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上  訴  人  隋興華 

訴訟代理人  劉志賢律師

被  上訴人  惠明事業有限公司

法定代理人  楊玉杰 

訴訟代理人  李柏洋律師

上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國112年1月9日本院111年度勞簡字第49號第一審判決提起上訴，本院於113年1月29日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、上訴人起訴主張、被上訴人抗辯分別如原判決事實及理由欄一、二所載。

三、本院於112年12月18日就上訴人主張被上訴人未足額給付108年2月工資，及勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款原領工資之補償責任之相關獨立攻防方法（即爭點㈠至㈢），為中間判決（見簡上卷第208-213頁），前開中間判決認定之結果如下：

　　㈠爭點㈠：兩造間係約定按日薪1,500元計算工資。

　　㈡爭點㈡：上訴人於108年2月1日至3日、2月5日至7日未到班；上訴人請求被上訴人給付108年2月未足額給付之工資11,750元，為無理由。

　　㈢爭點㈢：上訴人於108年2月15日上班途中受傷；通勤災害非勞基法第59條之職業災害。

四、本件就上開爭點既然已經中間判決判斷，於終局判決即應為一致之認定，才符合中間判決之功能目的，兩造先前未提出之攻防方法，除有正當事由，均應受失權制裁。雖然上訴人於終局判決前之辯論，仍然對於上開爭點㈠至㈢有所攻防（見原告民事上訴準備狀暨調查證據聲請狀，簡上卷第228-302頁；民事上訴陳報狀，簡上卷第310-328頁），惟基於以上法律原因之說明，本均不再行斟酌。

五、更何況，上訴人後來主張其護佐職務適用勞基法第9條規定，非臨時性工作，及被上訴人按日給薪1,500元違反最低基本工資規定，故兩造間應為月薪制等語。惟勞基法第9條規定：「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。」僅係就勞動契約是否定有期限有所規定。定期契約有月薪制、非月薪制（依勞基法第2條第3款按「計時」或「計日」給付工資）之分，而不定期契約同樣也有月薪制、非月薪制，故即使兩造間為不定期契約，亦不足認為兩造間即係採月薪制計酬。又兩造係合意以月薪制或按「計日」給付工資，為本件之爭點，而勞雇雙方約定以月薪制或按「計日」給付工資，均有可能未依法定基本工資規定，而被上訴人按「計日」給付工資1,500元，縱使按上訴人實際工時有違反法定基本工資之虞，亦僅係被上訴人是否應依法補足短付工資，並無法以「計日」給付工資違反規定，即反推兩造間係月薪制。末查上訴人於中間判決後自承：被上訴人未在前一個月交付班表給上訴人，都是臨時通知上訴人上班等語（見簡上卷第308頁），依上訴人所述其均係臨時到班之情況，比較有可能是工作不穩定之日薪制，更應認為上訴人於本件主張兩造間為月薪制，為無理由。

六、綜上所述，兩造間係約定按日薪1,500元計算工資，上訴人於108年2月1日至3日、2月5日至7日未到班，則上訴人以月薪制為前提，請求被上訴人給付上開期間短缺之工資11,750元，為無理由，及上訴人於108年2月15日上班途中受傷，非勞基法第59條之職業災害，其依勞基法第59條第2款規定請求被上訴人給付補償金359,500元，亦無理由，均予駁回。故原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，爰不另逐一論駁，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴無理由，應依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　19　　日

　　　　　　　    勞動第一庭  審判長法　官　蔡志宏

                                    法　官  趙彥強

                                    法　官　張新楣

以上正本係依照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　19　　日

                                    書記官  施怡愷