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112年度重訴字第339號

原      告  林淑慧

            林貴煌

            林淑彬

共      同

訴訟代理人  陳俊傑律師

被      告  湯奇峰

訴訟代理人  鄧湘全律師

            洪國華律師

            李松翰律師

上列當事人間請求確認抵押權存在等事件，本院於113年12月10日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告連帶負擔。

壹、程序部份

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查原告起訴時原聲明（部分）：㈠請求判決確認坐落臺北市○○區○○段0○段○000地號，應有部分9000分之2092土地上設定如附表一所示最高限額抵押權存在及抵押借款債權存在；㈡請判准原告拍賣上開抵押土地。復於本院民國113年3月26日當庭追加聲明：㈢被告應將如附表一所示最高限額抵押權內容回復登記（見本院卷一第432頁）。嗣於民國113年5月21日當庭撤回上開聲明第1至3項之請求部分，並經被告訴訟代理人當庭表示同意撤回（見本院卷（一）第440頁），依上開規定，已生撤回之效力，核先敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款分別定有明文。經查，原告提起訴訟時原聲明：㈢被告應給付原告如起訴狀附表一所示各借款債權（見本院卷㈠第10頁）。嗣於113年12月10日具狀修正前開聲明，而將上揭原起訴聲明第㈢項變更為：㈠被告應給付原告如附表二所示之借款債權行（見本院卷㈡第380頁）。經核原告係減縮應受判決事項聲明，合於上揭規定，應予准許。

貳、實體部份

一、原告主張：緣訴外人黃玉女為被告之外祖父，其因與訴外人即原告之被繼承人林新程間前有消費借貸合意而成立消費借貸契約，由黃玉女為債務人，林新程為債權人。黃玉女並於80年間起，陸續以坐落臺北市○○區○○段0○段○000地號（下稱系爭土地）為林新程、林淑慧設定如附表一所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），用以擔保黃玉女與林新程間如附表二所示之債權（下稱系爭債權），黃玉女並同時簽發本票以供擔保系爭債權之實現。嗣黃玉女於103年間死亡，由被告作為其法定繼承人繼承上揭債務；林新程亦於89年10月18日死亡，其繼承人除原告等3人外，尚有訴外人林淑燕（林淑燕亦於111年4月12日死亡，並由林淑慧單獨繼承）。又系爭債權迄今清償日期均已屆至，惟系爭債權尚未清償完畢，爰依消費借貸法律關係對被告提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告如附表二所示之借款債權金額（及利息、違約金）；㈡前開第㈠項聲明願提供擔保請求宣告假執行。

二、被告則以：

　㈠緣兩造間就系爭抵押權及系爭債權之爭議，曾由被告向原告提起塗銷抵押權之訴，此部分業經法院另案判決被告勝訴確定，並業已准許被告塗銷系爭抵押權，此有臺灣高等法院111年度重上更二字第54號判決、112年度台上字第2411號裁定可資參照（下稱前案）。又兩造間就系爭債權是否為消費借貸債權一事，於前案中既已為實質攻防，並經法院為實質判斷而認定非屬消費借貸債權，則就系爭債權之認定應於兩造間發生爭點效，原告應受其拘束。

　㈡況縱使認定系爭債權確屬消費借貸債權，依原告所自承之清償日，至遲為83年2月11日，迄今業已超過30年以上，已罹於民法通常時效之15年，被告自得主張時效抗辯而拒絕給付。綜上，原告之請求並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

　㈠經查，系爭土地原為黃玉女所有，黃玉女於103年5月14日死亡後，被告即以繼承為登記原因，而於106年9月13日登記為所有權人。又黃玉女曾為林淑慧設定如附表一編號1、2抵押權，為林新程設定附表一編號3至8抵押權。林新程於89年10月18日死亡，其繼承人（含訴外人林淑燕）即於105年間辦理繼承登記，嗣林淑燕於111年4月12日死亡，其繼承人即原告協議分割財產而由林淑慧單獨繼承原登記為林淑燕所有之抵押權而呈現如附表一所示之情況。被告於107年間曾向原告提起前案訴訟，經臺灣高等法院以111年度重上更二字第54號判決而以「附表一編號1抵押權所擔保之債權業經清償而歸於消滅；附表一編號2至8抵押權所擔保之本票債權亦已罹於時效而歸於消滅，且上開抵押權於時效消滅完成後，因5年間未行使，該債權亦不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍」為由，從而准許被告塗銷系爭抵押權之請求，並經最高法院以112年度台上字第2411號裁定駁回確定等情，有黃玉女之繼承系統表、被繼承人黃玉女除戶謄本、被告全戶戶籍謄本、被告母親黃淑萍拋棄繼承查詢資料、林新程之繼承系統表、林新程除戶謄本、林淑燕除戶謄本、原告戶籍謄本、

　　林淑燕遺產分割協議書、系爭土地103年5月19日、112年4月19日查詢之土地登記第二類謄本（部分）、系爭抵押權相關文件、臺灣高等法院111年度重上更二字第54號判決及最高法院以112年度台上字第2411號裁定附卷可證（見本院卷㈠第30至36、48至66、68至94、102至171、302至318、386至390頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。

　㈡原告主張原黃玉女與林新程間尚有如附表二所示之消費借貸關係，且迄今尚未清償完畢，嗣由原告等人繼承系爭債權，並應由黃玉女之繼承人即被告負擔系爭債權之債務等情，為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：⒈原告主張消費借貸關係是否存在？本件有無前案爭點效之適用？⒉系爭債權是否罹於時效？原告請求被告返還該等借款是否有理由？茲分敘如下。

　㈢按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力。當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院90年度台上字第8號、98年度台上字第1045號判決意旨參照），則原告主張黃玉女與林新程間尚有如附表二所示之消費借貸關係，且迄今尚未清償完畢，嗣由原告等人繼承系爭債權，並應由黃玉女之繼承人即被告負擔系爭債權之債務等情，為被告所否認，並以上揭情詞置辯，則本件就上揭爭點，是否已於前案經兩造提出攻擊防禦方法，並經前案確定判決於判決理由中已為判斷，而有爭點效適用？茲判斷如下：

　⒈按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院112年度台上字第2195號判決意旨參照）。

　⑵經查，被告於前案以與本件系爭債權同一之基礎事實，依民法第767條第1項中段，聲明請求塗銷系爭抵押權；原告則抗辯：系爭債權係黃玉女與林新程間之消費借貸債權，並為擔保系爭債權之實現，是以黃玉女始以系爭不動產為林新程設定抵押權。又系爭債權因曾由林新程、林淑慧於法院執行程序參與不動產之分配，其時效中斷並重行起算，故均尚未罹於消滅時效，自亦未罹於實行抵押權之期間等情。經前案確定判決以：㈠附表一編號1抵押權所擔保之債權業經原法院85年度拍字第798號強制執行而受償完畢，上訴人（即本案原告）就此同意塗銷等語，則依民事訴訟法第279條第1項之規定，上訴人就附表一編號1所示抵押權業因受償而歸於消滅之事實已為自認，是附表一編號1抵押權所擔保之債權既經清償而歸於消滅，基於抵押權從屬性，被上訴人（即本案被告）請求塗銷附表一編號1所示抵押權，自屬有據，而予准許；㈡附表一編號2至8抵押權所擔保之債權，均無借款債權，至多僅有上訴人身為執票人所提出之本票債權；㈢附表一編號2至8抵押權所擔保之債權係本票債權，依上開規定，本票債權之消滅時效為3年，上訴人並未提出其有於上開期間範圍內為請求之證據，則被上訴人主張附表一編號2至8抵押權所擔保之債權業已罹於時效而歸於消滅，自屬有據，而予足採。㈣綜上所述，附表一編號1抵押權所擔保之債權業經清償而歸於消滅。另附表一編號2至8抵押權，該抵押權所擔保之本票債權亦已罹於時效而歸於消滅，且上開抵押權於消滅時效完成後，因5年間未行使，該債權亦不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，則被上訴人依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。上訴人不服，提起上訴，經最高法院以112年度台上字第2411號裁定駁回上訴確定等情，有前案判決可稽（見本院卷㈠第302至318、386至390頁），並經本院調取前案判決卷宗查核無訛。

　　則本件兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否為消費借貸債權（即原告主張之消費借貸債權是否存在），及是否得行使一事（下稱本件爭點），業經前案判決認定與判斷。參酌前案與本件之當事人均相同，且前案所涉抵押權之擔保債權範圍（見前案判決之附表一、二）亦經本院認定與本件原告主張之範圍（即本件附表二）相符，足認前案與本案所攻防之範圍亦屬相同；且前案尚將本件爭點列為重要爭點（前案判決理由四㈢、㈣參照，見本院卷㈠第308至309頁），並經兩造各為充分之舉證及攻防，則前案本於辯論結果而為判斷之結果，依上說明，除上開確定判決顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷外，就本件爭點應生爭點效，兩造及本院均不得為相反之主張及判斷。

　⑶原告於本件中辯稱：系爭抵押權所擔保之系爭債權確為消費借貸債權乙節，因有林新程親筆登記之日記帳影本（下稱系爭日記帳）及聲請本院所調取之林新程台北富邦銀行、陽信商業銀行自80年4月1日起至83年2月28日為止交易明細（下稱系爭明細）等新證據（見本院卷㈡第66至160頁；本院卷㈡第13、350至356頁），故前案所為之認定無爭點效等情，並提出以上開證據為基礎所整理出之對照表（下稱系爭對照表，見本院卷㈡第392至412頁）。惟查，以原告提出之系爭日記帳是否為林新程生前所書立而為真正，已為被告所爭執否認其形式上真正（見本院卷㈡第164頁），且攸關兩造間關於系爭抵押權所擔保之系爭債權是否即為原告所主張之如附表一所示之消費借貸債權，本為兩造於前案中所為之主要爭點，惟原告均未於前案中提出，反而於前案為法院判決敗訴，重行於本院起訴之際，方提出系爭日記帳，則該日記帳是否為真實，顯非無疑。且系爭日記帳上並無具體屬名可供認定為何人所記載，無法認定系爭日記帳確實為林新程生前記載，當無法以此為原告主張為有利認定基礎。且系爭日記即使係為林新程生前所製作記載，其亦係屬林新程單方面就有關於借貸一事之記載，已難僅憑系爭日記上之內容，即認定兩造間確有原告所指借貸之合意，且又經本院核對系爭日記帳（即原告所整理提出對照表中關於原告如附表二所主張之消費借貸關係成立時間自80年4月24日起至82年2月11日期間相關如附表三所示記載）與附表二所示系爭債權之記載，於日期及金額上兩者間已有所出入（具體理由如附表三，本院判斷欄所載），是顯難以此而認定原告所主張原告所主張如附表二所示之消費借貸債權存在。復觀諸系爭明細之金流，亦無法與附表二所示系爭債權進行匹配，則是否可以此作為林新程已向黃玉女交付款項之證據，顯然有疑問。況領錢之原因多端，自亦無從僅憑林新程有自其名下陽信商業銀行、台北富邦商業銀行帳戶取款，即行推斷林新程有將款項交付予黃玉女之情事。末查，原告雖提出系爭對照表以供法院參酌，惟經本院核對系爭日記、系爭明細及附表二系爭債權之內容，而針對原告之主張分析並判斷如附表三「本院判斷欄」所示，顯見原告之主張亦非可採。此外，原告未提出其他足以推翻前案判斷之新訴訟資料，且前案確定判決所持理由，亦無顯違法令之情事，依上說明，本件自有爭點效之適用，原告猶執陳詞，辯稱系爭消費借貸法律存在於兩造間云云，自無足採憑。

　⒉另就附表二編號1債權之部分，除為前案爭點效所及外，前案係認定經原告於自認業已經清償而歸於消滅。而原告於本件中主張系爭消費借貸債權仍有102,168元及利息、違約金未獲清償等情，惟此部分主張已與原告於前案最後事實審法院所為自認系爭抵押權所擔保債權已經本院85年度拍字第798號強制執行程序中清償完畢之情節不同，則於本院審理時再為不同主張，顯非可遽以採信。又附表一編號1林淑慧之抵押權，土地登記謄本之「清償日期」、「利息（率）」等記載：「依照各個契約約定」，並未記載最高限額抵押權所擔保之債權種類，亦即未登記「由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利」（土地登記謄本見本院卷㈠第68至79頁）。而原告所提出之抵押權設定契約書影本及本票影本（見本院卷㈠第104至108頁均非借據，並無記載兩造間關於原告如附表二編號1所記載之原借款120萬元之消費借貸合意，且從原告請求調取陽信商業銀行帳戶帳卡資料、台北富邦商業銀行（合併前臺北市銀行北投分行）帳戶明細，於原告所指借款日80年4月24日當日並無現金之提領紀錄，即使於原告所指借款日先後有提領金錢紀錄，但並無法僅以等提領紀錄，即行推論兩造間有原告所指如附表二編號1所指之消費借貸合意存在，亦無法認定原告已將該消費借貸款120萬元交付予被告之被繼承人黃玉女。再者，亦無法僅憑原告所提出無法確認是否為林新程所書寫製作之系爭日記帳而認定原告主張為真實，理由均同上述及附表三編號2至3所示，並無法認定有消費借貸合意以及120萬元消費借貸款之交付，是亦無法認定原告就如附表二編號1所示請求被告給付消費借貸款10萬2,168元及利息、違約金為有理由，附此指明。

　㈣又兩造間就系爭債權之認定，應受前案爭點效所拘束，業經本院認定如前，則就附表二編號1債權之部分，由於其應屬附表一編號1抵押權所擔保之範疇，此部份經原告於前案中自認業已經清償而歸於消滅，且經本院以上調查，以原告所舉證據亦無從認定其主張之消費借貸債權存在；就附表二編號2至8債權之部分，業經前案法院認定非屬消費借貸債權，則就原告主張附表二之系爭債權，並無法認定原告對被告有該等消費借貸債權存在，則本院自毋庸就消滅時效之抗辯再行審酌，併此敘明。

四、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告就如附表二所示之系爭債權為給付，應無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日

　　　　　　　　　民事第一庭　法　官方鴻愷

以上正本係照原本作成。 

如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日

　　　　　　　　　　　　　　書記官　周彥儒

　

附表一：

附表二：

附表三：