臺灣士林地方法院民事判決 九十年度重訴字第二○號
原 告 戊○○
被 告 丁○○
甲○○
丙○○
被 告 乙○○
右
當事人間
分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主 文
確認被告丁○○對於被告乙○○，就坐落台北市○○區○○段一小段五０地號及同小
段五０之一地號土地，於民國七十年九月十九日所設定新台幣壹仟壹佰伍拾萬元之抵
押
債權不存在。本院八十六年度執字第六九０二號
拍賣抵押物強制執行事件於九十年
一月十九日所作成分配表次序３
執行費丁○○（扣繳國庫）新台幣捌萬零伍佰元、次
序６第一順位
抵押權丁○○新台幣壹仟壹佰伍拾萬元均不得列入分配。
確認被告甲○○對於被告乙○○，就坐落台北市○○區○○段一小段五０地號及同小
段五０之一地號土地，於民國七十年九月十九日所設定新台幣壹仟伍佰萬元之抵押債
權不存在。本院前開分配表次序１執行費甲○○（扣繳國庫）新台幣壹拾萬伍仟元、
次序７第二順位抵押權甲○○新台幣壹仟伍佰萬元均不得列入分配。
確認被告丙○○對於被告乙○○，就坐落台北市○○區○○段一小段五０地號及同小
段五０之一地號土地，於民國七十年九月十九日所設定新台幣壹仟壹佰伍拾萬元之抵
押債權不存在。本院前開分配表次序３執行費丙○○（扣繳國庫）新台幣捌萬零伍佰
元，次序８第三順位抵押權丙○○新台幣壹仟壹佰伍拾萬元均不得列入分配。
訴訟費用由被告丁○○負擔十分之三、被告甲○○負擔十分之四、被告丙○○負擔十
分之三。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告乙○○於民國七十八年九月五日以其所有坐落於台北市○○
區○○段一小段五０地號及同小段五０之一地號土地，為原告設定最高限額新台
幣（下同）壹億伍仟萬元之抵押權，用以
擔保其與訴外人周詩傳之債務之清償，
嗣因訴外人周詩傳向原告借款一億六千萬元未清償，原告向
鈞院聲請拍賣
前揭抵
押物獲准並聲請強制執行，其執行案號為八十六年度執字第六九０二號，前揭強
制執行程序中，被告丁○○、甲○○、丙○○主張
渠等為先順位抵押權人，其抵
押債權對於拍賣價金有優先受償權，
惟被告丁○○等三人對於被告乙○○於設定
本件抵押權時並無受擔保債權之存在，被告丁○○等三人於無債權之情形下，以
抵押權設定之數額
參與分配，被告乙○○又未提出異議，顯已侵害原告抵押債權
優先受償權，因果若確認前開債權三千八百萬元之債權不存在，即不得列入分配
表分配，且悉數改由原告分配，原告自有既受確認判決之
法律上利益，另代扣繳
國庫執行費，係以
債權人參與分配合法得受分配為前提，如參與分配不合法而無
可受分配之款，執行法院自無代為扣繳國庫之餘地。被告丁○○等三人對於
債務
人即被告乙○○既無債權存在，其參與分配即
非適法，
爰依強制執行法第四十一
條之規定，提起本件分配表
異議之訴。
並聲明：如主文所示。
二、被告丁○○、甲○○、丙○○則以：
系爭坐落原編台北市○○區○○段一一三五
之一地號土地現編台北市○○區○○段一小段五○及五○之一地號面積○、九五
一三公頃 (合二八七七．六八坪)係共同被告乙○○之堂兄周詩傳於七十年四月
廿五日以每坪捌仟元之價格向李何愛月購買，因資金不足而於七十年五月九日以
購買原價每坪捌仟元分售與被告丁○○、丙○○兩人貳分之壹，於七十年六月十
九日分售與被告甲○○肆分之壹，於七十年七月廿三日又售與甲○○二百五十坪
並分別收清全部價金，土地價款合計一千九百二十六萬二千五百六十五元，因該
土地當時仍屬農地，無自耕能力人不得承受，
乃信託登記在被告乙○○名下，並
由乙○○出面與被告等簽立協議書約定：本件土地現屬都市計劃區內農地，依法
不得分割或持分過戶，如被告等共同覓得具有自耕能力人，得隨時請求乙○○
按
當時公告現值另訂公式
買賣契約後將全筆土地過戶，乙○○應無條件辦理，而由
乙○○提供系爭土地為被告等三人設定金額合計參仟捌佰萬元抵押權作為契約履
行之擔保，如有違約，被告等有權實行抵押權按買受價金加倍取償，又系爭土地
業經原告實行抵押權執行拍賣完畢，其價金已作成分配表，除非被告起訴請求確
認原告之抵押權不存在，撤銷拍賣程序，
回復原狀，被告等始有可能請求債務人
乙○○履約，否則抵押
標的物已拍賣，被告等之
違約金債權已成立。原告訴請確
認被告丁○○、甲○○、丙○○之第一、第二及第三順位抵押債權不存在，並對
被告等參加分配依法繳納之執行費用亦提出異議請求剔除，為無理由等語，資以
抗辯。並聲明：
原告之訴駁回。
三、被告乙○○則以：伊僅係受託為土地之登記名義人，設定抵押之事，伊並不知道
等語，資以抗辯。
四、按債權人或債務人對於分配表
所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於
分配
期日一日前，向執行法院提出書狀，
聲明異議，異議未終結者，為異議之債
權人得向執行法院對於反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執
行法第三十九條第一項、第四十一條第一項前段定有明文規定。依此規定，執行
債權人對於分配表所載其他執行債權人之債權之存否等實體事由，亦得異議。查
原告主張被告丁○○、甲○○、丙○○係本院民事執行處八十六年度執字第六九
○二號強制執行事件之執行債權人，被告乙○○為執行債務人，被告丁○○、甲
○○、丙○○於
上開執行程序中以抵押權人聲明參與分配，依分配表之記載，被
告丁○○受分配之金額一千一百五十萬元及執行費（扣繳國庫）八萬零五百元、
被告甲○○受分配之金額一千五百萬元及執行費（扣繳國庫）十萬五千元、被告
丙○○受分配之金額一千一百五十萬元及執行費（扣繳國庫）八萬零五百元乙節
，為被告所不爭，且經調閱本院民事執行處八十六年執字第六九○二號
拍賣抵押
物執行卷宗、該事件強制執行事件分配表、通知書等在卷
可稽，
堪信為真實。
五、原告主張被告丁○○、丙○○、甲○○等三人（下稱丁○○等三人）之抵押債權
不存在等語，固經被告丁○○等三人所否認，
惟查：
（一）本件被告丁○○之抵押權之設定金額為一千一百五十萬元，原因發生日期為七
十年八月二十七日，權利
存續期間自七十年八月二十七日至八十年八月二十六
日；甲○○之抵押權設定金額為一千五百萬元，原因發生日期為七十年八月二
十九日，存續期間七十年八月二十九日至八十年八月二十八日；丙○○之抵押
權設定金額為一千一百五十萬元，原因發生日期為七十年八月三十一日，存續
期間七十年八月三十一日至八十年八月三十日
等情，有土地謄本
在卷可稽，且
為
兩造所不爭，足見被告丁○○等三人之抵押權，係一般特定抵押權，非最高
限額抵押權，而按抵押權從屬於債權而存在，係指抵押權於設定時，須有擔保
之債權存在，惟本件被告丁○○等人於抵押權設定時並未提出
債權憑證，抵押
債權是否存在，已非無疑，是上開抵押權之設定，自
難認符合抵押權之債權從
屬性。雖被告丁○○等三人辯稱其曾交付被告乙○○（即訴外人周詩傳所受託
之土地登記名義人）之買賣土地價金，該抵押權所擔保即係該價金之返還，惟
該筆土地價款合計亦僅為一千九百二十六萬三千五百六十五元，為被告丁○○
等三人所不爭執，亦與被告丁○○等三人之抵押權設定金額共三千八百萬元不
符，是自難認被告丁○○等三人之抵押債權於設定時係屬存在。
（二）被告丁○○等三人雖辯稱：被告丁○○等三人之抵押權所擔保之債權合計新台
幣參仟捌佰萬元正，於參與分配時，已提出土地買賣契約載明支付土地價款合
計一千九百二十六萬三千五百六十五元正，並於協議書內約定系爭土地現仍屬
田地，依法不得分割或持分過戶，
俟政府實施重劃變更為可建地時，受託人乙
○○應隨時應被告等之請求辦理
土地分割或持分移轉，如有違約，被告丁○○
等三人得行使抵押權取償，即乙○○應加倍返還被告丁○○等三人所付之土地
款連同違約金合計金額三千八百五十二萬七千一百元，但抵押權僅設定三千八
百萬元從而超過三千八百萬元部分並未列入
云云。然為原告所否認，查依被告
丁○○等三人與被告乙○○所訂之抵押權設定契約書固載明本抵押之設定係擔
保債務契約之履行，亦即擔保被告丁○○等人與訴外人周詩傳所訂之買賣土地
之移轉契約，屆時不履行時，被告丁○○等三人應負擔返還已付之價金及違約
金。然姑不論被告丁○○等三人與乙○○係設定一般抵押權，惟所擔保係將來
之債權，已與抵押權之債權從屬性有違。且查縱認被告丁○○等三人與乙○○
所成立之抵押權係擔保債務契約之履行，惟依被告丁○○等三人所提之協議書
第五條所訂設定抵押權係「為擔保履行契約如違約時甲方（即丁○○等三人）
有權行使抵押權，就抵押物取償，即乙方（即被告乙○○）應加倍返還甲方所
付土地價金」，有被告丁○○等三人所提之協議書在卷為憑，是被告丁○○等
三人亦需證明其於提出本件參與分配時，被告乙○○已有違約之情事，被告丁
○○等三人始有擔保債權之發生，惟查，本件被告丁○○等三人自始並未提出
其有催告乙○○履約，被告乙○○拒絕履約之情事，已難認被告乙○○有何違
約之情事，被告丁○○等三人自難據此認已有擔保債權之發生。又被告丁○○
等三人辯稱系爭土地業經原告實行抵押權執行拍賣完畢，其價金已作成分配表
，因認被告丁○○等三人之違約金債權已成立云云。然查，本件被告丁○○等
三人所辯之違約金債權，應於被告丁○○等三人實行抵押權時，被告乙○○已
有違約不履行契約時始構成，已如前述，被告丁○○等三人並未能舉證證明，
被告乙○○有何拒絕履約之情事，即難認被告丁○○等三人於實行抵押權時有
違約金債權之產生，況本件系爭土地雖經原告設定第四順位之抵押權，對被告
丁○○等三人固僅生物之瑕疵問題，並無礙於土地
所有權移轉登記，被告乙○
○亦不生違約之問題，債權人儘可依法請求乙○○除去瑕疵，是亦難據此認定
被告乙○○即有違約金債權之存在，被告前開所辯，
尚非可採。
六、按確認
法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不
得提起之，民事訴訟法第二百四十七條前段定有明文。本件原告主張被告丁○○
等三人所設定之擔保債權不存在乙節，
堪信為真實，而被告丁○○等三人之前開
抵押債權三千八百萬元之債權不存在，即不得列入分配表分配，原告為次順序之
抵押權人自有即受確認判決之法律上利益，從而，原告以系爭抵押債權不存在為
由，依現行強制執行法第三十九條、第四十一條規定起訴請求剔除被告丁○○等
三人之分配額及確認被告丁○○等三人之抵押債權不存在如主文所示之聲明，為
有理由，應予准許。又代扣繳國庫執行費，係以債權人參與分配合法得受分配為
前提，如參與分配不合法而無可受分配之款，執行法院自無代為扣繳國庫之餘地
。本件被告丁○○等三人對於債務人即被告乙○○既無抵押債權存在，其參與分
配即非適法，從本院執行處代扣繳國庫執行費，被告丁○○等三人自亦同不能受
分配，原告訴請如主文所示之執行費應予剔除，不得列入分配，亦為有理由，應
予准許。
七、本件判決之基礎
已臻明確，兩造其餘攻擊
防禦方法及主張舉證，於判決結果不生
影響，無一一審究之必要，
附此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書，
判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日
臺灣士林地方法院民事第二庭
~B法 官 王俊雄
右為
正本係照原本作成。
如對本判決
上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 十 月 九 日
~B法院
書記官 余淑芬