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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　 99年度建字第5號 原　　　告　勝馳實業有限公司 法定代理人　黃亦娟 訴訟代理人　黃亦昉 　　　　　　張皓帆律師 被　　　告　錦陽鋼鐵有限公司 法定代理人　翁坤化 訴訟代理人　陳錦芳律師 　　　　　　林志嵩律師 被　　　告　江財鴻即江思弘 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102 年2 月18日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告錦陽鋼鐵有限公司應給付原告新臺幣貳佰零伍萬玖仟捌佰玖 拾伍元，及自民國九十九年一月五日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。 被告江財鴻即江思弘應給付原告新臺幣伍拾壹萬柒仟伍佰參拾貳 元，及自民國九十九年一月五日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告錦陽鋼鐵有限公司負擔百分之六十五，被告江財 鴻即江思弘負擔百分之十六，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣陸拾玖萬元為被告錦陽鋼鐵有限公 司供擔保後，得假執行。但被告錦陽鋼鐵有限公司得以新臺幣貳 佰零伍萬玖仟捌佰玖拾伍元為原告預供擔保，免為假執行。 本判決第二項於原告以新臺幣壹拾捌萬元為被告江財鴻即江思弘 供擔保後，得假執行。但被告江財鴻即江思弘得以新臺幣伍拾壹 萬柒仟伍佰參拾貳元為原告預供擔保，免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 壹、程序方面： 一、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行 地之法院管轄，民事訴訟法第12條有明文規定。所謂因契約 涉訟，即本於債權契約及物權契約而提起之民事訴訟。至於 債務履行地，專指當事人以契約訂定之清償地而言，於雙務 契約當事人互負之債務，非在同一法院管轄區域以內者，各 該債務履行地之法院俱有管轄權。本件原告承攬被告錦陽鋼 鐵有限公司（下稱錦陽公司）之系爭工程（詳後述），因被 告錦陽公司拒不給付工程款，乃起訴請求給付工程款，則屬 承攬契約，原告負有完成系爭工程之義務，被告錦陽公司負 有給付工程款之義務，確屬雙務契約，揆諸前揭說明，各該 債務履行地之法院均具有管轄權，而系爭工程地點位於新北 市淡水區，有原告提出之政府網頁為憑（見卷一第43頁）， 且原告承攬施作工程項目包括鋼構安裝、基礎螺栓焊接等， 足見其施工地即履行地則為系爭工程地點現場無訛，自不因 無書面約定履行地而異其認定，是本院即該履行地自有管轄 權。又依民事訴訟法第21條規定，並不因被告錦陽公司、江 財鴻即江思弘（下稱江財鴻）營業所、住所為他法院管轄， 即認本院無管轄權，是被告錦陽公司就本院無管轄權之抗辯 ，尚難採信，核先敘明。 二、原告起訴時原聲明：⑴被告錦陽公司應給付工程款新臺幣（ 下同）2,933,490 元及其法定遲延利息、⑵被告錦陽公司應 給付代墊費用273,221 元及其法定遲延利息、⑶被告江財鴻 給付244,311 元及其法定遲延利息；並均願供擔保為假執行 之宣告；嗣變更聲明為：⑴被告錦陽公司應給付工程款2,62 8,843 元及其法定遲延利息、⑵先位聲明被告錦陽公司應給 付代墊費用273,221 元及其法定遲延利息，備位聲明則應由 被告江財鴻給付、⑶被告江財鴻給付244,311 元及其法定遲 延利息；並均願供擔保為假執行之宣告等語，核就⑴項聲明 為減縮請求之金額，而⑵項追加被告江財鴻為備位被告，被 告江財鴻就此部分欠款並不爭執且為言詞辯論，顯無礙其防 禦及訴訟之終結，各合於民事訴訟法第255 條第1 項第3 款 、第7款及第2項之規定，尚無不合，應予准許。 三、按民事訴訟法第65條規定：「當事人得於訴訟繫屬中，將訴 訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人」，系爭 工程係由被告錦陽公司向第三人潤記營造股份有限公司（下 稱潤記公司）承包後，轉包予原告（詳後述），是就原告請 求被告錦陽公司給付工程款，被告錦陽公司對原告為瑕疵扣 款，自屬有利害關係之第三人，被告錦陽公司於訴訟進行中 ，請求對潤記公司為告知訴訟，本院業已依同法第66條之規 定告知訴訟，潤記公司並未為任何參加之意思表示，併予敘 明。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠、緣新北市政府（改制前為臺北縣政府）發包之「臺北縣淡水 河兩岸北台光電遊憩城設置計劃統包工程」，由崇越科技股 份有限公司（下稱崇越公司）承包，潤記公司為次承攬人， 潤記公司於民國97年12月間將其中「臺北淡水漁人碼頭H 鋼 氟碳烤漆工程」交由被告錦陽公司承作，被告錦陽公司復將 部分工程轉包予原告施作，其施工項目包含鋼構加工及安裝 、基礎螺栓焊接（下稱系爭工程），並約定由原告代購部分 材料，原告已依約施作完畢。詎原告依約將請款單、材料發 票、簽收單等文件送交被告錦陽公司，請求被告錦陽公司依 約應給付工程款（包含工資）及代購材料費，竟遭被告錦陽 公司藉故拖欠。嗣於98年3 月17日、同年月20日召開協調會 ，進行實際數量會算，系爭工程既屬實作實算，且可依工程 圖說及進貨等算出實際數量，並不以地磅單為惟一依據，況 系爭工程施工期間因趕工，常於夜間進行運輸鋼材作業，而 夜晚地磅處所皆無營業，故無法進行過磅，此情亦有告知被 告錦陽公司，錦陽公司表示此部分以鍍鋅廠（侑伸企業有限 公司及全鈜工業有限公司）出廠地磅單為準，是數量可由上 開2 家公司向被告錦陽公司請款數量，加上不需經過鍍鋅加 工的C 型鐵材，合計噸數為137.72噸，而於98年3 月25日， 即由潤記公司召開協調會議，原告為相當退讓後，由三方確 認之會議內容，被告錦陽公司應給付原告⑴工資新臺幣（下 同）1,075,219 元（含稅，工資2,945,219 元《其中鋼材噸 數合意以前述135.43噸計算，則為19,000元×135.43噸＝2, 573,170 元《未稅》，另基礎螺栓則依施工圖面顯示，就各 施工區之基座、各基座應有幾支基礎螺栓，均可清楚計算為 273 組，兩造合意以244 組計算，單價為950 元，此部分金 額為231,800 元》－已付工資1,870,000 元）、⑵材料費1, 061,386 元（即雙方無爭議之未稅材料款1,797,529 元《捨 棄被告有意見之290,140 元部分》，扣除已付1,047,637 元 後，加計5%營業稅）、⑶追加工程款766,238 元（含稅，包 括第一次追加324,650 元、第二次追加405,100 元，加計5% 營業稅），共2,628,843 元，此會議結論，既經原告與被告 錦陽公司多次會算，自無錯誤意思表示可言。原告所負責施 工部分，於98年3 月31日即已完工，並經工程初驗，並無發 現任何瑕疵，原告亦無剩餘料尚未返還被告錦陽公司。被告 錦陽公司遭潤記公司自行代為僱工購料修復之部分，與原告 無關，即被告錦陽公司所要求磨平焊道、改善鍍鋅、烤漆不 良現象，其中改善鍍鋅、烤漆不良並非原告施工範圍，磨平 焊道則會影響結構安全，原告於98年5 月14日函知被告錦陽 公司礙難照辦，而同年6 月22日發生上開工程C1-2區鋼構棚 架倒塌，嗣後重新施作，其倒塌前後外觀顯有增加支架之差 異，可見原鋼構用料材質明顯強度不足，工程結構設計有明 顯不當，是潤記公司支出之修復費用自與原告請求工資及材 料費無關，再者，鋼構送件重新烤漆部分，亦與原告承攬工 程無關。 ㈡、被告錦陽公司另承作位於三民國小之工程，由被告江財鴻以 被告錦陽公司名義委託伊代購工程電鑽機、鋼管等材料共27 3,221 元，原告並已依約代墊費用，並將購得材料交付，被 告錦陽公司自應返還代購材料費，倘若非被告錦陽公司所委 託，惟被告江財鴻為被告錦陽公司之經理，並負責工地現場 事宜，亦應負表見代理之責。退步言之，若非由被告錦陽公 司負責返還，則應由被告江財鴻負返還之責。 ㈢、被告江財鴻曾向伊借款244,311 元，經催不還。原告並未向 被告江財鴻借用①油壓頂迫機及②氬銲機，原告未受有利益 ，被告江財鴻亦未受有損害，並無不當得利，而無可抵銷之 債權，且被告江財鴻既稱係交給其他廠商使用，則更與原告 無關。 ㈣、爰分別依承攬契約、和解、委任契約之法律關係，及消費借 貸之法律關係，聲明請求：⑴被告錦陽公司應給付工程款2, 628,843 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息、⑵先位聲明被告錦陽公司應給付代墊費 用273,221 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，備位聲明則應由被告江財鴻給付上開 款項、⑶被告江財鴻給付244,311 元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息、⑷以上均願供 擔保為假執行之宣告。 二、被告錦陽公司則以：被告錦陽公司將其向潤記公司承攬之「 臺北淡水漁人碼頭H 鋼氟碳烤漆工程」中之「鋼構加工及安 裝」、「基礎螺栓焊接工資」部分交原告承作。被告錦陽公 司已給付原告之工料款合計為2,972,019 元，另就原告請求 工資部分，即2,945,219 元不再爭執，但就材料款部分僅同 意給付1,173,453 元。原告向被告錦陽公司承作之工程，工 程採實作實算，並約定就數量部分「出廠時經地磅採實作實 算計價」，原告並未能依約提出地磅單部分，自不得向被告 錦陽公司請求計價。而代購材料部分，原告亦無法提供進貨 憑證及相關資料，供核對數量及金額。再者，依與潤記公司 結算實作數量，其中鋼構部分為145 噸，而由被告錦陽公司 自行購入之鋼構數量已高達140.69噸，則依此換算原告代購 之鋼構材料，則僅約5 噸，原告所請求代購鋼構數量高達60 餘噸，並據以請求加工工資，顯與工程現場數量有重大差距 。是協調會議中，被告錦陽公司自無可能與原告達成任何協 議，該協調會議紀錄，自無拘束被告錦陽公司之效力。縱認 有達成協議，亦屬意思表示錯誤，則以99年3 月25日答辯狀 之送達，為撤銷該會議紀錄之意思表示通知。又原告主張二 次追加款金額766,238 元部分，第一次追加款324,650 元， 被告錦陽公司僅同意其中43,900元，而第二次追加款405,10 0 元，則不爭執，故應再給付原告之追加款含稅為471,450 元，上開應給付之金額合計為4,590,122 元。又原告施作之 鋼構及焊道、螺栓有明顯缺失，經被告錦陽公司、潤記公司 多次催請原告修補未果，經潤記公司自行代為僱工購料修復 ，並已自被告錦陽公司應領工程款中扣除，此部分金額為2, 323,110 元（包括⒈《益邦》代施作工資：①至3 月31日止 工資、②點工及材料、發電機租金、③點工及材料、發電機 租金、④代付補強支撐費用。⒉其他代付款及借支：④代付 工程查核罰金、⑤代付光電華司更換、⑥代付肇亨點工工資 、⑧代付氟碳漆塗料- 晶莊、⑨代付鋼構焊道鏟修、⑩、A1 區《品質不符及無材質證明》拆除重作），自得扣除原告應 領工程款；又該工程C1-2區前排鋼構彎曲變形，經業主認定 為統包商未依圖施作及施工品質不良，潤記公司即依上開函 文對被告扣款3,228,789 元，鋼構焊接組裝工作既係由原告 負責，則此部分扣款亦應扣除；另原告因施作錯誤，而將鋼 構物件送回奕展不銹鋼有限公司（下稱奕展公司）重新烤漆 ，吊運費為67,200元，亦需扣除。另原告曾向被告錦陽公司 購買鋁板門、把手272,160 元，尚未付款，上開應扣除之工 程款共5,891,259 元。則上開扣抵之結果，被告錦陽公司自 無再給付原告工程款之必要。而被告錦陽公司另行承作三民 國小之工程部分，並無與原告成立任何契約，被告錦陽公司 並無給付原告任何款項之義務，且由98年3 月29日之會議紀 錄，被告江財鴻已同意為其私人材料款，確與被告錦陽公司 無關。退步言之，縱認原告材料款之計算為真，然原告施作 期間，未使用之剩料及下腳料約70噸，亦未返還被告錦陽公 司，則於此材料價值向原告主張抵銷。此外，系爭工程因材 料不足，被告錦陽公司請原告代為購買，但原告竟為偷工減 料而購買厚度不足之材料，即購買「∮6"×6mm 規格」之材 料，用以施作規範為「∮6"×7.1mm 規格」之工項，且未提 供材質證明，而仍依原規範「∮6"×7.1mm 規格」向被告錦 陽公司請款，而致A1區因品質（厚度）不符，拆除重作之費 用315,000 元（即前扣款⒉之⑩部分），自應由原告負擔等 語置辯。聲明駁回原告之訴，暨如受不利益之判決，願供擔 保免為假執行之宣告。 三、被告江財鴻另以：三民國小部分，為伊個人借牌承攬，原告 也知悉為伊個人代購材料，另伊確有向原告借款，亦同意返 還，金額於協調會時就已確定為517,532 元，與被告錦陽公 司無關。但原告負責人黃亦昉前曾向伊借用伊因工程所需而 購置之設備，即①油壓頂迫機1 台，價格150,000 元，②氬 銲機1 台，價格120,000 元，共值270,000 元，原告迄未返 還，則以此價值向原告主張抵銷等語，聲明駁回原告之訴， 暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。 四、得心證之理由： ㈠、原告主張依承攬、委任及和解之法律關係，請求被告錦陽公 司給付工程款部分： ⒈原告主張被告錦陽公司應給付之工程款（含工資）及代購款 共2,628,843 元等情部分，業據其提出98年3 月25日會議紀 錄為據（見卷一第11-14 頁），惟被告錦陽公司否認有達成 協議，並以錯誤為由，請求撤銷該次會議紀錄內容。 ⑴依該次會議紀錄之會議結論為：「⒈詳如附件㈠㈡㈢。⒉附 件㈡，請錦陽公司於3/26pm1700前，將有意見之材料費，及 H 型鋼、圓管草件提送潤記公司，供勝馳核對。⒊附件㈢追 加款，第一次接管費用，請錦陽3/26pm1700前確認金額」等 語，而附件㈠內容則為：「…雙方合約數量為135.43噸，加 244 座基座…2,945,219 元（含稅）」等語，而被告錦陽公 司對於工資金額為2,945,219 元等，亦表示不爭執，是原告 所請求工資金額，以此計算，應屬無訛。 ⑵次查，又該次會議紀錄附件㈡部分，其內容為：「材料請款 2,087,670 元，3/20同意材料費1,104,559 元，有意見材料 費983,111 元，經第二次協調3/25，同意材料費1,797,529 元（未稅），有意見材料費290,140 元（未稅）」等語，而 原告並未請求有意見之材料費，而僅請求上開協調後記載為 「同意」之材料費1,797,529 元（未稅）部分，再參照會議 結論第2 點，則僅針對「有意見」之材料費及H 型鋼、圓管 草件而再行核對等語，足見並未針對附件㈡中無意見之部分 再作補充，參諸證人即潤記公司人員劉連富亦到庭證述：「 這個會議我有參與，開會的目的是為了他們對給付工程款有 疑義，為了確認使用的材料。簽認的資料是因為兩家有財務 上的問題，請他們過來確認材料的使用等等。當時針對有疑 慮有部分要原告另外提供資料，沒有爭議的部分已經確定」 、「（問：當時如何確認？）現場雙方提出資料各自確認無 誤就是沒爭議的金額，有爭議的要原告另外提供資料」、「 （核對）到三更半夜，由他們先核對，再由我們提出逐項討 論。錦陽這邊有疑問的部分，有表示查清楚之後再回覆。我 們協調核對的時間大概從晚上6 、7 點到隔天凌晨4 點多… 有疑義的部分再協調…後面錦陽有無意見並沒有做成結論。 這是很細項的東西，我只是知道後來核對的結果有做成附件 」等語，亦與證人即現場人員簡錦成證述內容相符（見卷二 第81頁背面、第82頁背面、第85頁背面），足見會議內容記 載無意見之部分，確實業經兩造於協調會中逐項確認核對無 誤，針對尚有疑義而有意見部分，則非屬上開會議結論內容 ，是原告主張請求經兩造核對確認無意見之上開材料款，並 加上5%營業稅，即非無據，應屬可採。至於原告就其提供之 材料，則已提出供核對之進貨憑證及資料（見卷一第160-18 6 頁），惟尚非不可依施工圖實際比對即可計算實際材料， 且必須算入本件因鋼構多樣性裁材，而產生大量耗材之施工 方法，亦有證人簡錦成證述明確，且有本院依職權送台北市 結構工程工業技師公會鑑定，由該會提出之鑑定報告所計算 實際特定尺料之鋼管等規格、數量，經計算之結果，亦認需 算入實際現場數量可計數之鋼材耗材，與原告提供之數量相 當等語（見外放100 年3 月10日鑑定報告書第9 頁及卷二第 85頁背面、第86頁），是原告主張依與被告核算「無意見」 部分請求其材料款，尚非不可採信。被告錦陽公司雖抗辯依 兩造就系爭工程所簽立之簡式工程（工資）契約，有約定材 料出廠時應經地磅，採實作實算計價等情，有工程契約可按 （見卷一第10頁）。惟查，證人即載運鋼材之威達起重行負 責人劉敏男到庭證述：「江財鴻去找原告的黃亦昉，請我負 責運輸工程，錦陽的貨托給我運，運輸費找錦陽領。當初有 議價，看距離來看一趟有多少錢。貨從原告公司加工處所載 出來，載去鍍鋅，那裡就有地磅。鍍鋅完後載去烤漆，應該 每趟都要磅，所以夜間烤完漆就沒有磅。正常上下班時間有 磅，但是夜間就沒有，可是鍍鋅廠出來一定有磅。這被告錦 陽公司也知道，有一次夜間去烤漆，江先生也去押車，我問 他不要磅可不可以，他說當然可以，不然怎麼辦，他們是說 以鍍鋅廠出來的重量來計價就可以」等語，亦與證人簡錦成 證述相當（見卷二第84頁背面、第85頁），則原告既為配合 被告錦陽公司之要求而於夜間加工，顯然無法經地磅，且此 情亦為被告錦陽公司知情並同意，得以其他便通方式為實際 計價之依據，實已變更上開約定內容，則被告錦陽公司事後 仍謂僅得以有經地磅之材料為計價，自難採信，況且所謂「 經地磅」之約定，實際上僅為實作實算計價時，業者核算之 方便，本件亦無約定如未依地磅時，即不得請求工程款，換 言之，倘承攬人得以證明其實作數量時，自不因未經「地磅 」而喪失其工程款請求權，而本件既得由施工圖及原告所提 出之相關資料，確認實作內容，已如前述，是被告錦陽公司 執此抗辯拒付材料款，顯屬無據。另被告錦陽公司抗辯原告 應返還餘料70餘噸予以抵銷等語，並提出其與潤記公司間計 算之材料費之出廠單據等為憑，惟為原告所否認，則被告錦 陽公司與潤記公司間之計價方式，因其為統包方式，自與原 告等個別下包間之計價方式不同，不得以材料計算之方式推 論尚有餘料置於原告處，且被告既無法證明尚有餘料，其所 為抵銷之抗辯，自難採信。是原告此部分所得請求之材料款 為1,887,405 元（計算式：1,797,529 元×1.05＝1,887,40 5 元，元以下四捨五入）。 ⑶又原告請求被告錦陽公司給付追加工程款部分，依附件㈢所 載：「第一次追加324,650 元（未稅），由於追加接管等尚 須確定金額。第二次追加646,300 元（未稅）經雙方協商同 意405,100 元（未稅）確定」等語，而會議結論就第一次追 加接管費用則請被告錦陽公司於98年3 月26日前確認金額， 惟原告及被告錦陽公司均不否認事後有就此部分金額為確定 ，故除第二次追加款405,100 元已確定外，第一次追加款並 未經協議而有結果，而被告錦陽公司亦僅同意第二次追加款 405,100 元，及第一次追加款中之43,900元部分，則原告就 其第一次追加款所實際施作之工作內容，既未能提出證舉以 實其說，則其請求逾被告錦陽公司之金額部分，則難認為有 理由。是原告所得向被告錦陽公司請求之追加款，應為471, 450 元（計算式：《43,900元＋405,100 元》×1.05＝471, 450 元）。 ⑷原告主張被告錦陽公司已支付之款項為工資1,870,000 元及 材料費1,047,637 元，合計可扣除之金額為2,917,637 元等 語，被告則抗辯其已付金額為2,972,019 元，並提出匯款單 、簽收明細單、支票及支出證明單為憑（見卷一第73-78 頁 ），則原告既未曾否認有收受上開單據所載之金額，亦未說 明上開金額有支付原告其他債務之表示，是認應以被告錦陽 公司抗辯已支付之款項，有單據足佐，較為可採。小結，則 原告得請求被告錦陽公司支付尚欠之工程款及代購款應為2, 332,055 元（計算式：2,945,219 元＋1,887,405 元＋471, 450 元－2,972,019 元＝2,332,055 元） ⒉又上開98年3 月25日會議紀錄內容，確實尚有部分金額因被 告錦陽公司有意見，而未獲結論，則該次會議，尚不能認已 就工程款達成和解，是原告尚不得以和解之法律關係，逕予 請求被告錦陽公司為給付，則被告自不得以錯誤為由，撤銷 其意思表示。故該次會議紀錄內容，原告與被告錦陽公司已 對部分金額達成共識，則原告依會議紀錄內，雙方經會算確 認後無意見之部分請求工程款，尚非無據，而其請求之依據 ，係本於承攬及委託（代購材料）契約之請求權，該次會議 紀錄不過為其佐證資料，被告錦陽公司既不能證明當時與原 告會算有何顯然錯誤可言，則該會議紀錄自得作為證據資料 之一部分，附此敘明。 ㈡、至被告錦陽公司抗辯原告承攬工程有瑕疵扣款及得以抵銷之 金額有無理由部分，則分述如下： ⒈被告錦陽公司抗辯原告施作有瑕疵，經催告後潤記公司自行 代為僱工購料修復，並已自被告錦陽公司應領工程款中扣除 ，此部分金額為2,323,110 元（包括⒈《益邦》代施作工資 ：①至3 月31日止工資、②點工及材料、發電機租金、③點 工及材料、發電機租金、④代付補強支撐費用。⒉其他代付 款及借支：④代付工程查核罰金、⑤代付光電華司更換、⑥ 代付肇亨點工工資、⑧代付氟碳漆塗料- 晶莊、⑨代付鋼構 焊道鏟修、⑩、A1區《品質不符及無材質證明》拆除重作31 ,500元）等語，並提出潤記公司98年11月23日（淡）潤函字 第981123號函附扣款明細為據（見卷一第96-125頁），原告 則否認為其向被告錦陽公司承攬施作工程之瑕疵等語。而查 ： ⑴上開函文係潤記公司發函予被告錦陽公司，其內容並未提及 應屬針對原告部分之扣款，且經當庭提示予證人劉連富後， 證人劉連富亦證述：「扣款是針對A1區。這個事情是在驗收 之後，主要的扣款都是在3 至7 月那時候…」、「扣款部分 從第2 項，當時驗收是2 月份初驗，缺失開始施作，那時候 我自己僱工施作。錦陽是鋼構部分，包含焊道、鍍鋅、油漆 及加工的部分。初驗完之後有驗收紀錄，針對全區鋼構部分 檢修，那時候我們有跟錦陽說明，請他們過來處理。錦陽沒 有出面，所以公司自己進行，衍生的費用再從未請領工程款 扣除，全部都是這樣」、「（問：這個表可否看出哪裡由原 告負責？）無法確定。假設原告只做加工的部分，鍍鋅、油 漆的部分就不是原告管的。就焊接所需的修飾及廢料部分的 清除，焊接完之後鍍鋅再上漆，如何界定哪些屬於原告有困 難。從這個表無法分辨出哪些金額由原告負責」等語，則被 告錦陽公司既亦未到現場參與驗收，則其於潤記公司參與驗 收之人員均無法區分扣款係針對原告或其餘鋼構分包商或介 面廠商如鍍鋅、油漆廠商之部分，即逕以上開附表認定應由 原告負責項目，洵屬無據。 ⑵再者，本件原告承攬被告錦陽公司之項目，僅有鋼構加工及 安裝、基礎螺栓焊接，而與其他分包商鍍鋅、油漆等廠商間 之介面配合，自均仍屬統包商即被告錦陽公司之責任，倘於 介面施工品質有瑕疵，或屬介面爭議之瑕疵，則潤記公司對 被告錦陽公司之扣款，自亦不得逕對原告扣款。而證人簡錦 成亦證述：「縣政府對潤記的驗收，瑕疵發函通知我們，我 再轉給各個包商。我有通知勝馳去修補，他們修補安全性及 該負責的部分，有做過一次。我驗收合格，但是潤記標準不 一致。所以潤記後來有自行僱工修補，因為有些焊道我基於 安全性的問題認為不可以再磨了」、「…一開始是不准有焊 道產生，本來依圖面不得有任何焊接加工。勝馳告訴我說因 為江思弘說如果不如此做，損耗材料將達到40% 。因為工期 太趕，所以不能指定下料」、「C1是要做雙弧形的加工，江 思弘是直接拿彎管來兩頭接直的。有一次協調會勝馳也要求 錦陽給付加工費，材料並不會節省，但是被告（錦陽公司） 加工費會降低，原告加工費會增加」、「（問：原始圖面不 允許用銜接方式，實際施作卻以銜接方式施作，有何影響？ ）會有影響，焊道磨平會破壞結構。原本的強度會降低，焊 道只能做稍微修補，可是還是會看到焊道。要修補到完全看 不到焊道，會很危險」等語，則因原告配合被告錦陽公司簡 省材料之要求，而以焊接方式取代原有工法，增加焊道部位 不平整之結果，且磨平確實會使結構強度遭破壞。是參照本 院前述依職權所送台北市結構工程工業技師公會，就瑕疵項 目鑑定之結果，其亦稱：「…⒉現場所見崇業科技自行施作 與勝馳施作經准予驗收焊道如鑑定報告書…編號43照片顯示 橫向補強焊件為崇業科技自行施作焊道未經磨順及補土抹平 順現況；編號照片顯示焊道經磨順及補土抹平順後現況；又 潤記重新施作…准予驗收焊道未經磨順及補土抹平順處理如 …編號1 、2 照片顯示。⒊施工圖說及錦陽與勝馳合約均未 見主肢及斜肢焊接需磨順、部分鋼立柱兩段接管等焊道需經 磨平之規定；又相當焊接部位之驗收標準宜相近，現場崇業 科技自行施作、及潤記重新施作C1-1&C1-2 經准予驗收焊道 之要求標準為未經磨順及補土抹平順處理，然而勝馳廠焊時 與錦陽專員討論加工方式，以結構安全為主，焊道僅磨順不 磨平之共識已有較高之要求標準；考量工作程序如噴砂、熱 浸鍍鋅、去鍍鋅夾渣、打磨、氟碳烤漆等施工項目均非屬錦 陽與勝馳合約範圍及錦陽另採多項分包策略，故認為補土抹 平順宜屬錦陽（或依錦陽與潤記合約規定）負責較合理，或 者為施作去鍍鋅夾渣、打磨、氟碳烤漆等施工項目之廠商應 負其責」等語，有101 年10月15日（101 ）北結師雄（十一 ）字第0000000 號函在卷可按（見卷四第51頁），則與前述 證人所述，及原告與被告錦陽公司約定施作範圍、被告錦陽 公司為統包商應負責範圍等常情相符，且原告亦分別於98年 5 月14日、98年6 月29日分別發函告知被告錦陽公司磨平有 影響結構安全問題等語，亦有相關函文在卷可按（見卷二第 59、64、65頁），自非不可採信，即就潤記僱工為磨平之工 程部分，自不得逕認屬原告施工有何瑕疵，而要求自原告工 程款中扣除。至被告錦陽公司雖稱磨平並不需要特殊工法， 且本件鍍鋅過程並不會產生鋅渣，而原告單價分析表中亦有 此項目等情，則除與前述原告施工過程係因配合被告錦陽公 司而增加焊接工項，且磨順才不會影響結構安全等情，則於 被告未增加給付之情況下，早已變更原單價分析之內容，而 倘若原告加工後有未將焊道處理完畢之瑕疵，則被告錦陽公 司自不應容許原告於加工後接續鍍鋅、烤漆等無益施工，致 損害擴大，則就此介面廠商責任不明之情形，縱認屬瑕疵， 由上開施工過程觀之，自屬統包商之責任，被告錦陽公司既 未能舉證屬於原告應負之責任，自不得僅因遭潤記公司扣款 ，即逕向原告為扣款。 ⑶證人簡錦成復證述：「（問：整個工程中有一部分鋼材規格 不符，後來送回重新整修、烤漆，你是否清楚？）有一批因 為現場安裝時尺寸及規格不符，發現設計圖繪製錯誤，所以 必須重新加工」、「（問：因設計圖繪製錯誤而必須重新修 整、烤漆，是否可歸責於原告？）歸責於設計師，但是設計 師是錦陽委任的」等語，足見原告與被告錦陽公司之契約僅 限於施作鋼構加工及安裝、基礎螺栓焊接，其他設計圖說施 工規範有無錯誤、材料購置安裝施工及監造，均屬被告錦陽 公司對潤記公司之責任，與原告無涉，縱被告錦陽公司有將 原應由被告錦陽公司購買材料之契約義務，委託原告代購， 惟其規格仍需經被告錦陽公司許可，始得進廠施作並監工， 且仍由被告錦陽公司審核後始得向潤記公司請款，即此部分 之差價及相關監造、設計、圖說之工程款，均係被告錦陽公 司與潤記公司承攬契約之範圍，與原告無涉，自不因材料由 原告代購，而將施作規格不符之責任，全數轉由原告代負其 責。 ⑷又本件原告施作之工程項目均已經驗收完畢，而無法再就現 場鑑定缺失，業為兩造所不否認，則自僅能就雙方提供之資 料為鑑定，而原告上開請求扣款之項目，即⒈之①（益邦） 至3 月31日止工資、②點工及材料、發電機租金、③點工及 材料、發電機租金之部分，既不能證明代施作範圍為原告施 作部分，且屬原告施作之瑕疵，已如前述，被告錦陽公司尚 不得以此對原告為扣款。至於⒈之④代付補強支撐費用部分 ，則此C1-2區之鋼架於98年6 月22日因部分構件損壞致連帶 倒塌，之後第一次變更設計對A 、B 、C 區原有構造均增加 構件補強等語，顯見補強鋼構件之支撐係結構設計問題，而 原告僅負按圖施工之責，業如前述，則是否屬原告應負責之 瑕疵，被告錦陽公司既不能舉證以實其說，自亦不得對原告 為扣款。又⒉其他代付款及借支之④代付工程查核罰金部分 ，則原告與被告錦陽公司確無約定工程逾期或驗收不合格之 違約金，則被告錦陽公司遭查核罰金部分，復不能證明係原 告驗收不合格所致，亦據證人劉連富證述屬實（見卷二第82 頁），是被告錦陽公司自不得全額對原告扣抵。再者，上開 ⒉之⑤代付光電華司更換部分，則係針對開孔過大問題，則 被告既不能舉證說明何部分屬於原告施工所致，自亦不得逕 對原告為扣款。而⒉之⑥代付肇亨點工工資及⑧代付氟碳漆 塗料- 晶莊部分，此部分亦涉及油漆等工程，尚不能逕認屬 原告施作範圍，則被告錦陽公司逕予扣抵，亦屬無據。另⒉ 之⑨代付鋼構焊道鏟修部分，則被告錦陽公司不能證明屬可 歸責於原告之瑕疵，詳如前述，是被告錦陽公司自不得以此 對原告為扣款。此外，就⒉之⑩、A1區《品質不符及無材質 證明》拆除重作31,500元部分，此部分原告雖不否認「∮6" ×6mm 規格」之材料為伊所購置，並用以施作原施工圖為「 ∮6"×7.1mm 規格」之工項等情，並有發票2 紙可按（見卷 三第123 頁），惟原告主張僅代購材料，且係依被告錦陽公 司指示等語，則依前述被告錦陽公司仍屬提供材料之廠商， 並未因原告代購部分材料而變更負責廠商，業如前述，被告 錦陽公司仍需就進場材料為審核，並監工、設計，而原告既 係代購材料，並無故意不按圖購料之可能，是其主張係依被 告錦陽公司指示為簡省材料，而因被告錦陽公司未付款，廠 商亦拒絕提供材質證明等，確非不可採信，被告錦陽公司僅 以原告為代購材料，即認此部分責任均應由原告負擔，尚難 採信。是此部分拆除重作之費用315,000 元，亦不得逕對原 告扣款。 ⑸至被告抗辯上開鑑定報告為非專業之結構技師鑑定，內容有 諸多不實，應另行送台北市機械技師公會鑑定等語，惟本件 鋼構焊接，並非與結構無關，反而非屬機械物件，且其所引 述原告與被告錦陽公司約定磨順不磨平之約定及原告購置材 料施工之情形，亦與前述證人及原告相關函文內容相符，且 係本於原告與被告錦陽公司契約約定為其工程契約之專業認 定，並非全然無據，僅因本件被告錦陽公司作為統包商，未 能提出相關管理、監工或介面責任之分擔，致鑑定有其困難 ，因認尚無另從送鑑定之必要。 ⒉又該工程C1-2區前排鋼構彎曲變形，經業主認定為統包商未 依圖施作及施工品質不良，潤記公司即依上開函文對被告扣 款3,228,789 元，鋼構焊接組裝工作既係由原告負責，則此 部分扣款亦應扣除等語，並提出潤記公司函文為據（見卷二 第118 頁），亦為原告所否認。而就此被告錦陽公司亦不否 認潤記公司尚未實際扣款結算完結等語，且縱遭扣款，其亦 屬統包商未依圖施作施工品質不良等情，有上開函文可佐， 而參酌前述原告依被告錦陽公司指示，為簡省材料，而更改 工法，需多次焊接完成工項，且磨平會造成結構安全問題， 而潤記公司逕行僱工磨平等節，亦如前所述，是C1-2區鋼構 彎曲變形，尚難認屬原告施工品質不良所致，是被告既未能 舉證證明其受有此部分損害，且與原告之施工有因果關係， 自不得請求此部分扣款。 ⒊被告錦陽公司復抗辯因原告施作錯誤，而將鋼構物件送回奕 展公司重新烤漆，吊運費為67,200元，亦需扣除等語，並提 出請款明細及地磅證明等為據（見卷二第128-135 頁），惟 原告否認有何可歸責之施作錯誤，而由上開請款明細所載， 並無法證明屬原告施作錯誤等原因所致，是被告錦陽公司請 求此部分扣款，亦難採信。 ⒋另原告曾向被告錦陽公司購買鋁板門、把手272,160 元，尚 未付款等語，業據其提出發票、報價單、出貨單、派工單等 為憑（見卷二第123-127 頁），而原告對此並未爭執，而上 開出貨單上尚有原告公司人員之簽收記載，應認原告尚有此 貨款未付，是被告錦陽公司請求以此金額抵銷，自非無據。 ⒌綜上，被告錦陽公司可主張對原告扣款之金額應為272,160 元，其餘扣款，則尚無法證明，而難採信。是原告尚得請求 被告錦陽公司給付之工程款及代購款為2,059,895 元（計算 式：2,332,055元－272,160元＝2,059,895 元）。 ㈢、原告先位主張依委任及表見代理之法律關係，請求被告錦陽 公司給付代墊款，備位則依委任關係，請求被告江財鴻給付 給付代墊款部分： ⒈原告主張被告錦陽公司所承作位於三民國小之工程，由被告 江財鴻以被告錦陽公司名義委託伊代購工程電鑽機、鋼管等 材料共273,221 元，原告並已依約代墊費用，並將購得材料 交付，被告錦陽公司自應返還代購材料費等語，被告錦陽公 司則否認有此約定，而被告江財鴻亦自承為伊個人與原告間 之契約，與被告錦陽公司無關等語。而查，依原告所提出之 應收代購材料帳款（見卷一第15頁），其對象載明為「江思 弘先生台照」，而客戶簽認欄亦為被告江思弘個人簽名，並 無任何代理被告錦陽公司之意思，其形式與原告所不爭執被 告江思弘個人借款所簽立之簽單內容較相符（見卷一第16頁 ，詳後述），而與前述系爭工程之契約書，由被告錦陽公司 為抬頭，並由其名義簽立之內容不同，且依原告所不爭執之 98年3 月20日會議記錄內容，其中第6 點已載明「江思弘先 生同意私人借貸共517,532 元」等語（見卷一第159 頁）， 並經原告公司人員黃亦昉簽名於此文句旁，而此517,532 元 之總數金額恰為此筆代墊款與後述借款金額之加總相符，而 原告亦不否認此金額包含此筆代墊款，足見被告江財鴻自承 該筆款項為其個人與原告間之債務，與被告錦陽公司無關等 語，與上開客觀證據內容相符，而非不可採信，則原告既無 法舉證證明被告錦陽公司確有與原告訂約之意思，亦無法舉 證證明被告江財鴻有以被告錦陽公司名義與原告訂約之意思 ，而原告亦與被告江財鴻間確有私人債權債務往來，自不得 僅以三民國小工程亦為被告錦陽公司出名承作，即認被告錦 陽公司有與原告訂定委託契約之意，更無成立表見代理可言 ，是原告先位聲明請求被告錦陽公司給付此筆代墊款，自屬 無據。 ⒉原告備位聲明請求被告江財鴻給付此筆代墊款部分，被告江 財鴻就此則為自認，並有前述證據足佐，而被告江財鴻於上 開會議中已同意於98年4 月30日以現金支票返還，有上開會 議記錄可按，惟迄至言詞辯論終結前，被告江財鴻均未為給 付等情，為兩造所不否認，足見被告江財鴻已屆期並經催告 ，而同意給付卻仍未給付，是原告請求自起訴狀繕本送達翌 日起計法定遲延利息，尚非無據。 ⒊按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條固有明 文規定。惟查，被告江財鴻雖主張原告負責人黃亦昉曾向伊 借用伊因工程所需而購置之設備，即①油壓頂迫機1 台，價 格150,000 元，②氬銲機1 台，價格120,000 元，共值270, 000 元，原告迄未返還，則以此價值向原告主張抵銷等語， 然為原告所否認，被告江財鴻復未能說明實借用人究為原告 、原告公司之人員，或第三廠商所商借，且原告既已否認， 被告江財鴻亦未能證明上開設備確為原告所占有，或曾為原 告所占有；況且，倘原告有借用被告江財鴻上開設備，於清 償期屆至時，原告亦僅負有返還設備之義務，則被告江財鴻 亦未說明已屆清償期，及曾有催告而拒絕返還之情形，實與 本件原告請求被告返還債務之種類，並不相同，更遑論就上 開設備置入價格、現存價格等均未為任何舉證，其所提出之 照片2 幀（見卷四第104 、105 頁），至多僅能說明有設備 ，並未能證明借用契約之存在，是被告江財鴻就其主張抵銷 之被動債權存在、適於抵銷等節，均未能舉證以實其說，自 難採信。 ㈣、原告主張依消費借貸之法律關係，請求被告江財鴻返還借款 部分： ⒈原告請求被告江財鴻應返還借款244,311 元等語，業據其提 出應收代購材料帳款影本1 紙（見卷一第16頁），並有前述 98年3 月20日會議記錄內容在卷可按（見卷一第159 頁）， 復為被告江財鴻於99年7 月6 日言詞辯論筆錄所自認，並稱 ：「同意，願意給付，沒有附任何條件」等語（見卷二第86 頁背面），是原告請求被告江財鴻給付借款244,311 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起計之法定遲延利息，自屬可採。 ⒉至於被告江財鴻以其原告應返還設備價值270,000 元抵銷之 抗辯，並無法舉證以實其說，詳如前所述，自亦難認於此抵 銷之抗辯為有理由。 ⒊承上，原告得請求被告江財鴻給付之代購款及借款共計為51 7,532 元（計算式：273,221 元＋244,311 元＝517,532 元 ） 五、綜上所述，本件原告本於承攬工程及委任之法律關係，請求 被告錦陽公司給付2,059,895 元及自起訴狀繕本送達翌日， 即99年1 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 為有理由，應予准許，逾此部分之請求，及先位請求被告錦 陽公司給付273,221 元部分，則為無理由，應予駁回。又原 告備位聲明依委任及借貸之法律關係，請求被告江財鴻給付 517,532 元，及自起訴狀繕本送達翌日，即99年1 月5 日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准 許。本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假 執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 ，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗， 應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌 核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事 訴訟法第79條、第85條第3 項、第390 條第2 項、第392 條，判 決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 18 日 民事第二庭 法 官 陳筱蓉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 102 年 3 月 18 日 書記官 彭品嘉