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112年度訴字第2109號

原      告  姚繁彬   

訴訟代理人  蔡德倫律師

被      告  臺灣銀行股份有限公司

法定代理人  施瑪莉 

訴訟代理人  阮安妮 

上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國113年5月30日言詞辯論終結，判決如下：

一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

一、原告起訴主張：

（一）被告前持連帶保證人欄蓋有原告印鑑章之擔保放款借據（下稱系爭借據），向臺灣臺南地方法院聲請核發民國73年度促字第6551號支付命令確定（下稱系爭支付命令），嗣換發為本院83年度執字第4425號債權憑證（下稱系爭債權憑證），並持之聲請對原告執行，經本院以112年度司執字第75307號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，另以系爭支付命令所示之債權（下稱系爭債權）與原告之存款新臺幣（下同）47萬2,825元（下稱系爭存款）為抵銷。惟系爭借據上之原告印文（下稱系爭印文）係遭他人盜蓋，原告未曾同意擔任連帶保證人，兩造間並無系爭債權存在。又原告之戶籍固登記於門牌號碼臺中市○○街0號房屋（下稱系爭房屋），惟其已移居美國，有廢止以系爭房屋為住所之意思，系爭支付命令僅送達於系爭房屋，屬未合法送達而不生效力，被告自不得對原告聲請強制執行及抵銷原告之存款。爰依法提起本件訴訟，請求確認系爭債權不存在，並依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，另依消費寄託法律關係，請求被告返還系爭存款等語。

（二）並聲明：

    1.系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。

    2.被告不得持系爭支付命令及系爭債權憑證聲請對原告強制執行。

    3.確認系爭債權不存在。

    4.被告應給付原告47萬2,825元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

    5.聲明第4項願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯則以：

（一）原告並無廢止其住所之意思，系爭支付命令對系爭房屋送達已合法生效，被告自得持系爭支付命令及系爭債權憑證對原告為強制執行，原告請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，並無理由。又系爭支付命令依修正前民事訴訟法第521條規定，與確定判決有同一之效力，原告另主張系爭借據遭偽造，系爭債權不存在云云，顯違反既判力。而兩造間既有系爭債權存在，被告自得以系爭債權與系爭存款為抵銷，是原告請求被告返還系爭存款云云，亦無理由等語，資為抗辯。

（二）並聲明：原告之訴駁回。

三、本院得心證之理由：

（一）按民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而判斷有無「久住之意思」，自應依客觀之「一定事實」探究並認定之。至「一定事實」，包括戶籍登記、居住情形、家屬概況、對外連繫等項均屬之。又依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，固為民法第24條所明定。然離去其住所（如留學、就業、服役、服刑、避債等），如有歸返之意，尚不得遽認廢止其住所（最高法院106年度台上字第2635號判決意旨參照）。又法院依法定程式所作之文書，除有反證，足以證明其記載為失實外，就其記載事項有完全之證據力，此觀民事訴訟法第355條之規定自明。且當事人請求發給確定證明書，法院應依司法院72年8月15日修正發布之辦理民事訴訟事件應行注意事項第62點第2項規定，經審查判決、裁定、支付命令確經合法送達確定後，始得發給。支付命令既經法院發給確定證明書，其所記載之事項，除有反證外，即有完全之證據力。而債務人於系爭支付命令卷宗逾保存期限而銷燬後，主張該支付命令未經合法送達，自應由債務人就此未經合法送達之事實舉證證明之（最高法院108年度台上字第2644號判決意旨參照）。經查：

　  1.被告前持系爭借據聲請核發系爭支付命令，嗣換發為系爭債權憑證，並持之聲請對原告為強制執行，經本院以系爭執行事件受理，原告另以系爭債權與原告所有系爭存款為抵銷；又系爭支付命令係對原告之戶籍地即系爭房屋為送達，而原告因長年居住美國，故委由其侄子偶爾查看系爭房屋狀況，嗣因久未返臺遭除籍，於98年欲使用健保而辦理回復戶籍等情，為兩造所不爭執（本院卷第219-220頁），是此部分事實，應堪認定。　　　　　　　　

　  2.原告自陳：我出國後系爭房屋沒有人居住，就空在那邊，沒有出租給別人，我回國大部分都住在臺北親戚家，但也會回去住…系爭房屋為公家宿舍，當初是買使用權才居住，後來就把使用權賣給別人…我出國後沒有放棄臺灣國籍，也沒有將國外地址留存於外交部等語（本院卷第126、177頁）。是由原告出國後未曾於外交部留存其國外地址，並委託其姪子繼續照看系爭房屋，回國偶爾仍居住於系爭房屋，甚且因久未返臺遭除籍，更於98年辦理回復戶籍登記於系爭房屋等事實觀之，堪認原告縱長年旅居國外，亦無廢止其住所登記於系爭房屋之意思。

　  3.綜上所述，原告既未因旅居國外而廢止其住所，系爭支付命令送達於系爭房屋，即屬合法送達而生效；此外，原告又未提出任何證據證明系爭支付命令之送達有不合法之處，揆諸首開最高法院判決要旨，原告主張其已有廢止以系爭房屋為住所之意思，系爭支付命令因未合法送達而不生效力云云，洵非可採。

（二）次按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，104年7月1日修正前民事訴訟法第521條第1項定有明文。又執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項亦有明文規定。經查：系爭支付命令對原告有合法送達之事實，業經認定如上，則依修正前民事訴訟法第521條第1項規定，系爭支付命令係與確定判決有同一之效力。而原告就系爭支付命令核發後有何消滅或妨礙被告請求之事由發生乙節，並未能提出任何證據以實其說，依上開條文規定，原告提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序云云，顯屬無據。

（三）另按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力；原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第400條第1項、第401條第1項、第249條第1項第7款分別定有明文。又依104年7月1日修正前民事訴訟法第521條第2項規定，與確定判決有同一之效力之支付命令，如有第496條第1項之情形者，得提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴。經查：

　　1.系爭支付命令因合法送達於原告之住所即系爭房屋而生效，依法與確定判決有同一之效力等情，業如上述，則兩造間有系爭債權存在之事實，應屬既判力所及之範圍。原告如欲推翻系爭支付命令之效力，僅得提起再審之訴為主張。而原告本件係主張系爭借據上之系爭印文係遭他人盜蓋，請求確認兩造間並不存在系爭債權云云，係提起確認之訴，並非提起再審之訴，顯與上開條文規定不符，難認合法。

　　2.又兩造間既得認定存有系爭債權，被告自得以系爭債權與原告所有之系爭存款為抵銷。是原告另主張依消費寄託法律關係，請求被告返還系爭存款云云，亦屬無據。

四、從而，原告請求確認系爭債權不存在，並依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，另依消費寄託法律關係，請求被告返還系爭存款，均為無理由，皆應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　27　　日

                  民事第三庭    法  官  楊忠霖

以上正本係照原本作成。 

如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不

命補正逕行駁回上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　27　　日

                                書記官  李宜羚