諸如本院卷一第42頁之發票（品名記載「配管工程」）即可請款，此節亦與實務上點工契約請款流程常情不符。惟依前揭法條說明，由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，本件證人賴建宏前揭證述雖不足令本院形成系爭契約為單純點工契約之心證，惟因原告就系爭契約為總價承攬契約之主張其舉證尚有不足，故本件縱無法以證人賴建宏之證言內容認定為點工契約，仍不得遽此即認定系爭契約為原告所主張之總價承攬契約。

　⒌綜上所述，原告無法證明系爭契約為總價承攬契約，則其主張依系爭契約第7條約定及民法第497條規定請求被告給付另行僱工修補瑕疵並完成工作之費用總計335萬2,916元，並無理由。

　㈡原告主張系爭契約為總價承攬契約，因被告不完全給付致其恐遭業主苗栗縣警察局罰款而生損害，依民法第227條第1項及第231條第1項規定，請求被告賠償370萬5,000元部分：

　　本件原告無法證明系爭契約為總價承攬契約，則被告依據系爭契約究竟就何部分工程，有無應完工期限之約定，及其違反時之法律效果，均未約定，遑論被告如何能得知原告與苗栗縣警察局約定系爭辦公廳舍工程之完工期限？是以原告依前揭法律關係請求被告賠償370萬5,000元，亦屬無據。

五、綜上所述，原告依系爭契約第7條約定及民法第497條、第227條第1項及第231條第1項規定，請求被告給付705萬7,916元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　11　　日

                  民事第三庭  法  官  陳菊珍

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　11　　日

                              書記官  鍾堯任