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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　99年度重訴字第59號 原　　　告　東曄工程股份有限公司 法定代理人　高惠琛 訴訟代理人　游文華律師 複　代理人　梁瑞琳 被　　　告　葉美華 訴訟代理人　崔百慶律師 複　代理人　王柏棠律師 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國100 年8 月8 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 本院九十八年度司執字第一二九四一號執行事件於民國九十八年 十一年二十四日製作之分配表，其中次序五被告所分配之金額超 過新臺幣貳仟伍佰萬元部分應予剔除，次序六原告所分配之金額 ，應增為新臺幣壹仟肆佰零壹萬肆仟肆佰壹拾元。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；如異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起 訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；而前項期間，於第40 條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算， 強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段 、第4 項分別定有明文。經查，本院98年度司執字第12941 號債權人即被告與債務人富陽建設股份有限公司( 下稱富陽 公司) 間拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）， 就坐落臺北市○○區○○段3 小段11地號土地，拍賣所得價 金新臺幣（下同）4041萬8000元，於民國98年11月24日製作 分配表（下稱系爭分配表），定於同年12月16日實行分配， 惟原告於分配期日前之同年12月15日對被告之債權及分配金 額聲明異議，本院民事執行處乃檢送該聲明異議狀予被告表 示意見，被告則反對原告之異議，本院民事執行處遂於99年 1 月11日通知原告於10日內對為反對陳述之被告提起分配表 異議之訴，並向本院民事執行處提出起訴之證明，原告於99 年1 月13日收受送達，並同年月25日(23 日、24日為假日) 提起本件訴訟，並向本院民事執行處提出起訴之證明，業據 本院調閱系爭執行事件全卷核閱明確，並有本院收文戳附於 本件起訴狀足憑，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件分配 表異議之訴，自屬合法。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明 文。查本件原告起訴時，係聲明：系爭執行事件，於98年11 月24日製作之系爭分配表，其中次序5 被告第1 順位抵押權 列入分配之金額3901萬4410元應更正為3299萬9974元，並將 差額601 萬4436元改由次序6 原告第3 順位抵押權分配。嗣 於100 年8 月8 日本院行言詞辯論程序時，當庭變更聲明為 ：系爭執行事件於98年11月24日製作之系爭分配表，其中次 序5 被告第1 順位抵押權列入分配之金額3901萬4410元應更 正為2500萬元，並將差額1401萬4410元改由次序6 原告第3 順位抵押權分配。經核原告聲明之變更，係基於同一基礎事 實，而擴張應受判決事項之聲明者，依上開法條規定，自應 准許，合先敘明。 三、原告起訴主張：被告為訴外人即系爭執行債務人富陽公司之 第1 、2 順位抵押權人，伊則為富陽公司第3 順位抵押權人 ，均於系爭執行程序申報債權，並經作成系爭分配表在案。 惟系爭分配表次序5 被告第1 順位抵押權（實已合併被告第 1 、2 順位抵押權）債權原本欄所載金額3499萬7682元，係 訴外人即被告之被繼承人葉高罔市與富陽公司依88年2 月3 日所定合建契約書興建之建物建築執照記載之工程造價，並 非系爭第1 、2 順位抵押權所擔保並據以執行之抵押債權； 利息欄所載之違約金債權1 億8282萬7891元，則因系爭第1 、2 順位抵押權所擔保之範圍僅含富陽公司為履行系爭合建 契約而須給付之款項，不包括另外產生之違約金，自不得列 入分配。又系爭合建契約第11條所定之違約金，並非違背其 他條款所衍生，而屬另一普通債權，與民法第861 條第1 項 本文所定，屬抵押權擔保範圍之「違約金」性質迥不相同， 系爭分配表將之列入第1 、2 順位抵押權優先分配，實有違 誤，應予剔除。另參照系爭合建契約第6 條第1 項第3款 、 第7 條第1 項第3 款等約定，可知第3 期履約保證金700 萬 元係發生於葉高罔市94年7 月11日過世起3 日內，且實際上 係以葉高罔市提供之土地為擔保，由富陽公司出名向銀行貸 款，並用以繳付葉高罔市之遺產稅，故此部分當非富陽公司 依系爭合建契約應盡之履行義務，自不屬系爭合建契約第7 條第2 項所定系爭抵押權所擔保之「違約」範圍。再者，富 陽公司於被告主張之第3 期保證金700 萬元、代償款4186萬 3306元、違約金1 億8268萬7900元、1 億元本票裁定等抵押 債權發生前之92年1 月間，業以葉高罔市不依約進行誠信協 商並為變更設計之同意為由，發函通知暫停給付租金補償費 ，是被告得否主張上揭債權，端視葉高罔市是否違約在先而 定，而臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）業以96年度建字 第256 號判決認定系爭合建契約迄未履行完畢，並非富陽公 司違約所致，富陽公司既未違約，被告主張之上開債權，自 不存在。又系爭第2 順位抵押權未如系爭第1 順位抵押權於 設定契約書上載明擔保系爭合建契約之意旨，且其設定日期 91年3 月22日亦與系爭1 億元履約保證本票簽發之日即系爭 合建契約簽訂之日88年2 月3 日有所差距，僅1 年6 月之權 利存續期間亦較系爭第1 順位抵押權所設定之10年為短，難 認與系爭合建契約有關，足見系爭第2 順位抵押權係為擔保 與系爭合建契約或履約保證本票無關之其他債權所設定，其 抵押擔保範圍自不及於被告主張之上揭債權等語。並聲明： 系爭執行事件於98年11月24日製作之系爭分配表，其中次序 5 被告第1 順位抵押權列入分配之金額3901萬4410 元 應更 正為2500萬元，並將差額1401萬4410元改由次序6 原告第3 順位抵押權分配。 四、被告則以：伊之被繼承人葉高罔市於88年2 月3 日與富陽公 司簽訂系爭合建契約，約定由葉高罔市提供土地予富陽公司 興建住商大樓，富陽公司則提供坐落於臺北市○○區○○段 3 小段11地號土地予葉高罔市設定擔保權利總金額2500萬元 ，權利存續期間自88年2 月3 日起至98年2 月2 日止之第1 順位最高限額抵押權，作為履行系爭合建契約之擔保；嗣91 年間，富陽公司再以同一土地為伊設定擔保權利總金額1500 萬元，權利存續期間自91年3 月22日起至92年9 月21日止之 第2 順位最高限額抵押權，作為履行系爭合建契約及票據法 律關係之擔保，是於系爭執行債務人富陽公司基於上揭法律 關係所欠債務在4000萬元之範圍內，伊有優先受償之權。而 富陽公司於簽訂系爭合建契約後，並未依系爭合建契約第11 條約定，於葉高罔市88年8 月1 日點交土地後1040天即91年 6 月6 日領得使用執照，故依系爭合建契約第11條約定，富 陽公司應自91年6 月7 日起至98年7 月31日止，按日賠償伊 依建造執照所載工程造價3499萬7628元千分之2 計算之違約 金1 億8268萬7900元。又富陽公司於92年1 月間，曾發函予 葉高罔市，表示自92年2 月1 日起，暫停其依系爭合建契約 第8 條第2 項約定須按月給付之租金補償費30萬元，迄98年 7 月為止，共積欠租金補償費2340萬元，加計富陽公司未依 系爭合約第6 條約定給付之第3 期履約保證金700 萬元，富 陽公司共積欠3040萬元，此部分並經臺北地院98年度審重訴 字第960 號判決富陽公司應如數給付在案。另富陽公司自97 年11月7 日起，即未依系爭合建契約第7 條第1 項第1 款約 定，按期繳付系爭合建土地之銀行抵押貸款，而由伊於99年 9 月15日基於上揭約定或不當得利法律關係代償4186萬3306 元。是依系爭合建契約第7 條第1 項第5 款及第3 項約定， 伊自得聲請拍賣系爭抵押物並執富陽公司於簽訂系爭合建契 約時所交付，面額1 億元之履約保證本票聲請本票裁定，並 以租金補償費2340萬元、第3 期履約保證金700 萬元作為系 爭第1 順位抵押債權；以代償款4186萬3306元、違約金1 億 8268萬7900元、本票裁定作為系爭第1 、2 順位抵押債權， 而於系爭執行程序優先受償等語，資為抗辯。並聲明：原告 之訴駁回。 五、兩造不爭執之事項： ㈠、訴外人富陽公司與被告葉美華之母葉高罔市於88年2 月3日 簽訂有合建契約書（參見被證一），由葉高罔市提供坐落台 北市○○區○○段3 小段96、97地號土地（後合併為96地號 ）與富陽公司合建集合式住宅商業大樓。 ㈡、事後富陽公司先後於88年間設定本金最高限額2500萬元予被 告（參見被證二），存續期間自88年2 月3 日至98年2 月2 日；另於91年3 月間設定最高限額1500萬元予被告（參見被 證十四），存續期間自91年3 月22日至92年9 月21日。上開 第1順位抵押權係為系爭合建契約書之履行作為擔保。 ㈢、合建契約第七條（二）約定：「雙方同意如乙方違約時，甲 方對於乙方基於本契約所發生之全部債權當然移轉予抵押權 設定名義人，甲方或抵押權設定名義人無庸依民法第297 條 規定通知乙方。」第八條（二）約定：「『本大樓』及『停 車塔』取得建築執照，且甲方將地上物騰空點交予乙方拆除 之日起至乙方取得『本大樓』及『停車塔』之使用執照之日 止，乙方應按月補貼甲方新台幣三十萬元整。」合約第六條 約定：「履約保證金支付、退還方式（一）支付方式：履約 保證金共計新台幣三千萬元整，由乙方分三期給付予甲方。 ⑴第一期：本契約簽訂之日，由乙方支付新台幣三百萬元整 之履約保證金予甲方。⑵第二期：甲方依第五條第（一）項 規定『本土地』百分之三十六之持分辦理所有權移轉登記予 乙方，取得土地增值稅單三日內時，由乙方支付新台幣二千 萬元整之履約保證金。⑶第三期：新台幣七百萬元整，由乙 方於甲方發生遺產繼承事實之日起三日（按即葉高罔市過世 之日，即94年7 月11日）內交付國際通商法律事務所購買無 記名可轉讓定存單保管之，用以繳付遺產稅。」富陽公司僅 給付第一、二期履約保證金，惟第三期履約保證金700 萬元 富陽公司迄今未支付。 ㈣、富陽公司於88年5 月27日取得建造執照，工程造價為3499萬 7682元（參見被證四），但富陽公司迄今未興建房屋。 ㈤、富陽公司於92年1 月29日寄發存證信函通知葉高罔市，自92 年2 月1 日起暫時停止支付每月30萬元房屋補貼款( 參見被 證七) 迄98年7 月30日止，均未給付78期租金補償費，已積 欠2340萬元。 ㈥、被告於98年6 月3 日寄發存證信函催告富陽公司履約（參見 被證五），因其未履行其義務，被告復於98年7 月30日寄發 存證信函通知富陽公司解除合建契約（參見被證六）。 ㈦、系爭合建土地因富陽公司自97年11月7 日未繳貸款已遭法院 強制執行中（本院98年度司執字第54940 號，參見被證九、 十）。嗣後被告已代富陽公司償還貸款債務4186萬3306元（ 參被證十三）。 ㈧、被告已取得一億元本票債權，經法院裁定確定在案（臺北地 方法院98年度司票字第10373 號本票裁定，參見被證十一） 。 ㈨、富陽公司於臺灣臺北地院100 年度重訴字第43號回復原狀事 件，100 年3 月11日開庭時對於第三、五、七項之事實表示 不爭執（參見被證十五）。 ㈩、系爭執行事件債權人即被告葉美華與債務人即訴外人富陽公 司間拍賣抵押物強制執行事件，經於98年11月24日作成分配 表。 六、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之 1 第1 項第3 款之規定，整理並協議簡化爭點如下： 原告主張系爭分配表應更正為次序5 分配2500萬，次序6 分 配為1401萬4410元有無理由？ 七、本院得心證之理由： ㈠、兩造對於系爭分配表次序5 其中第1 順位之最高限額抵押權 2500 萬 元之所擔保之債權，確有2500萬元一事不爭執，惟 其中第2 順位1500萬元之最高限額抵押權，其所擔保之債權 為何？是否有債權存在？爭執甚烈，是本案所應審究者，即 在於系爭分配表次序5 其中第2 順位抵押權所擔保之債權為 何？是否存在？。 ㈡、按稱最高限額抵押者，謂債務人或第3 人提供其不動產為擔 保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限 額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權於約定 之原債權確定日期屆至者，或最高限額抵押權人聲請拍賣抵 押物，或抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為 最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押 權人者，而確定，民法第881 條之1 第1 項、第881 條之12 第1 項第1 款、第5 款、第6 款分別定有明文。又上開規定 依民法物權編施行法第17條之規定，於修正前設定之最高限 額抵押權亦適用之。經查系爭分配表次序5 第2 順位之最高 限額抵押權，依前開說明，其所擔保之債權即因92年9 月21 日債權確定日期屆至及系爭執行而告確定。又最高限額抵押 權所擔保之債權確定後，即與普通抵押權無異，此觀民法第 881 條之13規定，最高限額抵押權所擔保之債權確定後，得 請求變更為普通抵押權登記自明。 ㈢、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。而負舉證責任之當事人，須 證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之 責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張 之事實為真實，即應受不利之認定。系爭第2 順位最高限額 抵押權所擔保之債權既經確定，已如前述，而原告否認有系 爭抵押權所擔保之債權存在，被告即應就此第2 順位抵押權 所擔保之債權存在負舉證之責任。被告就此雖主張第2 順位 抵押權所擔保之債權為系爭合建契約所生之債權及擔保合建 契約履行之1 億元本票債權云云，並提出第2 順位抵押權之 設定契約書( 物權契約) 為證。惟查被告就系爭第2 順位最 高限額抵押權所擔保之債權，先於99年7 月7 日具狀稱，係 擔保系爭1 億元本票債權( 本院卷第99頁) ，復又於100 年 7 月25日具狀及本院審理時改稱係擔保合建契約所生債權及 系爭1 億元本票債權( 本院卷第180 頁、第185 頁背面) ， 其前後所述已有不一。又觀上開第2 順位最高限額抵押權設 定契約書，並無記載所擔保之法律關係或債權( 本院卷第15 1 頁) ，亦未如本件第1 順位最高限額抵押權記載係擔保合 建契約之意旨( 本院卷第47頁) 。再者，系爭第2 順位最高 限額抵押權之存續期限為91年3 月22日起至92年9 月21日止 ，苟係補充第1 順位抵押權擔保合建契約所生債權之不足， 自應參照擔保合建契約所生債權之第1 順位最高限額抵押權 之存續期限( 第1 順位之存續期間為88年2 月3 日至98年2 月2 日) ，惟其存續期限僅至92年9 月21日，相差逾5 年之 久，顯有不符。再者，若係擔保系爭1 億元本票債權，其存 續期限，亦應與系爭本票相同，而系爭本票係為擔保合建契 約所生之債權，此觀合建契約第7 條第2 項、第3 項之規定 自明( 本院卷第40頁、第40頁背面) ，惟系爭本票之發票日 為88年2 月3 日，到期日95年12月31日( 按發票人對本票裁 定提起抗告及再抗告時，主張係未載到期日) ，此有臺灣臺 北地方法院98年度票字第10373 號本票裁定在卷可參，然第 2 順位抵押權存續期限係自91年3 月22日起，而僅至92 年9 月21日，亦與系爭本票之發票日為88年2 月3 日不同，且該 本票到期日係95年12月31日，於系爭第2 順位抵押權92 年9 月21日債權確定日屆至時，尚未屆期。是被告所舉之證據， 尚難使本院形成系爭第2 順位最高限額抵押權所擔保之債權 ，即係系爭合建契約所生之債權或系爭本票債權之確定心證 ，依前開說明，自應為被告不利之認定。 ㈣、綜上所述，被告既無法證明有系爭第2 順位最高限額抵押權 所擔保之債權存在，則原告主張應將系爭分配表次序5 所分 配超過2500萬元( 即第1 順位抵押權部分) 剔除，將剔除之 金額改由次序6 之第3 順位抵押權分配，即為有理由，應予 准許，並判決如主文第1項所示。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘 明。 九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 31 日 民事第二庭 法 官 劉逸成 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 100 年 9 月 5 日 書記官 李宜蓁