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臺灣士林地方法院民事判決　八十九年度勞訴字第一三號 　　原　　　告　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　丙○○ 　　　　　　　　份有限公司 　　法定代理人　丁○○ 右當事人間給付資遣費等事件，本院判決如左： 主 文 被告應給付原告甲○○新台幣伍拾萬壹仟零參拾捌元及自民國八十九年八月一日起， 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告應給付原告乙○○新台幣貳拾陸萬貳仟伍佰參拾肆元及自民國八十九年八月一日 起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告應給付原告丙○○新台幣伍拾玖萬玖仟零拾玖元及自民國八十九年八月一日起， 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告甲○○其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告甲○○負擔。 本判決第一項於原告甲○○以新台幣壹拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。被告如於 假執行程序實施前，以新台幣伍拾萬壹仟零參拾捌元供擔保，得免假執行。 本判決第二項於原告乙○○以新台幣捌萬柒仟元供擔保後，得假執行。被告如於假執 行程序實施前，以新台幣貳拾陸萬貳仟伍佰參拾肆元供擔保，得免假執行。 本判決第三項於原告丙○○以新台幣貳拾萬元供擔保後，得假執行。被告如於假執行 程序實施前，以新台幣伍拾玖萬玖仟零壹拾玖元供擔保，得免假執行。 原告甲○○其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張：原告甲○○、乙○○、丙○○分別於民國八十六年一月二十三日 、八十七年十月十二日、八十六年六月五日起，受雇於被告公司，擔任貨櫃車駕 駛工作，被告為規避勞動基準法所訂雇主之責任，竟於八十九年四月十四日要求 全體員工簽署年資結算表，擬將不定期僱傭契約改為一年一簽之定期契約，無特 休、年假、年終獎金、退休金及各項福利，其中原告甲○○因拒簽，竟於同年四 月十八日遭被告公司總務黃漢釧、調派邵明德等人糾眾痛毆；嗣被告公司見前開 方法無法奏效，竟又於八十九年五月八日單方片面更改薪資給付結構，取消底薪 、更改獎金加給方式，使原告薪資收入減少，顯係違反勞動契約，經原告甲○○ 以被告違反勞動基準法第十四條第一項第二款、第六款為由，原告乙○○、丙○ ○以被告違反勞動基準法第十四條第一項第六款為由，分別於八十九年五月十一 日以存證信函終止兩造勞動契約，爰依同法第十四條第四項、第十七條規定，請 求被告給付原告甲○○、乙○○、丙○○資遣費各新台幣（下同）十五萬八千五 百二十三元、七萬四千零十六元、十七萬二千七百七十九元；又，原告受雇於被 告公司以來，被告均未依勞動基準法規定給予例假日、國定假日、特別休假，亦 未依勞動基準法之規定給付休假日之工資，總計被告應給付原告甲○○、乙○○ 、丙○○前開假日之工資分別為四十萬七千三百四十五元、十八萬八千五百十八 元、四十二萬六千二百四十元。並聲明求為判決：被告應給付原告甲○○五十六 萬五千八百六十八元、給付原告乙○○二十六萬二千五百三十四元、給付原告丙 ○○五十九萬九千零十九元暨自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息；併陳明願供擔保請求宣告假執行等語。 二、被告則以：訴外人邵明德與原告甲○○互毆事件，乃渠等個人恩怨，非屬雇主或 雇主代理人對勞工實施暴行，原告甲○○因前開互毆事件，未依規定請假，無正 當理由曠職，經被告公司於八十九年五月十六日終止勞動契約，原告甲○○自不 得請求任何資遣費。至於原告乙○○、丙○○部分，被告公司獲悉渠等對薪資改 變有異議後，旋即做出善意回應，除於八十九年五月二十日公告更正原來五月八 日公告外，並於五月二十二日以存證信函通知原告乙○○、丙○○三日內速回公 司上班，惟其置之不理，被告不得已才於八十九年六月三日、六月十二日以渠等 無正當理由繼續曠職三日而終止勞動契約，是原告乙○○、丙○○請求資遣費亦 無理由；且被告擬修改薪資給付方式，係採柔性協商要約之性質，並未強制勞方 接受，且勞方未同意即未生效、實施，何來違反勞動契約或勞動法令之有？原告 據此終止勞動契約實無理由。況原告所領之「安全獎金」、「機動獎金」、「全 勤獎金」、「報表」，均非經常性給與，非屬工資，不應列入計算平均工資。而 原告工作性質特殊，為配合基隆碼頭作業，乃上班一天、休息一天，雙方約定之 月薪，如不低於基本工資加計例假、國定假日、特別休假日及延長工時應加給之 工資總額，應解為已有給付特別休假日工資之事實，原告尚不得再行請求云云， 資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，併陳明如受不利判決，願 供擔保請求宣告免假執行云云。 三、查原告主張：原告甲○○、乙○○、丙○○分別於八十六年一月二十三日、八十 七年十月十二日、八十六年六月五日起，受雇於被告公司，擔任貨櫃車駕駛工作 ，每人每日工作時間超過十六小時，工作一日、休息一日，相當於每人每日工作 八小時，被告並未給予例假日、國定休假日及特別休假日，薪資條件則約定為底 薪四千元、全勤獎金三千元、安全獎金三千元、當月業績達四萬五千元加發獎金 五千元、達四萬五千元後業績每增加二千元時加發獎金一千元，以此類推；被告 於八十九年五月八日公告，取消底薪、全勤獎金五千元、安全獎金五千元，當月 業績超過四萬五千元加發獎金五千元，每超一萬元以上加發五千元，每月業績未 達三萬三千元扣薪三千元之事實，業據原告提出之勞工保險投保資料、公告、工 作簽證單為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。 四、被告雖辯稱：前開變更薪資結構之公告，乃柔性協商之要約，並未強迫勞工接受 ，勞工反對後即未實施，原告不得據此終止勞動契約云云。惟查： （一）經核被告於八十九年五月八日之公告，乃係以工作規則之方式，公布修定「 駕駛員工作獎金抽成辦法」、「駕駛員抽成獎懲辦法」，依其內容以觀，被 告係以變更工作規則之方式，變更有關薪資之勞動條件，且參諸被告自行提 出八十九年五月二十二日公告更正啟事略謂「公司於日前五月八日所公佈之 公告，經公司負責人及部分司機同僚研商後，認為確有不妥，故裁示取消原 公告恢復舊有之工作規章」等語，足見被告係於八十九年五月八日修改工作 規則片面變更勞工之勞動條件，嗣經檢討認為不妥，始於八十九年五月二十 二日將工作規則修改回來。該八十九年五月八日之公告，既屬工作規則之性 質，且其內容並無隻字片語表明係徵求勞工同意，被告辯稱：公告內容用以 徵詢勞工同意，因勞工不同意而未實施云云，尚與事實有間。況於繼續性勞 動關係之下，雇主基於企業經營必要性、合理性之立場，固非不得單方為工 作規則之不利益變更，惟此並非允許雇主任意片面將工作規則為不利於勞工 之變更。本件被告於八十九年五月二十二日公告，自承前開八十九年五月八 日公告之工作規則變更「確有不妥」，亦足證被告八十九年五月八日公告為 工作規則之不利益變更，並非出於企業經營之必要，且欠缺合理性，影響勞 工之勞動條件，已違反勞動契約及勞工法令，有損害勞工權益之虞，原告依 勞動基準法第十四條第一項第六款規定，旋於八十九年五月十一日寄發存證 信函為終止勞動契約之意思表示，該存證信函於八十九年五月十二日到達被 告，有郵件回執影本附卷可證，於法自無不合。從而，兩造間勞動契約已於 八十九年五月十二日由原告合法終止，至堪認定。 （二）兩造間勞動契約既已於八十九年五月十二日由原告終止，則原告並無於八十 九年五月十二日以後繼續到被告公司上班提供勞務之義務，而原告甲○○於 八十九年四月十九日起未至被告公司上班，縱認其請假未符合手續構成曠職 ，因被告遲至八十九年五月十六日、八十九年六月三日、八十九年六月十二 日始對原告三人分別為終止勞動契約之意思表示，斯時勞動契約早已經原告 終止，被告所為終止之意思表示，自屬無憑，特此敘明。 五、按勞動基準法第十四條第四項規定「第十七條於本條終止契約準用之」、同法第 十七條規定「雇主依前條規定終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費： 一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資 遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一 個月者以一個月計」。茲就原告各得請求之資遣費，計算如後： （一）原告甲○○於八十六年一月二十三日至八十九年五月十一日在被告公司工作 ，依前開規定其年資為三年四月，可領三又三分之一個月平均工資之資遣費 ；原告乙○○於八十七年十月十二日至八十九年五月十一日在被告公司工作 ，依前開規定其年資為一年七個月，可領一又十二分之七個月平均工資之資 遣費；原告丙○○於八十六年六月五日至八十九年五月十一日在被告公司工 作，依前開規定其年資為三年，可領三個月平均工資之資遣費。 （二）又，平均工資之計算，依勞動基準法第二條第四款規定，係指計算事由發生 當日前六個月所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額，至所謂工資 ，依同條第三款規定，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計 時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付獎金、津貼及其他任何名義 之經常性給與均屬之。所謂經常性之給付，縱在時間上、金額上非固定，衹 要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報 酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資計算（最高法院八十七年度台 上字第二七五四號判決、八十六年台上字第一六八一號判決參照）。爰依前 開說明逐一審酌被告爭執之各項給與，是否為前開定義之工資： １、全勤獎金：按員工正常出勤本為常態，只要員工正常出勤每月即予核發全 勤獎金，此在制度上已形成經常性，且從工作時間之角度而言，一個無遲 到、早退或缺勤之勞工，與一個遲到、早退、缺勤之勞工相比，其所提供 勞務至少從量的方面言，應是更多。在此意義下，此項給付為勞工所提供 勞務之對價，屬於工資範圍。 ２、安全獎金：按安全獎金係駕駛員於長途開車過程中未發生事故所為之給與 ，而「開車」屬駕駛員勞動契約中之當然勞務範圍，符合勞動基準法所規 定之因工作而獲得之報酬；且駕駛員安全駕車本為基本要求，衹要開車過 程中未發生事故即可領取安全獎金，此在制度上即有經常性，自應列入工 資。 ３、機動獎金：按機動獎金為論件計酬之總金額達一定數額後之比例增加之獎 金，雇主既將其制度化，有發生上之經常性，且按月結算，有次數上經常 性，復以勞工一定工作成果為支付前提，核係以勞工提供勞務在質或量上 之結果作為報酬之對象，列入工資範圍，應屬妥當。 ４、報表：乃鼓勵司機將每日工作紀錄（例如：工作簽單）繳回公司，俾憑公 司考管所發之獎金。每日紀錄工作內容並非勞工之應服之勞務，要求勞工 填寫報表乃便於管考，每日記載者給與三百元，與勞務之給付並無對價關 係，僅為勉勵性獎金，不得列入工資，原告將之列入計算，於法不合，應 將之剔除。 （三）據此計算，原告乙○○、丙○○之平均工資為四萬七千一百四十五元、五萬 七千六百九十九元，如附表一、二。至於原告甲○○部分，查原告甲○○自 八十九年四月十九日起至八十九年五月十一日止，並未到被告公司上班，亦 未領取薪資之事實，為兩造所不爭執，原告甲○○雖主張：伊於八十九年四 月十八日上班時間在辦公室內遭被告員工毆打受傷，請職業災害病假，故八 十九年四月十九日至五月十一日日數應不列入計算平均工資云云。惟按所謂 職業災害，須勞工因執行職務而致傷害，始足當之，故不僅需有「業務遂行 性」（處於雇主所得指揮監督之狀態），尚須具有「業務起因性」【乃指伴 隨著勞工提供勞務時所可能發生的危險已經現實化（即已實現、形成），且 該危險之現實化為經驗法則一般通念上可認定者】，經查原告甲○○受傷之 場所雖在公司，但其係因與其他員工口角遭其他員工毆傷，該傷害之造成並 非屬執行駕駛職務可能產生之危險，不具前開所謂「業務起因性」，尚非屬 職業災害，自不得主張將該段期間日數扣除不列入計算平均工資；另，原告 甲○○因遭同仁毆打所受傷害僅為瘀傷，此有診斷證明書附卷可參，依該紙 診斷證明書之記載，原告甲○○於八十九年四月十八日急診後即返家，並未 住院治療，該紙診斷證明書復未記載原告甲○○需療養休息不宜工作，則原 告甲○○持該紙診斷證明書欲請病假三十日，被告公司乃以存證信函表明不 予准假，自無不合。是本院認為八十九年四月十九日至五月十一日原告甲○ ○應屬曠職，被告公司不必發給該時期薪資，該時期日數仍應併入計算平均 工資之日數，特此敘明。據此計算，原告甲○○之平均工資為四萬一千六百 三十一元，如附表三。 （四）綜上所述，原告甲○○可請求之資遣費為十三萬八千七百七十元（41631×3 ＋41631×1/3＝138770）。原告乙○○可領取之資遣費為七萬四千六百四十 六元（47145×1＋47145×7/12＝74646），其僅請求被告給付七萬四千零十 六元，自無不可。原告丙○○可領取之資遣費則為十七萬三千零九十七元（ 57699×3＝173097），其僅請求被告給付十七萬二千七百七十九元，亦無不 可。 六、次按「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」、「紀念日、勞動節日及 其他中央主管機關規定應放假之日，均應休假」、「勞工在同一雇主或事業單位 ，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年 未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。」勞動基準法第三十六條、第三十 七條、第三十八條有明文規定。又，「第三十六條所定之例假、第三十七條所定 之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意 於休假日工作者，工資應加倍發給。」、「特別休假因年度終結或終止契約而未 休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，勞動基準法第三十九條、勞動基 準法施行細則第二十四條第三款亦定有明文。查本件原告主張其係每天工作十六 小時，工作一天休息一天，相當於每日工作八小時，全年無例假、休假及特別休 假之事實，既為被告所不爭執，自堪信為真實。被告雖辯稱：兩造約定之月薪， 如不低於基本工資加計例假、國定假日、特別休假日及延長工時應加給之工資總 額，應解為已有給付特別休假日工資之事實，原告尚不得再行請求云云。惟按： （一）勞動基準法於八十五年十二月二十七日增訂第八十四條之一：「經中央機關 核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女 性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三 十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制：一、監督、管理人員或責任 制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。」原 告為貨櫃運輸業從業人員，經本院向行政院勞工委員會查詢，據覆「貨櫃運 輸業之從業人員未經本會核定為勞動基準法第八十四條之一之工作者。故該 等人員之工作時間、例假、休假、女性夜間工作等事項，應依該法第三十條 、第三十二條、第三十六條、第三十七條及第四十九條規定辦理」等語，有 行政院勞工委員會九十年六月八日台九十勞動二字第００二五六五０號函在 卷可稽；且勞動基準法有關例假、國定休假及特別休假之規定，乃強制規定 ，該法第一條第二項開宗明義規定「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本 法所定之最低標準」，從而勞動契約中之勞動條件如低於勞動基準法之規定 ，縱經勞工同意，該項條件亦屬無效。被告辯稱：雇主與勞工約定無例假、 休假，只要勞雇雙方約定薪資不低於基本工資加計例假日、休假日工資，即 屬合法云云，尚非可採。 （二）查原告實際上相當於每日工作八小時，全年未享勞動基準法規定應有之例假 、休假，如前所述，則當日原告如有出勤之事實，依勞動基準法之規定，雇 主應加倍發給工資，如無出勤之事實，本亦可請求當日薪資，而被告僅於原 告實際出勤時，發給當日薪資，並未加倍給付薪資，如原告未出勤被告則未 發給薪資，核與勞動基準法之規定有間，則原告請求依例假、國定休假日數 ，計算發給當日應得薪資或應加倍之薪資，自無不合。茲就該部分金額說明 如下： １、按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假，該例假日並不限定於 週日，本件被告公司既未依勞動基準法之規定，設定勞工七日中可休一 日為例假，則原告甲○○係八十六年一月二十三日週三到職，如依勞動 基準法之規定，其每七日至少應有一日休息，則其每週三應可作為例假 ，無庸出勤即可領薪，迄其八十九年五月十一日勞動契約終止時，共有 一七二個例假日（49＋52＋52＋19＝ 172）。同理，原告乙○○係八十 七年十月十二日週一到職，則其依勞動基準法每週一應可作為例假，迄 其八十九年五月十一日勞動契約終止時止，共有八十二個例假日（11＋ 52＋19＝82），原告丙○○八十六年六月五日週四到職，則其依勞動基 準法每週四可為例假，迄勞動契約八十九年五月十一日終止時，共有一 五三個例假（29＋53＋52＋19＝153 ）。而原告甲○○自八十六年一月 二十三日到職迄八十九年五月十一日止，其間國定休假日共六十五日（ 17 ＋19＋19＋10＝65），原告乙○○八十七年十月十二日到職迄八十 九年五月十一日勞動契約終止為止，其間國定休假日共三十三日（ 4＋ 19 ＋10＝33），原告丙○○八十六年六月五日到職迄八十九年五月十 一日勞動契約終止為止，其間國定休假日共五十七天（9＋19＋19＋10 ＝57）。 ２、原告各該例假日、休假日實際應得薪資不可知（按原告之薪資與業績有 關），爰依日平均工資計算其可請求被告補給之例假、國定休假日薪資 差額。原告甲○○之日平均工資為一三八八元（41631元/月÷30日≒ 1388元/日，元以下四捨五入，下同 ），原告乙○○之日平均工資為一 五七二元（47145元/月÷30日≒1572元/日）， 原告丙○○之日平均工 資為一九二三元（57699元/月÷30日≒1923元/日）。 ３、原告甲○○可請求之例假日工資為二十三萬八千七百三十六元（1388元 /日×172日＝238736元）；原告乙○○可請求之例假日工資為十二萬八 千九百零四元（1572元/日×82日＝128904元）， 原告乙○○僅請求被 告給付十二萬六千一百九十八元，自無不可；原告丙○○可請求之例假 日工資為二十九萬四千二百十九元（1923元/日×153日＝294219元）， 原告丙○○僅請求二十八萬九千九百二十元，自無不可。 ４、原告甲○○可請求之國定休假日工資為九萬零二百二十元（1388元/日 ×65日＝90220元）； 原告乙○○可請求之國定休假日工資為五萬一千 八百七十六元（1572元/日×33日＝51876元），原告乙○○僅請求五萬 一千四百十四元，自無不可；原告丙○○可請求之國定休假日工資為十 萬九千六百十一元（1923元/日×57日＝109611元）， 原告丙○○僅請 求十萬九千四百四十元，自無不可。 （三）又，原告甲○○於八十六年一月二十三日到職，依勞動基準法第三十八條之 規定，原告甲○○八十七年一月二十三日起當年可享特別休假七天，八十八 年一月二十三日起當年可享特別休假七天，八十九年一月二十三日起當年可 享特別休假十天，其因年度終結及終止契約而未休之日數共計二十四日（7 ＋7＋10＝24）；原告乙○○八十七年十月十二日到職，依勞動基準法第三 十八條之規定，原告乙○○自八十八年十月十二日起當年可享特別休假七天 ，其因契約終結未休之日數為七日；原告丙○○八十六年六月五日到職，八 十七年六月五日起當年可享特別休假七日，八十八年六月五日起可享特別休 假七日，其因年度終結及終止契約而未休之日數為十四日。依勞動基準法施 行細則第二十四條第三款規定，被告自應給付其應休未休日之工資。據此計 算，原告甲○○可請求之金額為三萬三千三百十二元（1388元/日×24日 ＝ 33312 元），原告乙○○可請求之金額為一萬一千零四元（1572元/日×7日 ＝11004元 ），原告乙○○僅請求一萬零九百零六元，自無不可；原告丙○ ○可請求之金額為二萬六千九百二十二元（1923元/日×14日＝26922元）， 原告丙○○僅請求二萬六千八百八十元，自無不可。 七、綜上所述，被告應給付原告甲○○五十萬一千零三十八元（000000＋238736＋ 90220＋33312＝501038），給付原告乙○○二十六萬二千五百三十四元（74016 ＋126198＋51414＋10906＝262534），給付原告丙○○五十九萬九千零十九元（ 000000＋289920＋109440＋26880＝599019）。原告請求被告給付上開金額及自 起訴狀繕本送達翌日即自八十九年八月一日起，至清償日止，按週年利率百分之 五計算之法定遲延利息，核屬有理，應予准許；原告甲○○請求逾上開部分，難 認有理，應予駁回。 八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法 律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告甲○○其餘假執行之聲請，因 訴之駁回而失所依據，不予准許。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　　十三　　日 臺灣士林地方法院勞工法庭 ~B法　　　官　洪慕芳 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　　二十　　日 ~B法院書記官　周霙蘭 ~FO 附表一：乙○○之平均工資 （元以下四捨五入） 88年11月 19天 25665元（40523÷30×19＝25665） 88年12月 31天 48610元 89年 1月 31天 45845元 89年 2月 29天 35528元 89年 3月 31天 56752元 89年 4月 30天 57364元 89年 5月 11天 16248元 （25665＋48610＋45845＋35528＋56752＋57364＋16248）÷182天×30天 ＝47145 附表二：丙○○之平均工資 （元以下四捨五入） 88年11月 19天 31420元（49610÷30×19＝31420） 88年12月 31天 61435元 89年 1月 31天 60325元 89年 2月 29天 45195元 89年 3月 31天 66800元 89年 4月 30天 70430元 89年 5月 11天 14438元 （31420＋61435＋60325＋45195＋66800＋70430＋14438）÷182天×30天 ＝57699 附表三：甲○○之平均工資 （元以下四捨五入） 88年11月 19天 29798元（47050÷30×19＝29798） 88年12月 31天 50740元 89年 1月 31天 45702元 89年 2月 29天 44120元 89年 3月 31天 63835元 89年 4月 30天 18365元 89年 5月 11天 0元 （29798＋50740＋45702＋44120＋63835＋18365）÷182天×30天 ＝41631