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114年度抗字第247號

抗  告  人  鎮山海營造股份有限公司

法定代理人  黃陳鳳美

代  理  人  黃慈姣  

上列抗告人因與相對人有限責任淡水第一信用合作社間拍賣抵押物事件，聲請司法事務官迴避，對於民國114年2月27日本院114年度聲字第39號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

抗告駁回。

抗告費用由抗告人負擔。

一、抗告意旨略以：伊與相對人有限責任淡水第一信用合作社間拍賣抵押物事件（本院114年度司拍更一字第1號，下稱系爭事件），因承辦之本院司晴股司法事務官陳宣如前於民國113年2月17日所為113年度司拍字第19號拍賣抵押物裁定（下稱更審前裁定），經伊提起抗告後，業由上級審廢棄發回，陳宣如為參與更審前裁定之司法事務官，依民事訴訟法第39條準用同法第32條第7款、臺灣高等法院民事分案實施要點（下稱系爭要點）第12點規定，應自行迴避系爭事件。又原裁定承審之邱光吾法官曾就伊與相對人間請求內容完全相同之同一事件，作成不利於伊之本院111年度抗字第127號裁定（下稱127號裁定），經臺灣高等法院以111年度非抗字第80號裁定廢棄發回，並經本院更為裁定駁回相對人之聲請確定，邱光吾法官未自行迴避，亦與民事訴訟法第32條第7款、系爭要點第12點規定有違。況原裁定援引之最高法院裁定所涉之法院，在人力編制上難以迴避，與本件迥異，原裁定予以比附援引，實有違誤。爰提起抗告，請求廢棄原裁定，發回原審另為適法之處置等語。

二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務；上開規定於司法事務官準用之，民事訴訟法第32條第7款、第39條固分別定有明文。惟㈠民事訴訟法第32條第7款所定，法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益，如參與一審判決之法官復參二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某判決業經上級法院廢棄，則該判決已失其存在，為該判決之法官更無迴避之可言（最高法院48年台再字第5號原判例、99年度台聲字第818號裁定意旨參照）；㈡民事訴訟法第32條第7款所謂法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，係指法官就同一事件已參與下級審之裁判，嗣後不得再參與上級審之裁判而言（最高法院114年度台聲字第9號裁定意旨參照）。　　

三、經查：

　㈠陳宣如司法事務官雖曾參與更審前裁定，惟該更審前裁定業經本院113年度抗字第185號裁定廢棄而失其存在，此經本院依職權調閱上開事件卷宗查明無訛，是依上開規定及說明意旨，為該更審前裁定之陳宣如司法事務官，自無依民事訴訟法第39條準用同法第32條第7款規定迴避系爭事件之可言。又邱光吾法官雖曾參與127號裁定，惟該127號裁定已經臺灣高等法院111年度非抗字第80號裁定廢棄而失其存在（見本院卷第62至71頁），且邱光吾法官係承審本件第一審之聲請迴避事件，尚非就抗告人所謂之同一事件再參與上級審之裁判，是為原裁定之邱光吾法官，亦無民事訴訟法第32條第7款所定應自行迴避之情形。

　㈡另抗告人雖認：依系爭要點第12點規定，陳宣如司法事務官、邱光吾法官均應自行迴避云云。然觀諸系爭要點第1點已明示：「本院民事事件之分案，除法令另有規定外，依本要點行之」（見本院卷第86頁），可見系爭要點僅屬供「臺灣高等法院」內部分案遵守之行政作業規範，並不當然適用於其所轄之各地方法院；而系爭要點第12點所定內容（見本院卷第88至90頁），既非本院分案要點之規定，自不拘束本院。抗告意旨徒執系爭要點第12點規定：「㈠最高法院發回更審之事件……凡曾參與本件裁判之庭長、法官均應迴避……」等詞，逕謂本院應適用該點規定辦理，容有誤會。至原裁定援引之最高法院113年度台抗字第219號、106年度台抗字第78號裁定意旨，實則為最高法院48年度台再字第5號判決經選編為原判例後，該院向來所持之見解（見本院卷第76至83頁）。抗告意旨徒謂前開裁定所涉之臺灣橋頭地方法院、福建高等法院金門分院，在人力編制上難以迴避，與本件迥異云云，逕認原裁定援引前開裁定之見解係屬違誤，亦有誤會。

四、綜上所述，抗告人所為司法事務官迴避之聲請，無從准許，應予駁回。原裁定駁回抗告人之聲請，經核於法並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、爰依法裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　24　　日

　　　　　　　　　民事第五庭　審判長法　官　趙彥強

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張新楣

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林大為

以上正本係照原本作成。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉邦培