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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　95年度建字第17號 原　　　告　聖陸營造工程股份有限公司 法定代理人　吳明珠 訴訟代理人　蔡財明 　　　　　　陳瓊苓律師 　　　　　　連元龍律師 上　一　人 複 代理 人　周逸濱律師 被　　　告　九佑開發股份有限公司 法定代理人　黃仲義 上列當事人間請求給付工程保留款事件，本院於民國102 年6 月 3 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰壹拾萬元，及自民國九十五年五月六 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣柒拾萬元為被告供擔保後 ，得為假執行。但被告如以新臺幣貳佰壹拾萬元為原告預供擔保 ，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由 法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、 第176 條分別定有明文。查本件原告法定代理人已於起訴後 由洪正雄變更為吳明珠，有股份有限公司變更登記表在卷可 參（見本院卷一第265 至267 頁）。茲由吳明珠於民國96年 10月15日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第264 頁），經核 尚無不合，應予准許。 二、次按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併 後存續之法人承受其訴訟以前當然停止；他造當事人，亦得 聲明承受訴訟，民事訴訟法第169 條第1 項、第175 條第2 項亦分別有明定。本件原被告全信營造有限公司（下稱全信 公司）於訴訟進行中與被告九佑開發股份有限公司合併而消 滅，此有股份有限公司變更登記表、公司登記資料查詢表附 卷可稽（見本院卷二第62至64頁）。茲由原告於101 年4 月 13日具狀為被告聲明承受訴訟（見本院卷二第61頁），依上 開規定，亦應予准許。 三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項 第2 款定有明文。本件原告起訴時原係依其與全信公司於94 年8 月5 日訂定之工程契約（下稱系爭工程契約）第6 條第 3 項、附件補充說明欄第10條之約定，及於同年11月30日另 簽訂之亞太經貿廣場廠辦大樓新建工程連續壁工程債權債務 協議書（下稱系爭協議書）第2 條前段之約定，請求被告給 付保留款新臺幣（下同）210 萬元。嗣於102 年3 月8 日以 民事準備二狀暨聲請調查證據狀，追加備位依系爭協議書第 2 條後段之約定請求被告給付210 萬元（見本院卷二第182 頁背面至183 、213 頁背面）。經核，原告所為係基於同一 基礎事實而追加訴訟標的之法律關係，揆諸前揭規定，於法 並無不合，應予准許。 四、被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、原告主張：原告於93年間向訴外人伯仲營造有限公司（下稱 伯仲公司）承攬內湖亞太經貿廣場新建工程（下稱亞太經貿 廣場新建工程）之連續壁工程（下稱系爭連續壁工程），約 定總工程款為6,648 萬6,315 元。嗣原告本已施作完成一部 ，並經伯仲公司計價及扣除保留款及扣款後得領款1,521 萬 3,527 元，惟因伯仲公司僅支付170 萬3,844 元後即破產倒 閉，原告乃與訴外人即伯仲公司之業主嘉偉營造股份有限公 司（下稱嘉偉公司）協議由嘉偉公司承接其餘未付工程款， 原告並開立發票向嘉偉公司請款。因嘉偉公司及其業主建豐 營造有限公司（下稱建豐公司）均為訴外人即嘉偉公司負責 人余守斌所營，原告遂依余守斌之指示，先於同年8 月10日 ，就尚未向嘉偉公司請款部分再與建豐公司議價3,500 萬元 後簽訂工程合約；又另於同年12月26日與嘉偉公司簽訂工程 合約，約定總價為6,079 萬6,785 元，以承接系爭連續壁工 程之原工程範圍。原告復於94年5 月27日與嘉偉公司另簽訂 追加工程合約書而追加部分工程。後原告業已依約如期完成 系爭連續壁工程之原工程及追加工程，並經嘉偉公司驗收完 畢，惟因嘉偉公司破產倒閉無力付款，即轉由建豐公司承擔 付款，然建豐公司亦跳票無力支付，致原告就系爭連續壁工 程（含追加工程部分）共計尚有2,800 餘萬元之工程款未領 ，原告遂一併與嘉偉公司、建豐公司之業主即全信公司就該 剩餘工程款重新協商處理，最後議定以2,205 萬元（含稅） 結算，並於同年8 月5 日訂定系爭工程契約，以供全信公司 向其業主請款，又於同年11月30日簽訂系爭協議書，將對嘉 偉公司及建豐公司之債權以2,205 萬元出賣予全信公司。依 系爭工程契約第6 條第3 款、附件補充說明欄第10條之約定 ，全信公司應於亞太經貿廣場新建工程開挖大底完成時支付 保留款210 萬元（含稅），系爭協議書第2 條亦約定全信公 司須於亞太經貿廣場新建工程基礎開挖完成時支付上開保留 款。原告於亞太經貿廣場新建工程之基礎開挖完成後，即開 立發票向全信公司請領上開保留款210 萬元，惟全信公司拒 不付款。為此，先位之訴依系爭工程契約第6 條第3 款、附 件補充說明欄第10條及系爭協議書第2 條前段之約定，請求 擇一為原告有利之判決。退步言之，倘認被告之抵銷抗辯為 有理由，因亞太經貿廣場新建工程業已取得使用執照，原告 依系爭協議書第2 條後段之約定，尚得向被告請求420 萬元 。為此，備位之訴依系爭協議書第2 條後段之約定，一部請 求被告給付210 萬元等語，並聲明：㈠被告應給付原告210 萬元，及自95年5 月3 日起至清償日止按週年利率5 ％計算 之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：亞太經貿廣場新建工程雖已完成基礎開挖，且全 信公司亦已受領系爭連續壁工程。惟系爭連續壁工程之抗浮 壁樁，依圖面設計須深達地下39米且至少入岩1 米，始達抗 浮效果之基本結構設計，經全信公司委請訴外人大誠工程顧 問公司（下稱大誠公司）實際測量，抗浮壁樁深度多未達39 公尺，且未打入岩盤，無法達抗浮之效果，且壁樁一經置放 鋼筋並灌漿後，已無從再作往下挖深之修補，導致亞太經貿 廣場新建工程結構須變更設計，改以地下基礎加深、各樓地 板加厚之方式因應，惟原告經通知後因知費用甚鉅，乃置之 不理，致全信公司自行出資進行變更設計及改善工程，所產 生之費用高達5,966 萬6,131 元。又原告所施作之厚連續壁 及扶壁，經全信公司進行基礎開挖後，亦發現有嚴重漏水、 包泥、鋼筋外露等瑕疵，經限期催告原告仍未獲修繕，全信 公司乃委託訴外人恆春工程有限公司（下稱恆春公司）修補 該瑕疵，修補價款為363 萬4,800 元。故被告依民法第493 條第1 、2 項及第495 條第1 項規定，得對原告請求償還修 補瑕疵之必要費用及損害賠償，並以上開債權與原告之先位 請求為抵銷。又原告違反系爭協議書第6 條之保密協定，將 協議內容洩漏予第三人，依約應視為放棄其保留款之請求云 云，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回 ；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。 三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第274至277頁）： ㈠原告於93年間向伯仲公司承攬亞太經貿廣場新建工程之系爭 連續壁工程。因伯仲公司破產倒閉，無力支付工程款，原告 乃直接與伯仲公司之業主嘉偉公司訂立工程合約，繼續承攬 系爭連續壁工程。嘉偉公司及其業主建豐公司亦因破產倒閉 ，無力支付工程款予原告，原告遂於94年8 月5 日就系爭連 續壁工程，再與渠等之業主即全信公司訂立系爭工程契約。 原告與全信公司訂約時，系爭連續壁工程已經接近全部完工 ，抗浮壁樁已經全部打入。系爭工程契約文件本身未附圖說 。 ㈡原告與全信公司又於94年11月30日簽訂系爭協議書，係配合 系爭工程契約第5 條連同附件連續壁工程詳細表補充說明欄 第10條約定，實際總付款為2,205 萬元，再次約定相同付款 條件。系爭協議書第2 條則約定，全信公司向原告購買對嘉 偉公司、建豐公司之債權，總價款為2,205 萬元，全信公司 先支付1,575 萬元，保留款210 萬元於亞太經貿廣場新建工 程基礎開挖完成支付。系爭協議書及系爭工程契約乃係因嘉 偉公司、建豐公司、伯仲公司積欠原告工程款，經原告與全 信公司協商，全信公司同意負擔部分工程款，故而訂定。 ㈢系爭連續壁工程所在工地，係預計興建一棟大廈。工程順序 為先施作系爭連續壁工程，完成後，再開挖大底，放置鋼筋 、澆置水泥以完成基礎開挖工程，再開始興建地面以上建物 。亞太經貿廣場新建工程之基礎開挖工程業已於94年12月底 開挖完成。全信公司依照系爭協議書之約定，應支付210 萬 元保留款。系爭連續壁工程完成後，全信公司已經另派其他 廠商進入系爭工程工地，繼續施作其他基礎開挖工程，而占 有管理全部工地。 ㈣原告曾於95年5 月2 日委託律師函請全信公司給付系爭連續 壁工程款210 萬元，經全信公司於同日收受該函。 ㈤本院卷一第51頁工作報告係業主委託大誠公司鑑定之報告書 。又系爭連續壁工程厚連續壁、扶壁外側有漏水、包泥、鋼 筋外漏之瑕疵（除本院卷一第152 頁所載之地下4 樓鋼筋外 漏部分，係預留作為樓地板銜接使用，並非瑕疵），然範圍 尚有爭議。全信公司於系爭連續壁工程完成後進場繼續施作 時，即已通知原告，原告並曾於94年底、95年初進場修補。 原告因修補漏水、包泥、鋼筋外漏瑕疵，曾支出費用45萬8, 493 元。之後亞太經貿廣場新建工程工地仍發現有如本院卷 一第80頁以下照片及第151 頁履勘筆錄所載之漏水、鋼筋外 漏、包泥之瑕疵。該厚連續壁、扶壁將來必須作為全信公司 承包亞太經貿廣場新建工程建物之地下室牆壁，且連續壁、 扶壁之混凝土材料係由業主提供原告使用。 ㈥抗浮壁樁之深度於系爭連續壁工程完成時，並無從由外觀察 知，必須以破壞性挖掘或超音波檢測才會發現。 ㈦亞太經貿廣場新建工程所建建物地下4 樓如本院卷一第155 頁附圖所示i 、j 二處，樓層高度相差30公分，乃係因j 點 所在位置整片樓地板厚度增加30公分所致。 四、本院得心證之理由： 原告主張其業已依約完成系爭連續壁工程並經驗收完畢，且 亞太經貿廣場新建工程之基礎開挖工程亦已完成，被告應依 系爭工程契約第6 條第3 款、附件補充說明欄第10條及系爭 協議書第2 條之約定，給付保留款210 萬元；退步言之，縱 認被告之抵銷抗辯為有理由，因亞太經貿廣場新建工程已取 得使用執照，原告亦得依系爭協議書第2 條後段之約定，一 部請求被告給付210 萬元等語，惟為被告所否認，並以前揭 情詞置辯。是本件首應審究者，厥為：㈠系爭工程契約書及 系爭協議書之性質為何？㈡被告得否以系爭連續壁工程有抗 浮壁樁深度不足及連續壁漏水、鋼筋外漏、包泥之瑕疵為由 ，依民法第493 條第1 、2 項及495 條第1 項規定請求原告 償付必要之修補費用及賠償損害共計6,330 萬931 元，並以 之抵銷？㈢被告依系爭協議書第6 條約定主張得免給付義務 ，有無理由？茲分敘如后： ㈠系爭協議書之性質為債權買賣，原告與全信公司並以系爭協 議書取代系爭工程契約： ⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第98條定有明文。解釋當事人之契約，應以當事 人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其 他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；惟 如契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得 反捨契約文字而更為曲解（最高法院39年台上字第1053號、 17年上字第1118號判例意旨參照）。再解釋當事人立約之真 意，如雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解 釋（最高法院49年台上字第303 號判例意旨參照）。又按稱 承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方 俟工作完成，給付報酬之契約，此觀民法第490 條第1 項規 定自明。承攬屬於勞務契約，其目的在乎完成一定之工作， 即施以勞務使生預期之結果，換言之，承攬人之債務係屬「 行為」債務。則倘當事人於締約時，工作業已完成，即與勞 務之供給無涉，自非屬承攬契約。 ⒉原告主張其已依約完成系爭連續壁工程之全部並經嘉偉公司 驗收，然因嘉偉公司及其業主建豐公司均無力支付工程款， 共計尚有2,800 萬元未付，乃改由渠等之業主全信公司就剩 餘工程款協商議定以2,205 萬元（含稅）結算承接，並為利 於全信公司向其業主請款而於94年8 月5 日簽訂系爭工程契 約等語。被告亦曾自承全信公司接手與原告訂約時，系爭連 續壁工程已經接近全部完工，抗浮壁樁已經全部打入等語（ 見本院卷一第276 頁），且對於原告主張之上開事實，已於 相當時期受合法之通知，此有本院送達證書在卷可憑（見本 院卷二第119 至120 、178 至178 之2 頁），其於言詞辯論 期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項、第1 項規定，視同自認，已堪信原告主張上情非 為無徵。 ⒊次查： ⑴證人即原告公司會計莊曉菁到庭證稱：原告是先跟伯仲公司 簽約，原合約未稅前金額是6,332 萬300 元，並開發票跟伯 仲公司計價……，但是伯仲公司跳票，只有一張票據兌現， 就是170 萬3,844 元……。後來跟伯仲公司做一個結算合約 ，有一個實領的結算合約，就是170 萬3,844 元，即本院卷 二第132 至136 頁的合約。做了結算合約後，就改為嘉偉公 司承接。跟嘉偉公司是93年12月簽約，但中間就有交涉了， 所以已經先開發票跟嘉偉請款，合約是後面才補簽的。除了 94年5 月的追加合約外，跟嘉偉公司簽約的範圍就是承接原 本伯仲公司原來的範圍，沒有再增列其他範圍。已經有先跟 嘉偉公司開發票請款，嘉偉公司也曾經開票支付工程款過， 但是嘉偉後來有跳票，嘉偉跳票後，才又跟建豐公司簽約。 因為已經開發票給嘉偉公司及嘉偉公司開票據付款部分，嘉 偉公司沒有開折讓，所以是就還沒有跟嘉偉公司請款的部分 ，再跟建豐公司簽約，並且重新議價，所以金額是3,500 萬 元……。嘉偉公司跟建豐公司時間重疊，嘉偉公司在93年11 月跳票前有先電話跟伊聯絡，所以在同年12月14日才會開如 本院卷二第189 頁所示之第一張發票1,097 萬5,063 元及93 年12月25日200 萬元發票跟建豐公司請款。跟建豐公司之間 的契約是93年就簽了，合約是寫8 月，但發票是寫11月…… 。嘉偉公司跟建豐公司的工程範圍在同一時期有重疊狀況， 因為雙方都有開發票請款過；（問：嘉偉公司跳票後，為何 還會在94年5 月簽追加工程合約？）因為這些公司是不是關 係企業，原告不知道，原告是被動的一方，就看業主要用哪 一家公司跟原告簽約，原告就只能簽約，因為原告已經做了 ，原告的目的在於計價跟領款。追加工程部分，建豐公司是 承接原嘉偉公司之工程，合約並沒有重改……。在跟全信公 司簽約時，工程應領的錢，扣掉之前已經給付及跳票的，大 約是2,800 萬元還沒有領到錢。所以全信公司出面協調，才 跟原告簽系爭協議書承接跳票部分。原告先跟全信公司在94 年8 月簽系爭工程契約並在同年10月請款，嗣後才簽系爭協 議書。簽系爭協議書的目的是因為全信公司同意先給1,500 萬元，但是怕其他協力廠商也會跟全信公司要錢，所以才會 簽訂系爭協議書要原告保密。……追加工程應該也有算在系 爭工程契約之範圍裡面，就是整個工程用2,100 萬元重新議 價的意思，這個工程就結案了；因為原告已經付錢給下包了 ，原告需要錢，所以才會同意降低工程款，以換取可以實際 跟全信公司領錢等語（見本院卷二第193 至194 頁），並有 原告分別與伯仲公司、建豐公司、嘉偉公司所簽訂之工程合 約書（見本院卷二第131 至158 頁）、工程款計算明細（見 本院卷二第187 至189 頁）在卷可憑。可知原告於伯仲公司 無力付款後，乃先向嘉偉公司請款，迄於93年11月間嘉偉公 司跳票後，即就尚未向嘉偉公司請款之部分，改為與建豐公 司重新議價簽訂工程合約及開立發票請款，並倒填該工程合 約之日期為「93年8 月10日」，惟在此一時期，仍於同年12 月26日，就包括上開與建豐公司簽約範圍在內之尚未與伯仲 公司結算部分，另與嘉偉公司簽訂工程合約，並約定工程款 為6,079 萬6,785 元，復又於94年5 月27日再與嘉偉公司簽 訂追加工程契約，俟至嘉偉公司與建豐公司均無力付款後， 方為謀求現實領取工程款而與全信公司協商。 ⑵再參以原告前於94年10月27日，以其業依與嘉偉公司間於93 年12月26日所簽訂之工程合約，完成系爭連續壁工程並經嘉 偉公司驗收完成，嘉偉公司並開立發票日均為同年9 月7 日 ，票面金額分別為300 萬元、303 萬1,251 元、37萬2,555 元之支票3 紙，及發票日依序為同年9 月26日、同年10月10 日、同年月27日，票面金額依序為160 萬元、160 萬元、20 0 萬元之支票3 紙以支付工程款，惟上開支票經屆期提示均 遭退票為由，依上開工程合約之約定請求嘉偉公司給付1,16 0 萬3,806 元，嗣於訴訟進行中復追加票據法第5 條、第12 6 條為訴訟標的之法律關係，經本院以94年度建字第58號事 件（下稱58號事件）判決原告勝訴確定在案，而嘉偉公司於 58號事件中，未曾爭執原告已依約完工並經驗收完畢一節， 僅陳稱其上游包商或有先行給付原告部分款項等情，此經本 院依職權調取58號事件案卷核閱無誤（見58號事件卷第31至 32、107 、138 頁），並有58號事件判決書附卷可憑（見本 院卷二第184 至186 頁），足見嘉偉公司雖曾於93年11月間 跳票，然於94年間，仍有繼續監工、驗收，並簽發票據支付 工程款之事實。 ⑶準諸上開簽約、履約及付款歷程，復酌以嘉偉公司於伯仲公 司破產後，乃為原告之直接上游廠商，其再上游廠商始為建 豐公司，堪認系爭連續壁工程於伯仲公司破產無力付款後， 形式上雖曾經建豐公司與原告議價訂約，惟仍係由嘉偉公司 負責工程之監督及驗收，原告原則上亦係向嘉偉公司請款， 僅於嘉偉公司無法付款時，始由建豐公司居於補充之地位付 款，原告亦僅配合指示向建豐公司請款，則原告是否已經完 成系爭連續壁工程，自以嘉偉公司之認定為斷。又嘉偉公司 於58號事件中，既從未爭執原告已依約完工並經驗收完畢， 衡諸常情，苟原告並未完成包括追加工程在內之系爭連續壁 工程或尚有未經依約驗收之工程，嘉偉公司於遭原告追償鉅 額工程款時，應無就此不置一詞之理，益徵原告確已完成系 爭連續壁工程之全部，並經驗收通過。 ⒋執是以論，原告與全信公司簽訂系爭工程契約時，既已完成 系爭連續壁工程之工作，自無再就該已完成之工作與全信公 司另行成立承攬契約之餘地，則系爭工程契約之內容雖狀似 實務上慣用之工程承攬契約，惟核其性質當非屬承攬，僅係 為利於全信公司向其業主請款以轉付原告而製作甚明。 ⒌再全信公司於系爭工程契約簽訂後，復於94年11月30日與原 告簽訂系爭協議書，觀之系爭協議書僅有6 條約款，且開宗 明義記載：「欣翰建設股份有限公司（下稱業主）委託全信 營造有限公司（以下簡稱委託人）協調處理【亞太經貿廣場 廠辦大樓新建工程】（以下簡稱本工程）承造廠商嘉偉營造 及建豐營造（以下簡稱債務人）與連續壁工程協力廠商：聖 陸營造工程股份有限公司（以下簡稱債權人）間之債務問題 。因債務人未能出面解決債務問題，債權人與委託人同意接 受以下協議：一、債權人之債權轉讓權利金為新台幣22,050 ,000元整（含稅），並願轉讓所有債權予委託人，及提供所 有債權憑證正本予委託人與拋棄無債權憑證之債權。二、債 權轉讓權利金支付方式：由委託人先支付新台幣15,750,000 元整（含稅）；保留款新台幣2,100,000 元整（含稅）於本 工程基礎開挖完成支付……。」之內容，有系爭協議書存卷 可憑（見本院卷一第20頁）。則由系爭協議書乃全信公司針 對系爭連續壁工程付款事宜所特意擬定，且明確使用「債權 轉讓權利金」等用語，又考諸莊曉菁前揭證稱簽訂系爭工程 契約及系爭協議書之情節，及系爭工程契約本亦係全信公司 為解決剩餘工程款付款問題所為，堪認全信公司與原告簽訂 系爭協議書之真意，應係由全信公司向原告買受原告對於嘉 偉公司或建豐公司之工程款債權，並以該後成立之系爭協議 書取代系爭工程契約。是系爭協議書之性質即屬債權買賣契 約，且兩造間之權利義務關係乃以系爭協議書之約定為斷， 無由再執系爭工程契約資為主張。 ㈡被告不得依民法第493 條第1 、2 項及495 條第1 項規定與 原告之請求抵銷： ⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約，民法第345 條第1 項定有明文。系爭協議書 之性質係屬債權買賣契約，已如前述，則全信公司自負有給 付價金之義務，且其既係受讓系爭連續壁工程之工程款債權 ，自屬立於與原告相同之地位，無從基於承攬契約之法律關 係對原告有所主張或請求。被告辯稱：系爭連續壁工程有抗 浮壁樁深度不足、連續壁漏水、鋼筋外漏、包泥之瑕疵，其 依民法第493 條第1 、2 項及495 條第1 項規定得請求原告 償付修復之必要費用及賠償損害共計6,330 萬931 元，並以 之抵銷云云，已屬無據。 ⒉況按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次民事訴訟法第400 條第2 項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵 銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負 有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照 ）。再定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第493 條第2 項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行 修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定 而為請求（最高法院93年度台上字第1140號判決意旨參照） 。另損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填 補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216 條固定有明 文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權 ，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首 應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡（最高 法院97年度台上字第1316號判決意旨參照）。被告雖辯以為 修補抗浮壁樁深度不足之瑕疵，自行出資進行變更設計及改 善工程，所產生之費用高達5,966 萬6,131 元，且就漏水、 包泥及鋼筋外露之瑕疵，亦委託恆春公司修補，修補價款為 363 萬4,800 元云云，惟就其業已實際支出上開瑕疵修補費 用一節，洵未提出實際支付單據為佐，則其依民法第493 條 第1 、2 項規定請求原告償付修補之必要費用，並以之與原 告之請求抵銷，顯即於法無憑。又被告就其因前述瑕疵所受 之損害數額為何，亦未能舉證以實其說，尤難認其依民法第 495 條第1 項規定請求原告賠償為有據。是以，縱令被告得 以承攬之法律關係對原告有所請求，其就主張得供抵銷之債 權及數額確實存在之事實，既未能舉證以實其說，揆諸前揭 規定及說明，被告抵銷之主張，自屬容無足取。 ㈢被告依系爭協議書第6 條約定主張得免給付義務，為無理由 ： 被告固辯稱原告違反系爭協議書第6 條之保密協定，將協議 內容洩漏予第三人，應視為放棄其保留款之請求云云，惟為 原告所否認，被告就原告確有洩漏協議內容之事實，亦未加 舉證以實其說，即要難認其主張為可採。 五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第229 條第2 項 、第3 項，第233 條第1 項分別定有明文。又應付利息之債 務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之 5 ，亦為同法第203 條所明定。查本件原告係於95年5 月2 日委託律師發函催告全信公司應於文到3 日內給付保留款21 0 萬元，經全信公司於同日收受該函，業如前述。則原告就 前開得請求被告給付之金額，併請求自全信公司受催告期限 屆滿時即同年月6 日起至清償日止，按法定利率週年利率5 ％計算之利息，亦屬有據；逾此範圍之請求，尚乏所憑，不 應准許。 六、從而，原告先位主張依系爭協議書第2 條前段之約定，請求 被告給付210 萬元，及自95年5 月6 日起至清償日止，按週 年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之 請求，為無理由，應予駁回。又本院已依先位之訴判准原告 之一部請求，則原告備位主張依系爭協議書第2 條後段之約 定，一部請求被告給付210 萬元部分，本院即毋庸別為論斷 。 七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原 告勝訴部分，經核於法亦無不合，爰分別酌定相當擔保金額 予以准許。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附 麗，則為不能准許。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，爰不一一予以 論駁贅述，附此敘明。 九、據上論結，原告先位之訴一部為有理由，一部為無理由，依 民事訴訟法第385 條第1 項、第79條、第390 條第2 項、第 392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 28 日 民事第三庭 審判長法 官 蕭錫証 法 官 施月燿 法 官 李佳芳 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 102 年 7 月 1 日 書記官 詹淳涵