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112年度建字第32號

原      告  雙喜營造股份有限公司

法定代理人  邱宏章

訴訟代理人（兼送達代收人）

            陳建勳律師

訴訟代理人  林靜怡律師

被      告  臺北市政府捷運工程局第一區工程處

法定代理人  陳建宏

訴訟代理人  周逸濱律師

            魯忠翰律師

上列當事人間返還不當得利等事件，本院於中華民國113年5月17日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣陸萬捌仟伍佰壹拾捌元由原告負擔。

甲、程序部分：

    按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第176條分別定有明文。查原告於民國112年8月10日起訴時，被告之法定代理人為王怡仁（見本院卷㈠第12頁），嗣於113年1月16日變更為陳建宏，並經陳建宏於113年2月26日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第350至357頁），核與前揭規定相符，應予准許。

乙、實體部分：

壹、原告主張：

一、兩造於106年7月28日就臺北藝術中心接續工程（第一標）（下稱系爭工程）簽訂工程契約（下稱系爭契約），訂約總價為新臺幣（下同）356,380,000元，訂約竣工日期為107年9月12日。其中契約價金之給付於第3條第2款約定：「部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算。」履約期限於第7條第1款第1目約定：「工程之施工：應於機關通知日起10日內起算工期，並於開工之日起400日內竣工。…本工程係以日曆天計算工期。」遲延履約於第18條第1款約定：「逾期違約金，以日為單位，不扣除任何期日，廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數，每日依契約價金總額1‰計算逾期違約金。…」第18條第5款第2目約定：「因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，廠商得依『臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點』〈下稱系爭核算要點〉規定，申請延長履約期限；不能履約者，得免除契約責任：…⒉山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、大雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害。」

二、原告於107年6月27日、108年2月22日、108年6月24日、108年10月16日、109年2月10日、109年12月8日、111年2月23日分別向被告申請系爭工程工期展延共7次，被告同意展延共728日曆天，預定竣工日期延長至109年9月9日，原告於109年9月29日竣工，嗣被告於111年3月1日驗收系爭工程合格，結算金額340,780,884元。被告乃於111年3月18日發函通知原告，延遲履約逾期日數為20日，依系爭契約第18條第1款核算違約金共6,815,618元（計算式：340,780,884元×1‰×20日＝6,815,618元，元以下4捨5入），並自應給付原告之尾款中扣除上開違約金。

三、惟系爭工程之外牆S波浪玻璃及鋁板安裝填縫劑（矽膠）工項，屬防水工程，如遇前日、或當日下雨，天候濕度高、玻璃表面有水或潮濕，因角鋁及鋁飾板溝槽縫隙積水無法擦拭，僅能拆除鋁飾板，無法施作打矽膠或將已打矽膠完成之鋁飾板回復，依臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）所屬工程依據系爭核算要點檢討天雨影響工程施工展延或免計工期之降雨量審核標準（下稱系爭雨量審核標準），溫度或濕度不符合規範規定，或降雨量≧0.1mm/hr時，即得展延工期，另考量防水施工須完全乾燥下始得施作，故降雨量≧0.1mm/hr之翌日，如仍未達到完全乾燥標準者，可由工務所視實際情況核認展延工期。且於原告第5次至第7次以天候因素申請展延工期，被告歷次「填縫料施工規定不得於潮濕天候施作」之展延原則，標準如下：㈠當日降雨5mm以上故潮濕無法施作打膠工程。㈡前一日降雨5mm以上，翌日因潮濕無法施作打膠工程。而附表編號1至18所示之18日曆天，再加上2日曆天，依系爭契約第18條第5款第2目約定屬於因大雨及惡劣天候，應予展延之工期。因此，原告並未有逾期竣工之情事，被告自不得依系爭契約第18條第1、3款約定扣抵違約金，其扣抵原告之工程款6,815,618元自屬無法律上之原因，原告依民法第179條規定，請求被告返還上開款項。

四、縱認原告確有逾20日竣工之情事，然此逾期天數僅占核定1,119日工期中之0.018，且系爭工程經7次工期展延，工期為兩造原約定工期近3倍，加以全球COVID-19疫情造成之影響，原告於工期延長期間自行承擔管理費用，自應於逾期違約金計罰時，納入兩造損益為考量進行酌減，故被告依系爭契約第18條第1、3款約定扣減原告逾期違約金，實屬過高，依民法第252條規定，應予酌減，並依民法第179條規定，請求被告返還原告6,815,618元，為此，提起本訴等語。　　

五、並聲明：

　㈠被告應給付6,815,618元，及自111年9月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

　㈡願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、原告於合約期間無法遵期竣工，陸續提出6次展期工期/不計工期申請，經被告准許展延後之預定竣工日期為109年9月5日，惟實際竣工日期為109年9月29日，仍逾期24天竣工，原告於111年2月23日提出第7次展延工期申請，擬展延44天，被告審酌訴外人即監造大元聯合建築師事務所之意見後，同意酌情給予原告展延工期4天，惟仍逾期20天，故課罰逾期違約金6,815,618元，並自應付尾款中扣抵。　

二、原告須先證明其因不可抗力或不可歸責之事由，致未能依時履約，始得依系爭核算要點申請展延工期，且依交通部中央氣象署之標準，所謂大雨指24小時累積雨量達80毫米以上，或時雨量達40毫米以上之降雨現象，又惡劣天候則例如強風、大雪、至少應較大雨嚴重時，方可適用系爭契約第18條第5款第2目之約定。而被告未曾以原告所主張當日降雨5mm以上故潮濕無法施作打膠工程、前一日降雨5mm以上，翌日因潮濕無法施作打膠工程之標準展延系爭工程之工期，兩造亦未曾有此展延工期標準之合意。至於附表編號1至18所示日期之當日或前一日均不符合大雨或惡劣天候之標準，且原告仍有進行「矽膠施作」、「焊接作業」等，工程進度亦有增加，原告依系爭契約第18條第5款第2目約定，主張展延工期18日曆天，即無理由，另原告主張展延工期之2日曆天未予指明，無從展延。

三、再者，如附表編號1至15所示期間之天候因素影響，原告已於申請第6次展延工期時予以考量，並經被告同意展延32日曆天，原告自不得再以天候因素重複申請。且依被告於110年2月20日核定之施工預定進度表、進度曲線圖（核定5版），原告如附表編號1至18所示日期施作項目均非網圖要徑，不得請求展延工期。至於系爭雨量審核標準為新工處之內部規則，並無拘束被告之效力，且系爭工程屬帷幕外牆工程，亦非防水工程，原告以系爭雨量審核標準主張展延如附表編號1至18所示日曆天，自無理由。

四、又依系爭工程現場標準作法不會因降雨積水而導致無法施作，且系爭工程採用之矽膠（即填縫料）為高性能矽酮密封膠，並無要求須乾燥始得施作，縱有降雨或潮濕之氣候，填縫料在接觸水份後仍會固化，僅須表面無結霜或潮濕即可施作，甚至與大氣中之水分接觸後會固化形成彈性橡膠，能更加發揮其矽膠性能，原告主張依發包圖說填縫料1.8.1規定，得展延如附表編號1至18所示日曆天，自非有據。

五、另如附表編號16至18所示日期，已逾原告應竣工之109年9月9日，依系爭契約第18條第7款約定，原告履約有遲延，無論於遲延期間發生任何損害，均應由原告自行負責，縱使上開日期有致原告無法施作工程之情形，亦應由原告負責，並吸收相關損害，核與被告無涉。　

六、而系爭契約第18條第1款約定逾期違約金之目的，在於避免原告恣意拖延致遲延卻難以計算被告所受損害，故預先雙方合意一金額以保障被告權益，且系爭工程經數次工期之免計或展延，另增加728日曆天，歷經1,128日曆天，為原訂400日曆天之2.82倍，原告應竣工日為109年9月9日，仍遲至109年9月29日竣工，已逾期20日，達系爭工程400日曆天之1/20，並因原告逾期而影響其他室內裝修工程之進行，被告依系爭契約第18條第1款約定以價金總額1‰計算逾期日數之違約金6,815,618元，並無過高之情事，原告主張依民法第252條規定予以酌減，為無理由等語，資為抗辯。

七、並聲明：

　㈠原告之訴駁回。

　㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執事項：（見本院卷㈣第18至19頁，並依判決編輯修改部分文字）

一、兩造對彼此所提出之書證形式上真正不爭執。

二、被告於106年6月13日就系爭工程為公開招標，採購金額為359,938,515元，內容詳如本院卷㈠第26至60頁。

三、兩造於106年7月28日就系爭工程簽訂系爭契約，訂約總價為356,380,000元，訂約竣工日期為107年9月12日，詳細內容如本院卷㈠第62至141頁。

四、原告於107年6月27日、108年2月22日、108年6月24日、108年10月16日、109年2月10日、109年12月8日、111年2月23日分別向被告申請系爭工程工期展延共7次，被告同意展延共728日曆天，預定竣工日期延長至109年9月9日，內容詳如本院卷㈠第142、144、146、164至175頁、卷㈡第366頁。

五、被告於111年3月1日驗收紀錄記載系爭工程實際竣工日期為109年9月29日，結算金額340,780,884元，內容詳如本院卷㈠第142頁。

六、被告於111年3月18日發函通知原告，系爭工程履約期限竣工日期109年9月9日，實際竣工日期109年9月29日，延遲履約逾期日數為20日，結算金額為340,780,884元，依系爭契約第18條第1款約定，核算違約金共6,815,618元（計算式：340,780,884元×1‰×20日＝6,815,618元），內容詳如本院卷㈠第146頁。被告並自應給付原告之尾款中扣除上開違約金。

七、原告申請展延如附表編號1至15所示日期介於原告於109年12月8日第6次申請展延之108年12月11日至109年9月21日期間，該次被告同意核予因天候因素展延32日曆天，內容詳如本院卷㈠第174頁。

八、原告申請展延如附表編號16至18所示日期係於預定竣工日期即109年9月9日之後。

九、系爭工程依據之最終版網圖為被告110年2月20日北市○區○○○○0000000000號函附件之施工預定進度表、進度曲線圖，內容詳如本院卷㈡第270至276頁。

肆、本院之判斷：（依本院卷㈣第19頁所載兩造爭執事項進行論述）

一、原告主張其竣工未逾期，被告不得依系爭契約第18條第1款約定，以尾款扣抵違約金，依民法第179條規定，請求被告給付6,815,618元，為無理由，論述如下：

  ㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。因此，主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。

　㈡經查：

　⒈原告以大雨、惡劣天候致原告無法施工，被告應展延附表編號1至18所示18日曆天，再加上2日曆天，共計展延20日曆天為由，主張被告扣抵逾期20天之違約金6,815,618元，係屬不當得利之事實，為被告所否認，則依上開舉證責任分配原則，原告自應就上開有利於己之事實，負舉證之責任。

　⒉原告固提出系爭契約、系爭核算要點、系爭雨量審核標準、發包圖說、氣象資料、監造日報、施工日誌、大元聯合建築師事務所函附之第5至7次展延工期審查資料為證。然查：

　⑴系爭契約第7條第1款第2目約定：工期核算依系爭核算要點規定辦理（見本院卷㈠第76頁）；第18條第5款第2目約定：因山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、大雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害之天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，廠商得依系爭核算要點規定，申請延長履約期限；不能履約者，得免除契約責任（見本院卷㈠第97頁），可知系爭核算要點為系爭契約之一部分。而依系爭核算要點第6點第6款第2目約定：「各項工程於施築下列項目，因天雨影響無法施工且屬預定進度表之主要工作項目或預定進度網狀圖主要徑之工程項目時，得提報停工或展延工期，並於提報工期檢討時，檢附氣象資料佐證：…⒉各類面層：如人行道、露天混凝土地坪、面磚、外牆或表層粉飾、油漆、屋頂防水、瀝青混凝土鋪築、環氧樹脂地坪等。」（見本院卷㈠第152至153頁）。

　⑵而原告主張展延工期之外牆S波浪玻璃及鋁板安裝填縫劑工項，為外牆裝修工程之施工項目，此有被告提出之工程總表及詳細表在卷可稽（見本院卷㈡第278、282至283頁），屬於系爭核算要點第6點第6款第2目約定範疇。

　⑶然綜觀系爭契約第18條第5款第2目、系爭核算要點第6點第6款第2目約定內容，原告因天雨影響無法施工展延工期，須具備下列要件：㈠因山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、大雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害之不可抗力或不可歸責於原告之事由，致原告無法施工。㈡原告無法施工項目屬預定進度表之主要工作項目或預定進度網狀圖主要徑之工程項目。又所謂大雨，依交通部中央氣象署標準，係指24小時累積雨量達80mm以上，或1小時雨量達40mm以上之降雨現象，此有被告提出之中央氣象署數位科普網資料在卷足憑（見本院卷㈡第254至256頁）。至於惡劣天候既與山崩、大雨等同列，其惡劣天候情形自須達到天然災害之程度，非謂一有降雨，原告即得主張展延工期。

　⑷又原告固主張因如附表編號1至18所示展延理由，而無法施工云云，並提出氣象資料、監造日報、施工日誌為證。然該氣象資料（見本院卷㈠第246至250頁），顯示如附表編號1至18所示展延理由欄所載之天候因素，均未達前述大雨或惡劣天候之程度。且綜觀該監造日報、施工日誌（見本院卷㈠第254至257、462至467頁、卷㈡第45至81頁），其上記載當日出工人數、工程進度情況、重要事項紀錄等，顯示原告於附表編號1至18所示日期均有施工，縱使原告出工後未施工，亦屬可歸責於原告之事由，依系爭契約第18條第5款第2目、系爭核算要點第6點第6款第2目約定，原告據此主張展延如附表編號1至18所示日曆天，再加計未具體指明2日曆天，已非有據。

　⑸又原告雖主張外牆S波浪玻璃及鋁板安裝填縫劑（矽膠）工項必須在完全乾燥之天候下始能施作云云，並提出發包圖說為證（見本院卷㈠第162頁）。而該圖說填縫料1.8.1雖記載：「本章工作不得於潮濕天候時施作，亦不得於有水或潮濕表面施作。」，然依該圖說填縫料1.8記載：「現場環境」，可知上開1.8.1所指為原告施作填縫料現場環境應排除之因素，且依系爭契約第18條第5款第2目、系爭核算要點第6點第6款第2目約定，原告仍須具備前述要件始得展延工期。因此，原告以該圖說主張得展延如附表編號1至18所示日曆天再加計2日歷天云云，自非可採。

　⑹至於原告雖主張兩造已於第5至7次展延工期時合意變更展延工期之要件為：當日降雨5mm以上故潮濕無法施作打膠工程、或前一日降雨5mm以上，翌日因潮濕無法施作打膠工程云云，並提出系爭雨量審核標準、大元聯合建築師事務所函附第5至7次展延審查建議意見為證。然查：

　①新工處所製作之系爭雨量審核標準（見本院卷㈠第160頁），其上已載明係適用於新工處所屬工程，被告與新工處既屬不同機關，系爭工程自無系爭雨量審核標準之適用。況且，系爭雨量審核標準亦未經兩造合意納入系爭契約內容之一部分，此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第346頁）。因此，被告自不受系爭雨量審核標準之拘束。

　②再者，大元聯合建築師事務所於原告申請第5、6次工期展延審查建議意見之連絡便函（見本院卷㈢第10至12、24至26、34至36、44至46、74、88至90、180、222、236頁），其上展延工期「天候因素」欄，均已載明「施工廠商主張天雨影響時程，如經機關同意核定」，本標得按系爭雨量審核標準，並表明此係屬初步資料審查意見及建議性質，可知此僅係監造單位片面所提出之建議，並無拘束被告之效力，被告仍有最後依約審核決定是否展延工期之權限。

　③而依109年1月9日系爭工程第5次工期展延檢討會議記錄、被告之土木第三工務所於109年1月17日至109年6月5日歷次備忘錄，均載明天候因素須依系爭核算要點第6點第6款第2目約定辦理（見本院卷㈢第58至66、212、354至356頁），於109年8月21日系爭工程第6次工期展延檢討第1次會議紀錄，結論二亦載明大元聯合建築師事務所引用系爭雨量審核標準適用之疑義（見本院卷㈢第372至376頁），嗣大元聯合建築師事務所於111年3月11日函被告，有關原告申請第7次工期展延補充事由及佐證資料，其上說明欄二即載明依系爭契約第7條第1款第2目、系爭核算要點第6點第6款第2目規定核算，建議被告得納入考量之展延工期天數為4天（見本院卷㈠第144至145頁、卷㈣第10至12頁）。足見原告第5至7次申請展延工期，其中有關天候因素部分，被告係依系爭契約第18條第5款第2目、系爭核算要點第6點第6款第2目約定決定是否核准。則原告仍以前詞主張兩造已合意變更展延工期之要件云云，自非可採。

  ⑺綜上所述，依原告所舉上開證據，不足以證明原告符合系爭契約第18條第5款第2目、系爭核算要點第6點第6款第2目約定，因大雨、惡劣天候之不可抗力或不可歸責於原告之事由，致原告無法施作預定進度網狀圖主要徑之工程項目，則原告據此主張被告應展延20日曆天，其扣抵逾期20天之違約金6,815,618元，係屬不當得利，自無理由。　　

二、原告依民法第252條、第179條規定，請求酌減違約金，並請求被告返還6,815,618元，為無理由，論述如下：

　㈠按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之

    賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額

    ，民法第250條第2項前段、第252條定有明文。次按違約金有賠償總額預定性及懲罰性之分，而當事人約定之違約金是

    否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損

    害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益

    為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡

    酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定

    之違約金是否過高（最高法院108年度台上字第105號判決意

    旨參照）。經查：

  ⒈系爭契約第18條第1款約定：「逾期違約金，以日為單位，不扣除任何期日，廠商如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數，每日依契約價金總額1‰計算逾期違約金。」第18條第4款約定：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限，…。」（見本院卷㈠第97頁）。是依上開約定內容，可知兩造已特別約定逾期違約金係屬損害賠償總額預定性違約金。

  ⒉本院審酌原告為營造股份有限公司，對於施作系爭工程具有相當之資力與經驗，且原告於簽訂系爭契約時，已明知履約期限約定於開工之日起400日內竣工，則原告顯係經審慎評估其履行能力及違約風險後，始於系爭契約第18條第1款為上開逾期竣工，每日依契約價金總額1‰計算逾期違約金之約定。惟原告先後向被告申請系爭工程之工期展延7次，經被告同意展延共計728日曆天，預定竣工日期延長至109年9月9日，上開展延工期為原訂400日曆天之1.82倍，原告仍於109年9月29日始竣工，逾期竣工20日，占400日曆天之1/20。而系爭工程為臺北表演藝術中心接續工程（第一標），系爭工程逾期竣工，嚴重影響後續其他工程之完成，延宕被告開放營運臺北藝術中心之時程，自對被告造成損害。又上開逾期違約金已載明係屬損害賠償總額預定性違約金，主要在於節省被告於原告逾期竣工時，對原告請求損害賠償之舉證成本，以期縮短訴訟之時程，基於契約自由原則，當事人對於其所約定之違約金數額，應受其拘束，以貫徹私法自治之精神，原告既有前述逾期竣工違約之情事，究不能將此債務不履行之不利益歸由被告分攤。此外，原告亦未能舉證證明上開違約金之約定有何過高之情事。因此，本院綜合審酌上情，依前揭判決意旨，認系爭契約第18條第1款所約定之違約金，尚屬適當，並無過高而得依民法第252條予以酌減之情事，故原告仍以前詞主張違約金過高，應予酌減云云，為無理由。

  ㈡又系爭契約第18條第3款前段約定：「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵。」（見本院卷㈠第97頁）。查系爭契約第18條第1款所約定之違約金既無過高之情事，而原告延遲履約逾期日數為20日，系爭工程結算金額為340,780,884元，被告依上開約定核算違約金共6,815,618元，並於111年3月18日發函通知原告，上開違約金自應給付原告之尾款中扣抵，自合於上開約定，而具有法律上之原因。

　㈢因此，原告依民法第179條規定，請求被告返還扣抵之違約金6,815,618元，自無理由。

三、從而，原告依民法第179條規定，請求被告給付6,815,618元，及自111年9月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經

    本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳

    予論駁之必要，附此敘明。　　

陸、本件訴訟費用額確定為68,518元（即第一審裁判費68,518元），依民事訴訟法第78條規定，由敗訴之原告負擔。

柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　26　　日

                 民事第一庭   法   官 蘇錦秀

附表：

以上正本係照原本作成。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　26　　日

                              書記官  詹欣樺