臺灣士林地方法院民事判決　八十八年度訴字第一五一五號 　　原　　　告　　堡昱工程有限公司 　　法定代理人　　乙○○ 　　訴訟代理人　　徐南城律師 　　被　　　告　　寶固營造股份有限公司 　　法定代理人　　甲○○　　　住台北縣汐止市○○○路○段○○○號十一樓 　　訴訟代理人　　蕭介生律師　住台北市○○○路○段○○○號四樓 　　複　代理人　　丙○○　　　住台北市○○○路○段○○號四樓 右當事人間給付工程款事件，本院判決如左： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 一、原告方面： （一）聲明：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）二百二十五萬五千四百六十三 　　　元，並自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息；及 　　　以提供擔保為條件之假執行宣告。 （二）陳述： 被告承攬金門料羅灣防灣防波堤第三期增建工程，而將其中鋼模組裝及混凝土 澆置工程、鋼筋加工及組立工程交由原告承作，前項工程於八十六年三月十四 日訂有工程合約，總工程款一千零八萬三千零三元，後項工程於八十六年七月 一日訂有工程合約，總工程款一百二十六萬元，原告於八十六年四月間進場施 作，僅施作約定工程小部分，卻因被告施工未符合業主金門縣政府港務局之要 求，奉該局指示停工，被告即轉要求原告停工，並稱等到被告與金門縣政府港 務局協調得復工時再通知原告復工，並稱有關協調很快會結束，原告原以為只 是短暫停工，停工期間原告再三接洽能否復工，竟事隔一年多該局於日前正式 通知被告解除契約，並將被告所承攬之工程全部再轉由他營造商承攬，原告所 承作之工程已顯然無法繼續進行，原告與被告之工程合約已確定不能履行，對 於原告所投下之人力、物力、時間，一切化為烏有，損失慘重，不公平者，莫 過於此。 「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，前項情 形，給付一部不能者，若其他部分之履行於債權人無利益時，債權人得拒絕該 部之給付，請求全部不履行之損害賠償」民法第二二六條規定，「因可歸責於 債務人之事由致給付不能者，債權人得請求賠償其損害並得解除契約，且解除 權之行使亦不妨礙損害賠償之請求，民法第二百二十六條第一項、第二百五十 六條、第二百六十條定有明文。所謂解除權之行使不妨礙損害賠償之請求者， 乃指契約解除前因債務不履行所生之損害賠償請求權，不因解除權之行使而受 影響而言，故債權人能否請求賠償，端視其於債務人應履行而不履行時，曾否 受有損害為斷」（最高法院六十六年台上字第一六九九號判決），「工作未完 成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」民法 第五一一條規定，原告為配合本工程施作，投入全部人力、物力，已如前述， 依工程合約書工程價款付款辦法約定「每次給付該期款計價款百分之九十．． ．保留款十％伺工程完成後經甲方業主驗收，驗收合格後申請退款」，現已給 付不能，不可能完成驗收，被告應將原告已完成工程之第八期保留款二十五萬 元及第一至第七期尾款三十九萬四千四百六十三元給付原告，又原告為配合本 工程施作，而購置專供本工程使用之鐵模支撐角板及夾板底模、塑膠管含運費 共計一百六十一萬一千元，依上開規定被告應予賠償，以上共計二百二十五萬 五千四百六十三元，被告應給付原告，原告乃於八十八年十一月十八日委請律 師以城字第四五九號函通知被告即給付工程款六十四萬四千四百九十三元及賠 償損害一百六十一萬一千元，共計二百二十五萬五千六百四十三元，未蒙理睬 ，謹訴請被告給付上開款項及其遲延利息。 被告主張原告工程有偷工減料，致Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ方塊經查驗與合約規定不符 ，致該港務處要求被告負瑕疵擔保修正，請求損害賠償及扣除瑕疵工程款，延 長保固期責任，然據證人林坤儀於　鈞院證述板模內鎖係其指示，原證三估驗 表所列鐵模、支橕角材及夾板底模、塑膠管確為新品，風車應為空壓機為二手 貨，以上物品確實在工地，足以證明原告確實為配合系爭工程而購置該等物品 ，又據證人證明為真正之該港務處函及所附之會議記錄明確記載當時設計不當 發包不當，被告與該港務處協議終止合約，又由該函所載，已鑄造完成方塊成 品（原告完成部分），林坤儀建議該港務處按合約辦理估驗計價，然會議結論 為「暫不施工」，並未指原告不合規格，再再證明原告並無偷工減料施工不當 情形。 　　由證人林坤儀證言分析： 　　㈠林坤儀仍證述其指示鎖緊，致生ＡＢＣＦ方塊之尺寸會有出入，但此出入依 　　　　合約規定僅是扣款而已，不造成解約，金門縣港務處亦無因尺寸不符而主張 　　　　解約，亦未聽到被告因尺寸不符而對原告主張解約，再據金門縣港務處函復 　　　　鈞院，卻對ＡＢＣＦ方塊尺寸不符乙事對被告扣款，並無解約之表示，足證 　　　　林坤儀證言屬實添。 　　㈡混凝土由被告供述原告負責施工，則混凝土強度不符約定，應由供應廠源信 　　廠負責，與原告無關，又辰聖公司之鑑定內容有兩項「混凝土抗壓強度試驗 　　不合格」「空心方塊及ＡＢＣＦ方塊部份尺寸不合格」，則被告主張因方塊 　　　　尺寸不符，致其花費委託辰聖公司鑑定及致延誤領到工程款，原告應負擔鑑 　　　　定費及遲延領款之損失云云，與事實不符。 　　　㈢估驗表上之物品確實為原告承作ＡＢＣＦ方塊所必需，其他工程則不用，又 　　　　此等物品除風車外，皆為系爭工程特別需要而製作，不能適用於其他工程， 　　　原告不可能載運回台灣供其他工程使用。添 　　　㈣金門縣港務處終止工程被告同意，終止之原因為設計及發包有有瑕疵，與原 　　　　告施作之方塊無關。 　　被告無對原告為解約之意思表示，原告亦無施工不當，縱使尺寸不符，亦未達 　　　解約之要件，金門縣港務處亦未對被告解約，且除小額扣款外，其他工程款俱 　　　依約給付予被告（含原告所施作之工程之工款），被告卻故意不付原告，法與 　　　理皆不合，請判如訴之聲明。 （三）證據：提出工程合約影本二件、估驗表影本一件、律師函影本一件、明細表影 本一件、發票影本二十三件、臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第五五０號 民事判決影本一件、福建省金門縣金門港務處八十七年三月十八日港工字第一 四八號函（內附金門縣料羅港外廓防波堤增建工程第二、三期工程終止合約協 調會議紀錄）影本一件，並聲請訊問證人林坤儀為證。 二、 被告方面： （一）聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，及如受不利之判決願供擔保請 　　　 免予假執行。 （二）陳述： 　　原告主張承攬金門料羅灣防坡提第三期增建工程，其中鋼模組裝及混凝土澆置 　　　工程，鋼筋加工及組立程，該工程合約書第二十二條合約時效規定，本合約及 　　　其附件自簽訂之日起至全部工程完竣驗收保固期滿之日止，為有效時期，惟如 　　　有下列情事之一，甲方（被告）得將本合約予以取銷，其第三款乙方（原告） 　　　偷工減料，違背合約，或發生變故，甲方（被告）認其不能履行合約責任時， 　　　均可取銷合約，惟查原告承攬之鋼模組裝及混凝澆置工程其工程明細表工程項 　　　目第三–六項，記載Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ各型方塊鋼模裝拆混凝土澆置，空心方塊 　　　鋼模拆組，空心方塊混凝土澆置等為原告承攬之工作範圍，規格記載合約甚詳 　　　，此項工程為一體成形不得違誤，因原告欠缺施工能力偷工減料致承攬之工作 　　　不合規格，導致料羅港外防波堤增建第三期工程方塊Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ查驗與合 　　　約規定不符，業經福建省金門縣金門港務處之工程顧問辰聖顧問股份有限公司 　　　，於八十六年十一月十八日以辰八十六年十月三十日函通知被告於八十六年十 　　　一月二十日下午一點半假本公司會議室再度與承包商協調改善措施處理方案。 　　　原告之施工Ａ型方塊原設計體積七．三五七Ｍ３，原設計重量一七．六六Ｔ／ 　　　ＰＣ，施工尺寸誤差厚度由二Ｍ做成十九．七Ｍ，施工後體積僅七．二三七Ｍ 　　　３，施工後重量僅一七．三七Ｔ／ＰＣ，施工重量誤差一．六四％。Ｂ型方塊 　　　，原設計體積八．二四Ｍ３，原設計重量一九．七八Ｔ／ＰＣ，施工尺寸誤差 　　　由二Ｍ製成一．九七Ｍ，施工後體積變成八．一二Ｍ３，施工後重量變成一九 　　　．四九Ｔ／ＰＣ，施工重量誤差變成一．四七％，有金門縣料羅港外廓防波堤 　　　增加第三期型塊施工誤差結構安全評估報告可稽，並報請業主金門縣金門港務 　　　處，證明原告施工不合規格，遭業主金門縣港務處要求被告負瑕疵擔保修正外 　　　，並請求損害賠償，扣除瑕疵工程款更延長保固期責任為原告所明知，本件可 　　　歸責原告不依約履行，揆諸前開契約規定被告已取消契約在案，其請求即失依 　　　據。 　　按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法四九三條或 　　　四九四條規定請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償 　　　，民法四九五條定有明文。準此規定，祇須因可歸責於承攬人之事由，致工作 　　　發生瑕疵，定作人得依民法四九三條或四九四條規定請求修補或解除契約或請 　　　求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或修補解約，減酬併行請求，為 　　　此損害賠償之請求時，原無須踐行民法四九三條第一項所規定望請求修補之程 　　　序，此觀該條項所定工作物有瑕疵不以承攬人有過失為要件，而民法第四九五 　　　條限於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，始有其適用之法意自明， 　　　且依民法第四九五條規定並得請求損害賠償之文義觀之，亦應為相同之解釋， 　　　最高法院七十年年台上字第一九五四號判例參照。本件原告承攬工作不符規格 　　　已發生瑕疵極為明確，致生損害於被告，已遭業主扣除承攬之價金，其損害之 　　　原因均為可歸責原告事由引起，自應負賠償之責。 　　本件因歸責原告施工之工作物不合規格之瑕疵被告既經解除契約並得請求賠償 　　　損害，是其片面請求工程款六四四、四九三元即失依據。又原告所主張購置工 　　　程用之鐵模支撐角板及夾板底模，塑膠管會單費共計一、六一一、０００元云 　　　云，係原告自行憑空杜撰估驗表之私文虛假甚明，茲被告否認其真正，從原証 　　　三與原証五其金額不同相益見虛偽，蓋原告以承攬工程為業務，本身即擁有基 　　　本前揭設備毋須新購，且該項設備供多次工地輪流多次使用不易損壞，並非一 　　　次使用即消滅，原告虛構事實謂其新購已與事實不符，該設備既可長久使用不 　　　生損害情事，換言之，原告所主張之設備為工程公司固定資產即基本設備，為 　　　一般工程恆久使用與損害賠償無涉，是其請求於法不合，因這些設備等工程結 　　　束要修改可使用，風車可再用，為證人林坤儀所陳明足證施工材料可以重覆使 　　　用，無損害情事。 　　原告欠缺施工能力且偷工減料致承攬之工作不合規格，導致業主福建省金門縣 　　　金門港務處之工程顧問辰聖顧問股份有限公司於八十六年十一月十八日以辰八 　　　十六年十月三十日函通知被告八十六年十一月二十日下午一點半假本公司會議 　　　室再度與承包商協調改善措施處理方案，業經被告於八十九年一月十一日答辯 　　　狀提出辰聖顧問股份有限公司函，金門縣料羅港外廓防波堤增建第三期工程Ａ 　　　、Ｂ型塊施工誤差結構安全評估報告，福建省金門縣港務處簡便行文表等證據 　　　證明原告承攬工作不符規格，致生損害於被告，遭業主扣除承攬價金，其損害 　　　之原因均可歸責原告之事由，自應原告負賠償之責。 　　茲將業主福建省金門縣港務處之顧問辰聖工程顧問股份有限公司，八十七年二 　　　月四日函通知被告工作物瑕疵扣款情形，其說明二「本工程有關扣款部分①八 　　　十六年六月二十七日至七月二十九日混凝土抗壓強度試驗不合格扣款一三八、 　　　八九九元，已於八十六年九月十二日辰八十六年九月十一日函呈辦中。②空心 　　　方塊及Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ方塊經八十六年十一月查驗結果部分不合格（尺寸）依 　　　照合約第四條第一項辦理扣款二九六、九一二元，合計四三五、八一一元，其 　　　函載敘甚明，核與福建省金門港務處之列表所示扣款分別為一三八、八九九元 　　　及二九六、九一二元相符參見。此部分為原告承攬工作瑕疵遭扣款所致，被告 　　　自得依民法四九五條規定請求減少報酬並得請求損害賠償，且均屆清償期被告 　　　自得主張抵銷。 　　原告稱Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ各型方塊尺寸之錯誤，係由於被告工地主任指示多鎖一 　　　．二公分所造成結果，純是推諉之詞，經被告會同金門港務處及監造單位人員 　　　現場認定Ａ方塊之誤差從二公分至五．五公分不等，Ｂ方塊之誤差由二公分至 　　　五公分不等。Ｃ方塊之誤差由二．五公分至五公分不等。Ｆ方塊之誤差甚至高 　　　達由二公分至十二公分不等，有合約規格，實際丈量規格，不合格（誤差）數 　　　量表可稽，並非誤差統一為一．二公分，原告承攬工作物皆已超出合約規定港 　　　灣工程各種結構允許公差，致長、寬、高參差不齊，有允許公差表可比對，顯 　　　見原告偷工減料，違背合約，被告認定原告不能履行合約責任，已依合約第二 　　　十二條第三款辦理取消合約並依該條第五款後段規定甲方因此所受一切損失， 　　　應由原告或其保證人負責賠繳。 　　依合約第十五條規定–工程責任–所有已完未完之建物材料等皆歸乙方負責保 　　　管，不論天災人禍而致有所損失時，概由乙方負責。換言之，如有未完之材料 　　　應由原告應負責保管之責任。惟目前被告至現場查證並無原告主張該等材料， 　　　亦顯示原告違背合約相關規定，是其主張之發票顯與本件工程無關，證人林坤 　　　儀八十九年二月二十九日亦供稱無法看出發票所載與本件工程有關，足見該發 　　　票無憑信力。 　　依被告與原告簽訂Ｄ４Ａ００１鋼模組裝及混凝土澆置工程合約不含稅金額九 　　　、六０二、八六０元，而截至目前原告已完成並向被告領取新台幣四、０五七 　　　、四三二元，保留款為四０五、七四三元，惟應扣㈠Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ方塊不合 　　　格數量金額二九六、九一二元。㈡代原告支付房租一八、０００元。㈢代支鋼 　　　模修理費二、五００元。㈣代支鋼絞線運費五、五００元。㈤代支Ａ、Ｂ、Ｃ 　　　、Ｆ方塊結構分析報告二０、０００元。㈥被告工程第三、四次計價款五、八 　　　七一、二六八元因原告Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ方塊施工不當，原應於八十六年九月二 　　　十五日入帳而拖延至八十七年四月四日才進帳，所造成利息損失５，８７１， 　　　２６８Ｘ８．９５％Ｘ１９１/３６５=２７４，９７６元原告雖自認房租金及 　　　鋼模修理費二項同意扣除，然查証人林坤儀証稱「五千五百元部分要扣，鋼絞 　　　線是我們做，再運到工地，工地沒法做，要運到別處，運費要扣，至於結構分 　　　析利息部分我無法回答」。「已作部分要分攤扣掉，原証三已完工方塊部分要 　　　分攤，已完工Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ空心方塊要分攤」尤以原告工作物瑕疵才會發生 　　　結構分析以查明安全顧慮，因此延誤領取工程款皆可歸責原告之事由自應賠償 　　　，此有金門港務處查驗報告紀錄表、辰聖工程顧問股份有限公司（函）、福建 　　　省金門縣金門港務處簡便行文表、福建省金門縣金門港務處（函），從而可証 　　　原告之主張顯無理由，因此保留款尚不足二一二、一四五元，應由原告賠繳被 　　　告。 　　原告於八十九年三月二十八日坦承工程款已領四百多萬元，已占總工程款百分 　　　之四十二，依原告所提證物發票並無法確認係專供本工程之必要材料，茲為被 　　　告否認之，原告應負舉證責任，退萬步言，若屬本工程之材料，依合約備註說 　　　明第二款本工程乙方應提供之項目，為原告完成被告已付完成款項四、０五七 　　　、四三二元中之應付費用，準此，原告要求給付，已違反前揭合約規定而不應 　　　給付，從而可證原告未提供工料分析及負材料保管責任，且該項材料已完成工 　　　程受領工程費４，０５７，４３２/９，６０２，８６０=０．４２，即應負百 　　　分之四十二之折損費用應自其請求中扣除，是其請求顯無理由。 　　原告確有偷工減料違背合約情事，兩造所訂立金門料羅灣防波堤第三期增建工 　　　程，工程項目鋼模組裝及混泥土澆置工程，鋼筋加工及組立工程，原告承攬項 　　　目於契約載述甚明，從而可証混凝土澆置為施工範圍，其抗辯非其施工與契約 　　　內容不符，偷工減料臨訟卸責，金門港務處８９年４月２３日（８９）港工字 　　　第０３３１號函証明略以「有關工程扣款項目計有二次，各為第三次計價查核 　　　混凝土抗壓強度試測不合格扣款十三萬八千八百九十九元。與第四次計價查核 　　　空心方塊及ＡＢＣＦ方塊部分尺寸不合格扣款二十九萬六千九百十二元，合計 　　　扣款共四十三萬五千八百十一元」，皆因可歸責原告偷工減料遭扣款証據灼然 　　　甚明，解除條件成就原告之請求於法不合。 　　原告之行為因解除條件成就時其契約失效。兩造所訂立之工程合約書第二十二 　　　條第三款明定乙方（原告）偷工減料，違背合約或發生變故，甲方（被告）認 　　　其不能履行合約責任時，均可取銷合約。本件工程因可歸責於原告之事由，致 　　　工作發生瑕疵業經福建省金門縣金門港務處函述檢驗不合格扣款在案，有如前 　　　述，則附解除條件之法律行為，於條件成就時當然失其效力，無待於撤銷之意 　　　思表示，此觀民法９９條第二項之規定極為明顯（３１年上字第３４３３號判 　　　例參照），從而可証原告違約其契約當然失去效力，是其請求於法不合。原告 　　　偷工減料，其諉為製作方塊之誤差係被告工地主任林坤儀指示原告多鎖一、二 　　　公分所造成結果云云，查其抗辯違背情理與事實不符，系爭方塊經被告會同金 　　　門港務處及監造單位人員現場認定Ａ方塊之誤差二五．五公分不等。Ｂ方塊之 　　　誤差由二五公分不等。Ｃ方塊之誤差二．五～五公分不等。Ｆ方塊之誤差高達 　　　二～十二公分不等。被告於八十九年三月二十三日準備書提出實際丈量規格不 　　　合格（誤差）數量表可稽參見，核與金門港務局函示檢查不合格扣款相符，俱 　　　見原告偷工減料違背合約，若原告遵照林坤儀接示其誤差應為一律一、二公分 　　　始為正當，惟查原告承攬工作物皆超出合約規定港灣工程各種結構允許公差， 　　　致長、寬、高參差不齊，違反允許公差限度，福建省金門縣金門港務局計價扣 　　　款解約之原因。原告謂係林坤儀指示云云，查與事實不符，業經鈞院訊問證人 　　　林坤儀為何誤差多達五公分或十二公分之多？答：「可能是板模彎曲，板模上 　　　下是固定，中間沒有框，可能中間鎖太大，十二公分是一邊各差六公分，可能 　　　鎖太緊，如超過各範圍即扣錢」及「．．．．尺寸不合即有通知照合約改進， 　　　是用口頭通知，如沒有改進，依合約要扣款．．．．」（八十九年八月二十九 　　　日筆錄）原告經通知修繕拒之不置理，訴訟自認有瑕疵，核與福建省金門縣金 　　　門港務局函覆不合格扣款之事實，足證原告施工確有重大瑕疵，無法配合工程 　　　完整性，與契約第二十二條第三款規定解除契約要件相符，至於原告抗辯福建 　　　省金門縣金門港務局終止契約係歸責於被告之事由，已與該局函覆不符，併此 　　　敘明。 （三）證據：提出金門縣金門港務處查驗紀錄表影本一件、福建省金門縣金門港務處 簡便行文表影本一件、辰聖工程顧問股份有限公司（函〕影本一件、福建省金 門縣金門港務處（函〕影本一件為證。 理　　由 一、本件原告起訴主張被告承攬金門料羅灣防灣防波堤第三期增建工程，而將其中鋼 模組裝及混凝土澆置工程、鋼筋加工及組立工程交由原告承作，原告於八十六年 四月間進場施作，僅施作約定工程小部分，卻因被告施工未符合業主金門縣政府 港務局之要求，奉該局指示停工，被告即轉要求原告停工，並稱等到被告與金門 縣政府港務局協調得復工時再通知原告復工，並稱有關協調很快會結束，原告原 以為只是短暫停工，停工期間原告再三接洽能否復工，竟事隔一年多該局於日前 正式通知被告解除契約，並將被告所承攬之工程全部再轉由他營造商承攬，原告 所承作之工程已顯然無法繼續進行，原告與被告之工程合約已確定不能履行，對 於原告所投下之人力、物力、時間，一切化為烏有，損失慘重，原告爰依據民法 第二百二十六條及第五百十一條規定請求被告給付二百二十五萬五千四百六十三 元（內含工程保留款六十四萬四千四百六十三元、為系爭工程而購置材料支出一 百六十一萬一千元）云云。被告則以原告承攬之鋼模組裝及混凝澆置工程，因原 告欠缺施工能力偷工減料致承攬之工作不合規格，導致料羅港外防波堤增建第三 期工程方塊Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ查驗與合約規定不符，遭業主金門縣港務處要求被告 負瑕疵擔保修正外，並請求損害賠償，扣除瑕疵工程款更延長保固期責任為原告 所明知，本件可歸責原告不依約履行，依兩造間契約規定被告已解除契約在案， 其請求即失依據等語置辯。 二、按依民法第五百十一條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠 償承攬人因契約終止而生之損害。」係以「定作人對承攬人終止承攬契約」為要 件甚明，且其立法意旨「蓋工作之完成，係為定作人之利益，若因情事變更或依 定作人之意思認為工作完成已無利益時，法律自應許其於未完成，終止契約，以 免繼續其無益之工作。」（參見鄭玉波著民法債編各論上冊第三九一頁），自須 定作人為終止契約之意思表示。查本件兩造均不爭執定作人即被告始終未曾對承 攬人即原告為終止契約之意思表示，與上揭條文規定要件即有不合，原告據以請 求被告賠償損害，自屬無據。又依此項規定，「定作人終止契約」為「承攬人得 就其因契約終止所生損害請求定作人賠償」此一法律效力發生之要件，是為「法 定條件」，並非民法總則所指的「條件」（參見施啟揚著民法總則第二六五頁） 。原告於本件言詞辯論終結後具狀補稱「如系爭工程，被告與該港務處已終止契 約，被告不可能繼續進行系爭工程，被告卻故意拖延不向原告終止契約，甚至於 敷衍要求原告停工待命，等待通知，而造成無終止契約之形式卻有其實質，此情 形應屬民法第一０一條第一項之『因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當 行為阻其條件之成就者，視為條件已成就』。」云云，容有誤會。 三、次按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成 ，給付報酬之契約。」為民法第四百九十條（八十九年五月五日開始施行之修正 條文第一項）所明定。足見承攬關係中，原則上定作人僅負有給付報酬之義務； 且依民法第五百零五條第一項「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於 工作完成時給付之。」之規定，可知承攬報酬係採「後付主義」，在承攬工作未 交付或未完成之時，實無可能發生定作人「給付不能」之情形，承攬人更無依民 法第二百二十六條規定「請求賠償損害」之餘地。是原告依該條規定以「因可歸 責於債務人之事由，致給付不能」，請求被告賠償其所受損害，亦屬與法不合。 四、綜核上述，原告依民法第五百十一條及第二百二十六條，請求被告給付二百二十 五萬五千四百六十三元，並自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計 付利息，為無理由，應予駁回；又其假執行之聲請亦因訴無理由而失所依附，應 併駁回之。 五、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉，自毋庸逐一論述。 六、末查原告起訴並未主張依系爭承攬契約何一條款為本件請求之依據，嗣於八十九 年三月一日更提出準備狀陳明「‧‧‧二、原告請求被告給付之金額二百二十五 萬五千四百六十三元：⒈工程保留款六十四萬四千四百六十三元。⒉為系爭工程 而購置材料一百六十一萬一千元。三、原告係依據民法第二二六、五一一條規定 請求。」且於該準備狀理由第五項中引述臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第 五五０號民事判決內容為論據；而依該民事判決理由欄貳、之二、之㈣謂「按工 作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害， 民法第五百十一條定明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計畫、設備或其 他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。原 告主張因被告珠江公司終止契約，伊得請求損害賠償，自屬有理。又原告依民法 五百十一條請求損害賠償之範圍，參照前開規定，除未完成工作所應得之報酬扣 除因免為給付所得之利益，即所失利益外，尚包含已完成工作部分之報酬等。」 等語，足見原告始終以民法第五百十一條及第二百二十六條為本件全部請求之依 據，以迄於八十九年九月二十六日最後言詞辯論時，經本院曉諭，亦未有所變更 。乃於言詞辯論終結後再狀稱：「一、關於原告已做，而被告尚未給付之工程款 六十四萬四千四百六十三元，此部分起訴狀已主張依工程合約工程價款付款辦法 ，被告應給付，又依工程合約第廿二條第五款後段約定被告亦應給付。」云云， 既屬辯論終結後提出之主張，未經言詞辯論，本院自無可採為判決之依據，附此 敘明。 七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　 十七 　　日 臺灣士林地方法院民事第一庭 ~B法　　　官　陳介源 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。 中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　十　　　月　　 十八　　 日 ~B法院書記官　楊樠株