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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　101年度士簡字第366號 原　　　告　東洋工程有限公司 法定代理人　蘇清露 訴訟代理人　劉秉恆 被　　　告　陸春工程有限公司 法定代理人　楊崇傳 上列當事人間請求給付工程款事件，業經於101 年10月22日言詞 辯論終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣十九萬三千二百五十九元，及自民國一 百零一年三月三十日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新台幣二千三百二十元，其中新台幣二千零六十四元由 被告負擔，其餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行，但被告如於假執行程序實施前，或實施 中，而於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣十九萬 三千二百五十九元，為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行聲請駁回。 事實及理由 壹、本件原告主張： 一、緣原告於民國 (下同)100 年6月10日與被告協議以新台幣 （下同）1,190,000元之價格分包承作被告向台北市政府 大地工程處( 即業主) 承攬之○○○區○○街○ 號附近邊 坡與溪溝整治工程」，兩造當事人於100 年6 月10日簽訂 工程契約契約（下稱「系爭契約」，原證1 號）在案，分 包承作之工項包括：「地錨35T(L=20cm) 」、「橫向誘水 管排水」、「舊擋土牆開孔φ6"」及「立體網層噴植綠化 t=3cm 」等工項，兩造間亦訂有「工程報價單」（原證2 號）作為「詳細價目表」為被告給付完成數量之估驗計價 之依據，其中，「地錨35T(L=20cm) 」之單價包括「橫向 誘水管排水」之單價包括鑽孔、安裝工資、機具費用，「 立體網層噴植綠化t=3cm 」之單價包括噴植、掛網材料工 資、機具費用；兩造約定估驗數量以實際完成數量計價， 5%營業稅外加，兩造亦約定每月20日為付款日，開立70 天期票，於估驗合格後，被告付估驗款的百分之90，餘百 分之10為保留款，合先敘明 二、系爭契約第四條亦約定：「本工程無預付款，每月月底結 帳，每月五日前乙方（即原告）檢具請款單、發票等請款 憑證交甲方（即被告），經甲方工地主任審核後始得請款 」。同時，系爭契約第六條亦定有：「全部工程經甲方及 業主驗收合格後，乙方需出具工程保固書，保固金為總金 額3%，待保固期兩年期滿再行退款，乙方所承攬作業，如 有部分或全部位移、破壞、坍塌或其他損壞，凡屬乙方責 任者，乙方應立即負責按設計圖說無償修復。如乙方未於 『通知』期限內或因其他原因無法修復時，甲方得不經催 告通知自行修復，其所需費用，甲方得不經任何法律訴訟 程序，由保固金抵扣，並放棄先訴抗辯權」，可證兩造針 對系爭工程之『保固』責任定有明文，併此陳明。 三、嗣後，原告於約定工項及數量完成後，分別提交「工程請 款單」請求被告分別計付「橫向誘水管排水」計350M，「 地錨35T(L=20cm) 自由端10M 固定端10M 」計27支，「舊 擋土牆開孔φ6"」計24孔，「地錨35T 試驗證明費」計3 支，檢陳如工程請款單（原證3 號），合計完成工程款計 1,043, 805元，業經被告工地主任審核後確認，原告已提 付2 張請款發票予被告（發票編號WL00000000金額為$725 ,025元、發票編號XQ00000000金額為318,780 元，參照原 證4 號），被告先、後辦理兩期估驗計付工程款，分別計 付2 筆估驗工程款計612,360 元及213,413 元，且均已保 留10% ，兩造對此應無爭執。 四、按民法第491 條第1 項、第2 項之規定，此為原告提起本 件訟訴之法律請求權基礎。按系爭契約第六條之約定，原 告於系爭工程經被告及業主驗收合格後，原告經被告工地 主任審核確認後，檢附如前開契約約定工項實際完成數量 ，提送「工程請款單」內容予被告（同原證3 號），被告 即有義務依約給付工程款，即被告應就系爭尚未請領之工 程款計218,032 元( 即1,043,805 元－612,360 元－213, 413 元) 核實給付，始符法理。 五、詎料，被告竟在未事前『通知』且並無舉證之情形下，恣 意認定有係可歸責於原告之施工責任，導致鄰房地板破裂 之損失概應由原告負責，任意主張減扣鄰房地板破裂填補 水泥70包及混凝土修補工資等費用，無理『創設契約所無 之規定』，羅列「住宿費」、「工地清潔費」、「現況整 修費」及「技師簽證費」等，加諸上開鄰房破損費用，合 計54,900元( 未稅) ，主張自原告未領工程尾款中減扣。 尤有甚者，不當解釋「舊擋土牆開孔φ6"」完成計24孔， 係已涵蓋於「地錨35T(L=20cm) 自由端10M 固定端10M 」 工項費用內，拒絕給付「舊擋土牆開孔φ6"」完成計24 孔之工程款，茲將被告履約認定違誤法理之誤謬分述如下 ： (一) 按民法第98條之規定。系爭契約第六條之締約意旨，係 規範原告應負工程完成後2 年期間之保固責任，所謂「 移位、破壞、坍塌或其他任何愻壞」均應係可歸責於原 告之施工責任（即契約所定「凡屬乙方責任」) ，原告 始有義務無償修復，究竟鄰房地板破裂是否係歸責於原 告之施工責任？尚無客觀第三者之技術認定，豈有任何 依據得概由原告負所有施工責任之理。況且，原告從未 接獲被告之任何限期改善之『通知』，故原告絕無不經 催告通知自行修復之前提條件，至為明灼。 (二) 次按民法第264 條第2 項之規定。另就系爭契約第六條 末段之締約原旨，兩造係約定被告縱有自行修復所需費 用之發生，僅應被限縮「由保固金扣抵」（查，系爭工 程之保固金僅有994,100 X 1.05 X 0.03=31,314元）， 絕非自原告應領工程款( 即218,032 元) 中直接減扣， 益證本件系爭被告實有「誠實信用」原則之違反，洵屬 不當。 (三)就實際情形言，被告工地主任於發現鄰房地板發生破裂 時，未經『通知』告知係屬原告之施工責任所致，即自 行備妥水泥逕予配合修補，並同時協調原告派工『協助 』處理，即破裂修補所需混凝土工亦由原告協助處理， 然從未告知此施工損害概應由原告負責，嗣後竟直接未 檢附任何實支憑證，即任意主張有填補水泥70包(9,800 元)及 混凝土修補工資 (5,700 元)之 損失，顯失所據 。 （四)又，雖系爭契約第二條末段定有：「包括本合約工程 所需工資、材料、機械、工具、設備、運輸、雜費…… 雜費物清理運棄費及其他一切費用在內」，被告竟『創 設契約所無之規定』，在未提出任何實支憑證之情形下 ，擴權主張「住宿費」、「工地清潔費」、「現況整修 費」及「技師簽證費」等費用，逕自由未領工程尾款中 直接減扣，顯屬無據。 (五)按民法第216 條第1 項之規定。質言之，倘被告得以舉 證鄰房地板發生破裂係可歸責於原告之施工不慎所致， 即得以自原告所得請領之工程尾款直接抵扣，被告亦應 負損害賠償之舉證義務。現被告擴權主張係有「填補水 泥」、「混凝土修補工資」、「住宿費」、「工地清潔 費」、「現況整修費」及「技師簽證費」等成本損失， 既系爭契約並無相關約定，則依法應由被告負所受損失 之損害賠償證據之舉證義務，絕無任意指摘、隨意減扣 之法理，實不足採。 (六)末就「舊擋土牆開孔φ6"」工項之費用，既然兩造於締 約時已單獨支列於「工程報價單」中 (同原證2 號)， 即證兩造於締約時即知悉「舊擋土牆開孔φ6"」與「地 錨35T( L=20cm)」係屬2 項個別獨立工項，且「工程報 價單」中說明2 載明：包括『鑽孔』…費用，惟就工程 經驗言，『鑽孔』及『開孔』應屬二致，不應混為一談 ，即被告有違「誠實信用」原則，足證被告應核實給付 「舊擋土牆開孔φ6"」計27孔之費用。 六、基於被告遲於100 年12月30日始將計價請款之不當扣款計 算式交付原告 (原證5 號)， 原告審視其內容發現係被告 『創設契約所無之規定』，並欠缺任何書面『通知』及法 理依據，因被告遲延多時拒絕核實給付系爭工程之工程尾 款計21萬8,032 元，乃於101 年2 月7 日委林淑惠律師代 發內湖郵局第000140號存證信函 (原證6 號)， 催告被告 於文到五日內給付少付工程款 (即工程尾款)； 然而，被 告竟於101 年2 月21日委周慧芳律師代發士林天母分局第 000031號存證信函 (原證7 號)， 逕自無理認定，兩造爭 議自此而生。 七、末就被告委林淑惠律師代發存證信函 (同原證7 號)述 明 拒絕給付係爭工程尾款之理由，明顯違反事實理由並欠缺 法理依據，茲就系爭關鍵爭點對照比對其中誤謬羅列分析 如下： (一)由於東洋公司施工期間因施工不當，造成民房龜裂及民 房前地板裂開…，故為修復龜裂而增加之水泥及混凝土 費用與居民因危險而他遷之住宿費，均係可歸責於東洋 公司，理應由東洋公司負擔。【原告答辯】究竟鄰房地 板破裂是否係歸責於原告之施工責任？尚無客觀第三者 之技術認定，豈有任何依據得概由原告負所有施工責任 之理？至於，被告均無提出「填補水泥」、「混凝土修 補工資」、「住宿費」等實支費用之憑證，即其並無負 損害賠償之舉證義務，實不可採。 (二)至於工地清潔費依照雙方所簽定之工程合約「貳、工程 總價」所約定，該雜費物清理運棄費係包括於工程總價 中，東洋公司自無額外請求之理。【原告答辯】系爭契 約係約定『雜費物清理運棄費』包括於工程總價內，與 被告所稱『工地清潔費』係屬二致，原告於施作系爭工 項完畢後，均已負責將施工現場清潔完畢，實務上，『 工地清潔』與『清理運棄』實係分階段執行作業，不應 混為一談，更重要的是，係被告逕自要求檢扣『工地清 潔費』計9,400 元，絕非原告要求額外請求增加給付『 工地清潔費』，不應混淆。 (三)其所要求之現況整修費，係因東洋公司未按工程圖施作 ，將格樑尺寸加大，造成模板組立困難，經本公司促其 派員改善未獲置理，本公司因礙於工期限制，乃自行雇 工處理，因此所支出費用仍由東洋公司負責。【原告答 辯】查，原告並未要求增加給付「現況整修費」，而被 告從未以任何書面通知因原告「未按工程圖施作，將格 樑尺寸加大，造成模板組立困難」，故被告略謂「經本 公司促其派員改善未獲置理」，純屬無稽。又，被告並 無提出「現況整修費」實支費用之憑證，亦即其並無負 損害賠償之舉證義務，亦不可採。 (四)又依合約施工圖紙中，業已載明東洋公司提出相關相關 試驗計畫及試驗結果均需由大地技師簽證，故該計師簽 證是其提出試驗計畫之前提要件，該項簽證費支出該當 由東洋公司負擔。【原告答辯】按系爭契約第參條雖定 有「材料品質：依台北市大地工程處規範規定辦理。」 然而，系爭契約並無將台北市大地工程處規範列如附件 ，僅係於締約後，被告始將系爭工程業主將發包予被告 之「地錨構造圖」 (原證8 號)交 予原告，雖「地錨構 造圖」中『圖說』3.載明：「本地錨施工前須證明試驗 …相關之試驗計畫由『乙方』提出，經甲方工程司同意 後實施之，且『乙方』所提出之相關試驗計畫及試驗結 果均需由大地技師簽證。」…云云，惟該「地錨構造圖 」係台北市大地工程處與被告間之契約文件，實係『設 計圖說』與台北市大地工程處『規範』實係有間，且上 開『圖說』所載『乙方』明顯係指被告，概與原告無涉 ，不應任由被告將其所應負之履約責任，無理推卸任由 原告概括承受；且被告亦並未提出「技師簽證費」實支 費用之憑證，即其並無負損害賠償之舉證義務，實屬無 據。 (五)最後關於擋土牆開孔費，依本工程報價單所示，工程估 驗數量已實際完成數量計價，而地錨單價已包括含「鑽 孔」 (即開孔之意)， 故原報價單上項此四「舊擋土牆 開孔φ6"」應已包含於項次二「地錨35T(L=20cm) 」單 價之中，原項次四係重複報價，故此一部分不得再重複 請領。【原告答辯】同上所述，「舊擋土牆開孔φ6"」 工項之費用，既然兩造於締約時已單獨支列於「工程報 價單」中 (同原證2 號)， 即證兩造於締約時即知悉「 舊擋土牆開孔φ6"」與「地錨35T( L=20cm)」係屬2 項 個別獨立工項，且「工程報價單」中說明2 載明：包括 『鑽孔』…費用，『鑽孔』及『開孔』應屬二致，不應 混為一談；否則，「工程報價單」中「地錨35T(L=20cm )」 計27支及「舊擋土牆開孔φ6"」計30孔之契約預估 數量應為一致，足證被告略謂項次四「舊擋土牆開孔φ 6"」係重複報價，實屬無稽。 八、綜上所陳，為此，訴請被告應給付原告工程款計218,032 元，及自民事訴訟起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日 止按年息百分之5 計算之利息。並提出：附表A ○○○區 ○○街○ 號附近邊坡與溪溝整治工程尾款計算表、原證1 號○○○區○○街○ 號附近邊坡與溪溝整治工程契約、原 證2 號：系爭工程契約附件「工程報價單」、原證3 號： 原告完成工項及數量之「工程請款單」、原證4 號：原告 提出之編號WL00 000000 及編號XQ00000000之2 張發票、 原證5 號：被告所提計價請款之不當扣款計算式、原證6 號：原告委林淑惠律師代發內湖郵局第000140號存證信函 、原證7 號：被告委周慧芳律師代發士林天母分局第0000 31號存證信函、原證8 號：系爭工程業主將發包予被告之 「地錨構造圖」等件為證。 九、原告於被告答辯後，復於101年8月21日再補陳略以： (一)承前所述，被告未據任何舉證義務，亦未先行以任何書 面告知原告，而實際僅支付612,360 元及213,413 元， 合計825,773 元予原告，依約僅得保留82,577元，被告 略謂「先後為被告所預扣10% 之68,040元及32,812元， 合計100,852元」顯屬牽強附會，毫無依據。 (二)又，被告係據亞億公司與民房住戶達成和解之內容，以 及被告現場工地主任黃正昌之居中協調處理結果，認定 係因原告施工不當所致，不僅未負事實舉證之義務，且 自始至終從未要求原告就民房龜裂及民房地板裂開之情 形，會同辦理現地會勘，更遑論由兩造達成書面紀錄就 損害賠償金額由原告負擔，故被告辯稱「修復龜裂而增 加之水泥9,800 元及混凝土費用5,700 元與居民因危險 而他遷之住宿費用6,000 元，均係可歸責於原告，理應 由原告負擔」云云，按民事訴訟法第277 條之規定，因 係由被告主張就債務有抵銷之權利，應先由被告負舉證 之責，現被告僅以亞億公司與民房住戶達成和解之內容 ，認定係因原告施工不當所致，即被告並未就抵銷本件 工程款債務之權利發生要件之事實詳為舉證，再證其抵 銷本件工程款債務之主張，實不足採。 (三)此外，參照原告所提附表A ○○○區○○街○ 號附近邊 坡與溪溝整治工程尾款計算表」之內容，絕未包括『雜 費物清理運棄費』計9,400 元之款項，系爭契約第貳條 末段雖定有：「包括本合約工程所需工資、材料、機械 、工具、設備、運輸、雜費... 雜費物清理運棄費及其 他一切費用在內」，既然原告並未請求任何『雜費物清 理運棄費』，即絕非原告要求額外請求增加給付『工地 清潔費』，不應混淆，現被告竟主張應自原告請求應給 付之工程款中扣除，除屬無稽。另，被告主張減扣「現 況整修費」，然而被告從未以任何書面通知因原告「未 按工程圖施作，將格樑尺寸加大，造成模板組立困難」 ，故被告略謂「經本公司促其派員改善未獲置理」，同 因被告未按民事訴訟法第277 條第就前開情形之事實負 舉證之義務，亦屬無稽。 (四)次按系爭契約第參條雖定有「材料品質：依台北市大地 工程處規範規定辦理。」然而，系爭契約並無將台北市 大地工程處規範列如兩造契約附件，僅係於締約後，被 告始將系爭工程業主發包予被告之「地錨構造圖」 (同 原證8 號) 交予原告，雖「地錨構造圖」中『圖說』3. 載明：「本地錨施工前須證明試驗... 相關之試驗計畫 由『乙方』提出，經甲方工程司同意後實施之，且『乙 方』所提出之相關試驗計畫及試驗結果均需由大地技師 簽證。」云云，惟該「地錨構造圖，係台北市大地工程 處與被告間之契約文件，實係『設計圖說』與台北市大 地工程處『規範』顯係有間，且上開『圖說』所載『乙 方』明顯係指被告，概與原告無涉，不應由被告將其所 應負之履約責任，無理推卸由原告概括承受；且被告亦 並未提出「技師簽證費」實支費用之憑證，同樣地，被 告未按民事訴訟法第277 條提出「技師簽證費」之抵銷 工程款債權舉證義務，亦不足採。 (五)末按民法第491 條第1 項、第2 項定有明文。既然兩造 於締約時已將「舊擋土牆開孔φ6"」工項之費用單獨支 列於「工程報價單」中 (同原證2 號)， 即證兩造於締 約時即知悉「舊擋土牆開孔φ6"」與「地錨35T(L=20cm )」 係屬2 項個別獨立工項，且「工程報價單」中說明 2 載明：「包括『鑽孔』..費用，惟就工程經驗言，『 鑽孔』及『開孔』應屬二致，不應混為一談，被告辯稱 「地錨單價已包括含「鑽孔」( 即開孔之意) 」，故原 報價單上項此四「舊擋土牆開孔φ6"」應已包含於項次 二「地錨35T(L=20cm )」單價之中，原項次四重複報價 ，故此一部分不得再重複請領。」... 云云，應與民法 第491 條第2 項規定相違，亦不足採。 (六)綜上，依民法第264 條第2 項之規定，被告竟在未事前 以書面方式『通知』原告，且未按民事訴訟法第277條 負抵銷工程款債務舉證義務之情形下，茲意認定有係可 歸責於原告之施工責任，導致鄰房地板破裂之損失概應 由原告負責，任意主張減扣鄰房地板破裂填補水泥70包 即混擬土修補工資等費用，甚且，無理『創設契約所無 之規定』，羅列「住宿費」、「工地清潔費」、「現況 整修費」及「技師簽證費」等，加諸上開鄰房破損費用 ，合計54,900元 (未稅)， 主張自原告未領工程尾款中 扣減，實有前揭民法第264 條第2 項規定之違反，應予 制止。基於被告遲於100 年12月30日始將計價請款之不 當扣款計算式交付原告 (同原證5 號)， 原告審視其內 容發現係被告『創設契約所無之規定』，並欠缺任何書 面方式之『通知』及法理依據，益證原告實有法理請求 被告核實給付遭被告不當積欠之工程款218,032 元，洵 屬有據等云。並提出：修正後附表A ○○○區○○街○ 號附近邊坡與溪溝整治工程尾款計算表等件為證。 貳、被告答辯略以： 一、依原告於起訴狀請求給付之工程款，其中原證三號第二頁 收款報表所示之保留款欄下，先後為被告所預扣10% 之68 ,040元及32,812元合計100,852 元保留款部分，前因被告 公司之定作人亞億公司，因本件工程由於被告之下包即原 告東洋公司施工期間施工不當，造成民房龜裂及民房前地 板裂開，致生居民住居之危險，而一直拒絕付款，故被告 公司暫予繼續保留，俟因近日定作人亞億公司與受損住戶 達成和解( 被證一號) ，始撥款予被告公司，故被告公司 同意依原証一號工程合約書第六條工程保固金之規定，應 保留工程總額3%作為保固金即24,773元，給付76,079元與 原告。 二、至於其他工程款117,180元部分，分別說明如下: (一)由於原告東洋公司施工期間因施工不當，造成民房龜裂 及民房前地板裂開，致生居民住居之危險，此一事實除 有現場照片 (被證二號)及 前述被證一號與被害住戶和 解之內容，另可傳訊被告公司之定作人亞億公司之工地 主任李建東到庭即足證矣。故為修復龜裂而增加之水泥 9,800 元及混凝土費用5,700 元( 被證三號，被告並未 全額要求原告負擔，僅係酌予數量向原告請求) 與居民 因危險而他遷之住宿費6,000 元( 被證四號) ，均係可 歸責於原告東洋公司，理應由東洋公司負擔，此一事實 被告公司現場工地主任黃正昌居中協調處理足以為證， 上開費用被告於其工程款中扣除並非無理。 (二)至於工地清潔費依照雙方所簽定之工程合約書「貳、工 程總價」所約定，該雜費物清理運棄費9,400 元 (被證 五號)係 包括於工程總價中，原告東洋公司自無額外請 求之理。 (三)另其所要求之現況整修費，係因原告東洋公司未按工程 圖施作，將格樑尺寸加大，造成模板組立困難，經被告 公司促其派員改善未獲置理，本公司因礙於工期限制， 乃自行雇工處理，因此所之費用15,000元 (被證六號) ，理應仍由原告東洋公司負擔。 (四)又依合約施工圖紙中，業已載明原告東洋公司提出相關 試驗計畫及試驗結果均需由大地技師簽證，故該技師簽 證是其提出試驗計劃之前提要件，該項簽證費36,000元 （被證七號）支出該當由原告東洋公司負擔，乃無庸置 疑。 (五)最後關於擋土牆開孔費，依系爭工程報價單 (詳原証二 號) 所示，工程估驗數量已實際完成數計價，而地錨單 價已包含「鑽孔」〈即開孔之意〉，故原報價單上項次 四「舊擋土牆開孔費」應已包含於項次二「地錨」單價 之中，原項次四係重複報價，故此一部分計35,280元不 得再重複請領。綜上所陳，原告東洋公司起訴請求給付 上開各項費用，於理於法均無所據等云，為此，請賜判 決駁回原告之訴。並提出：被證一號: 和解書影本。被 證二號: 現場照片。被證三號: 收據影本。被證四號: 住宿證明影本。被證五號: 工地清潔費證明影本。被證 六號: 點工簽收單影本。被證七號: 請款通知、匯款證 明、收據及扣繳憑單影本等件為證。 參、本院判斷： 一、兩造無爭執部分： 1.原告於民國( 下同)100年6 月10日與被告協議以新台幣（ 下同）1,190,000 元之價格分包承作被告向台北市政府大 地工程處( 即業主) 承攬之○○○區○○街○ 號附近邊坡 與溪溝整治工程」，兩造當事人於100 年6 月10日簽訂如 原證1 號之系爭工程合約，原告承作之工程項目，及各項 工程之價格，均如原證2 號，即蓋有被告陸春工程有限公 司章及法定代理人楊崇傳印章之工程報價單所示，內容包 括：「地錨35T(L= 20cm)」、「橫向誘水管排水」（內包 括噴植、掛網材料工資、機具費用）、「舊擋土牆開孔φ 6"」及「立體網層噴植綠化t=3cm 」等工項，並於該「工 程報價單」內訂各項工程之價目表，以為被告給付完成數 量之估驗計價之依據，兩造並約定估驗數量以實際完成數 量計價，5%營業稅外加，兩造亦約定每月20日為付款日， 開立70天期票，於估驗合格後，被告付估驗款的百分之90 ，餘百分之10為保留款之事實，並有原告所提為證，並為 被告不爭執之原證1 號. 原證2 號. 原證3 號附卷可證。 2.以上工程，原告完成四項工程計：①「橫向誘水管排水」3 50M （每Ｍ550 元，惟不含材料費）部分，計192,500 元 。②「地錨35T(L=20 cm)自由端10 M固定端10M 」27支（ 每支24,000元）部分，計648,000 元。③「地錨35T 試驗 證明費」3 支（每支40,000元）部分，計120,000 元。④ 「舊擋土牆開孔φ6"」24孔（每孔1,400 元）部分，計33, 600 元（另「立體網層噴植綠化t=3cm 」並未交原告施作 ），以上四項工程依原證2 號所示之單價，合共994, 100 元，加5 ％之稅金49,705元，合共1,043,805 元，而被告 已給付原告二筆工程款，其一為612,360 元，其一為213,4 13元，合共825,773 元，被告未付原告之工程款合共218, 032 元之事實。 3.被告給付原告上述2 筆612,360 元及213,413 元之工程款 ，均已保留10% ，依次為68,040元及32,812元，合計為100 ,852元，惟，被告願意依原証一號工程合約書第六條工程 保固金之約定，保留工程總額3%之工程款作為保固金即24 ,773元，其餘76,079元之工程款同意給付與原告之事實。 二、兩造有爭執部分（即其餘工程款117,180 元部分）： 1.被告抗辯由於原告公司施工期間因施工不當，造成民房龜 裂及民房前地板裂開，致生居民住居之危險，此一事實有 現場照片( 被證二號) 及前述被證一號與被害住戶和解之 內容可證。故為修復龜裂而增加之水泥9,800 元及混凝土 費用5,700 元（被證三號），被告並未全額要求原告負擔 ，僅係酌予數量向原告請求) 與居民因危險而他遷之住宿 費6,000 元( 被證四號) ，均係可歸責於原告東洋公司， 理應由東洋公司負擔，上開費用被告於其工程款中扣除並 非無理等云。被告之抗辯固據被告提出上述證據為證，惟 此部分為原告所否認；查，原告承作之系爭上述工程地點 固係在民房之下方，而依被告所提之民房照片，亦足示該 民房有前庭即室外水泥地龜裂及室內部分牆壁及地板有輕 微龜裂之情形，惟被告自承未通知施工之原告，而係由被 告公司與台北市政府大地工程處至現場履勘等云。查，該 民房之龜裂如係原告工程施工所致之結果，則原告依法有 賠償損害之責，被告應通知原告會同前往履勘，始克明確 責任之歸屬，而被告竟不通知原告，逕與上述工程處前往 履勘，亦無任何民房龜裂原因之勘定證明，自難認該民房 之龜裂係原告施工所致之結果，況且被告並未提出該民房 業經修復之證據，而參諸照片所示該民房龜裂之情形，及 被證三之統一發票所示，修復該民房是否需用水泥達140 包，共20,286元（被告僅抗辯以9, 800元抵銷）及混凝土 5,700 元之數量，則被告有無修復該民房及支出多少費用 ，均屬不能證明，堪見被告之抗辯並非屬實；又被告支出 上述民房所有人即訴外人吳聲福民國100 年6 月22日在外 住宿費用6,000 元，主張抵銷部分，固據被告提出訴外人 吳聲福所具之「住宿證明」為證。惟查，被告主張係因當 日「蘇拉」颱風來襲，而訴外人之上述房屋因原告工程發 生龜裂，因怕發生危險而遷移等云。惟被告此部分主張為 原告否認，查，上述吳某所有民房之龜裂，並無證據足認 係原告施工不良所致，已如上述，而該民房是否已達不能 居住之危險程度，如達不能居住之危險，何以該訴外人僅 在外住宿一夜之事實，均未據被告為任何主張並舉證證明 ；而被告僅提出吳某上述「住宿證明」，惟吳某究係住宿 於何處之旅店，其名稱、地址及費用，竟均無證據可資證 明，而吳某「住宿」之旅店一夜竟達6, 000元，其規格已 逾五星級以上之觀光大飯店，以一居住山坡狹窄老舊民房 之居民，其避颱風一夜是否需大費周章前往住宿該極高等 級之觀光大飯店，己非無疑，而其如確實有住宿該等級大 飯店，其支出之費用必由飯店給予統一發票之收據，何以 吳某無法交付被告提出，以供為被告支出該費用之證據， 則吳某曾於該日在外住宿及被告曾否支出該費用，均屬不 能證明。該部分被告之抗辯及主張以6,000 元之費用抵銷 其應給付原告之工程款，亦屬無理由。 2.被告抗辯工地清潔費9,400 元應予抵銷部分，係依照雙方 所簽定之工程合約書「貳、工程總價」所約定，雜物清理 運棄費（被證五號）係包括於工程總價中部分：惟被告該 部分抗辯為為原告所否認；查，係原證1 之工程合約書第 2 條約定「…包括本合約工程所需之工資、材料、機械、 工具、設備、運輸、雜費及政府課收之稅捐規費、雜費物 清理運棄費及其他事務等一切費用在內…」。依該約定， 施工之原告有將因施工所產生之廢棄物等雜物清理運棄之 責，其因之所產生之費用，應由原告負擔乃為當然之解釋 ；惟依被告所提為證之被證5 「工地清潔費證明」所示， 係由被告僱用訴外人即上述民房之所有人吳聲福擔任工程 之環境清潔工作，自民國100 年6 月起至同年9 月止，每 月支付5,000 元之工資，而其工作項目為（便當盒、飲料 瓶、檳榔渣、菸蒂、香菸盒及現場工區整理）共收取費用 總共為新台幣20,000元。依該工作項目其清理之廢物顯非 因施工而產生之廢棄物，應係由不知名之他人所拋棄之廢 物，而被告公司為維護環境之清潔（業主係台北市政府） 而雇工清理，其費用既非原告應負責之項目，被告以其支 出該費用中之9,400 元，主張由應付原告之工程款內抵銷 ，即屬無理由；況，該項費用如應由原告負擔，則僱用何 人，工資多少等，自應由原告僱用及決定，而無由被告在 未經原告同意之情況下逕行僱用及決定之餘地，益證被告 該部分之抗辯為無理由。 3.被告抗辯現況整修費15,000元抵銷部分：被告抗辯該項費 用，係因原告東洋公司未按工程圖施作，將格樑尺寸加大 ，造成模板組立困難，經被告公司促其派員改善未獲置理 ，被告公司因礙於工期限制，乃自行雇工處理，因此所之 費用15,000元( 被證六號) ，理應仍由原告東洋公司負擔 等云。惟此部分為原告否認，並主張原告迄未要求增加給 付「現況整修費」，而被告從未以任何書面通知因原告「 未按工程圖施作，將格樑尺寸加大，造成模板組立困難」 等云。按：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求 承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得 自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修 補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適 用之。」，民法第493 條定有明文。查，為承攬人之原告 之工作如有瑕疵，為定作人之被告自應依法通知承攬人定 期修補，必俟承攬人逾期不為修補時，被告始得自行修補 ，並請求承攬人償還該修補必要之費用。惟本件被告並未 舉證證明曾經通知為承攬人之原告其工作有任何之瑕疵， 且其所提為證之被證六號係訴外人豐聚有限公司所具之「 點工簽收單」，依其記載僅有工地地點、時間、工作人數 及工人簽名，不足證明原告承攬之工作有何瑕疵，亦不足 證明其支出費用之金額，更不足以證明為定作人之被告曾 通知為承攬人之原告其工作有何瑕疵。從而，此部分被告 主張抵銷，核屬無理由，不得准許。 4.被告抗辯大地技師簽證費36,000元應予抵銷部分：被告抗 辯依合約施工圖紙中，業已載明原告東洋公司提出相關試 驗計畫及試驗結果均需由大地技師簽證，故該技師簽證是 其提出試驗計劃之前提要件，該項簽證費36,000元（被證 七號）之支出該當由原告負擔等云；惟此部分為原告否認 ，並主張: 按系爭契約第參條雖定有「材料品質： 依台 北市大地工程處規範規定辦理。」然而，系爭契約並無將 台北市大地工程處規範列如兩造契約附件，僅係於締約後 ，被告始將系爭工程業主發包予被告之「地錨構造圖」( 同原證8 號) 交予原告，雖「地錨構造圖」中『圖說』3. 載明：「本地錨施工前須證明試驗... 相關之試驗計畫由 『乙方』提出，經甲方工程司同意後實施之，且『乙方』 所提出之相關試驗計畫及試驗結果均需由大地技師簽證」 云云，惟該「地錨構造圖，係台北市大地工程處與被告間 之契約文件，實係『設計圖說』與台北市大地工程處『規 範』顯係有間，且上開『圖說』所載『乙方』明顯係指被 告，概與原告無涉，不應由被告將其所應負之履約責任， 無理推卸由原告概括承受；且被告亦並未提出「技師簽證 費」實支費用之憑證，其主張「技師簽證費」應抵銷工程 款債權不足採等云。經查：依系爭工程合約第2 條所示， 系爭工程總價為1,190,000 元。而依為系爭工程合約一部 分之如上述「工程報價單」內容所示，其五項工程之項目 、規格、單位、數量、單價、總價、備註等均明確約定於 該工程報價單中，其五項工程之總價即為1,190, 000元， 其間並無技師簽證費36,000元應由為承攬人之原告負擔之 約定；再按：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完 成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定 由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部 。」、「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為 允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價 目表者，按照習慣給付。」，民法第490 條、第491 條定 有明文。故承攬契約中，承攬人之義務為依契約完成工作 ，而定作人之義務為給付承攬人報酬；至定作人所交付予 承攬人之「工作」，其實施「工作」前，如依法令需為「 准許」或具備其他要件始得實施工作者，則此項「准許」 或「具備要件」，本質上並非承攬契約之一部，故原則上 此項「准許」或「具備要件」，係定作人交付工作予承攬 人實施工作前應先予取得或具備之事項，除非該承攬契約 併立附約，將工作所應取得之「准許」或「具備要件」由 承攬人負責，且其因而支出之必要費用並約定為承攬報酬 之一部，否則此項費用應由定作人負擔殆無疑義。從而， 被告即或曾支出該技師簽證費，惟該項費用既非兩造系爭 工程合約約定應由承攬人之原告負擔，被告抗辯以其支出 之技師簽證費36,000元抵銷其應給付原告之工程款，應屬 無理由，不得准許。 5.被告抗辯「擋土牆開孔費」35,280元係原告重複請領部分 ：被告抗辯依系爭工程報價單( 詳原証二號) 所示，工程 估驗數量以實際完成數計價，而地錨單價已包含「鑽孔」 〈即開孔之意〉，故原報價單上項次四「舊擋土牆開孔費 」應已包含於項次二「地錨」單價之中，原項次四係重複 報價，故此一部分計35,280元不得再重複請領等云；惟原 告否認，其主張略以：原證二的工程報價單（內蓋陸春工 程有限公司大小章部分，是合約的一部分），第四項舊擋 土牆開孔費約定數量30孔，實做完成27孔，這個與第二項 地錨35Ｔ是鑽孔是兩件事情，開孔與鑽孔是兩件事情不能 混為一談，開孔是在舊有的擋土牆混凝土結構先做開孔， 再用地錨去鑽孔，第二項是鑽孔，就是在完成開孔之後， 接續做鑽孔的動作等云。經查，依原證二即為系爭工程合 約之一部分之工程報價單（內蓋陸春工程有限公司大小章 ），第四項「舊擋土牆開孔費∮6 」約定數量30孔，單價 1,400 元，而原告實做完成27孔，另第二項「地錨35Ｔ（ 自由端10ｍ固定端10」單位「支」數量27支，單價24,000 元，顯見該工程報價單第四項與第二項係不同之工程，原 告就第四項部分之工程實際完成24孔，而依系爭工程合約 「估驗數量以實際完成數量計價」之約定，實際向被告報 價並請領工程款，核無重複請領之情形，此部分被告抗辯 核無可採。 6.綜上論述，系爭工程被告未付原告之工程款合共218,032 元，而被告依合約約定，應保留工程款總額之3%作為工程 保固金即24,773元部分，應待工程保固期後，被告始有付 款之責，為原告所是認，則該保固金之清償期尚未屆至， 原告請求被告給付，並該部分之利息請求，核屬無理由， 應予駁回外，其餘193,259 元係原告依約已完成工程之被 告應付款，原告依系爭工程合約之報酬請求權於此範圍內 請求被告給付該工程款，暨自民國101 年3 月30日（本件 起訴狀繕本送達被告之翌日）起至清償之日止，按年息百 分之五計算之利息請求，核屬有理由，應予准許。 三、本件事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法，於本判決結果 既不生影嚮，爰不一一贅述，被告聲請傳訊之證人李建東 ，亦無傳訊之必要，併予敘明。 四、本件原告勝訴部分係屬民事訴訟法第427 條第1 項訴訟， 適用簡易訴訟程序，所為被告敗訴之判決，爰依職權為許 予假執行之宣告；惟本衡平之原則，並許被告於假執行程 序實施前，或實施中，而執行標的物拍定、變賣或物之交 付前，以新台幣193,259 元為原告預供擔保後，得免為假 執行；至原告敗訴部分，其假執行聲請已失所附麗，應予 駁回之。 肆、本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法 第436 條第2 項、第79條、第389 條第1 項第3 款、第392 條第2 項、第3 項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 11 月 5 日 士林簡易庭 法 官 鄭 勤 勇 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 101 年 11 月 5 日 書記官 吳 俊 明 原證一： 工程合約書 立合約人 甲方：陸春工程有限公司 乙方：東洋工程有限公司 工程名稱○○○區○○街○號附近邊坡與溪溝整治工程 茲因甲方辦理○○○區○○街○號附近邊坡與溪溝整治工程」(以 下簡稱本工程) 因本工程委由乙方承辦施作，雙方同意訂立合約共同遵守，條款 如下： 壹、數量：依合約數量為準，依實做數量計價。 貳、工程總價：新台幣壹佰壹拾玖萬元整(未稅)。(詳如附件報 價單)詳細單價經簽訂即生效力，包括本合約工程所需之工 資、材料、機械、工具、設備、運輸、雜費及政府課收之稅 捐規費、雜費物清理運棄費及其他事務等一切費用在內，將 來無論工資及材料之漲落及其他任何原因之影響，雙方均不 得藉辭要求增減合約單價。 參、材料品質：依台北市大地工程處施工規範規定辦理。 肆、估驗估價：本工程無預付款，每月月底結帳，每月五日前乙 方檢具請款單、發票等，請款憑證送交甲方，經甲方工地主 任審核後使得請款。 伍、付款辦法：每月20日為付款日，開立70天期票。 例如：一月份帳款，2月20日為付款日，則開立4 月30日之期票。於估驗合格後，甲方付估驗款的 百分之90，於百分之10為保留款(乙方需開立估 驗款的金額發票辦理領款)。 陸、工程保固金：全部工程經甲方及業主驗收合格後，乙方需出 具工程保固書，保固金為總金額3%，待保固期 兩年期滿再行退款。乙方所承攬作業，如有部 分或全部移位、破壞、坍塌或其他任何損壞， 凡屬乙方責任者，乙方應立即負責案設計圖說 無償修復。如乙方未於通知期限內或因其他原 因無法修復時，甲方得不經催告通知自行修復 ，其所需費用，甲方得不經任何法律訴訟程序 ，由保固金扣抵，並放棄先訴抗辯權。 柒、逾期：乙方倘不能依照甲方所核定的工程進度配合，其所延 工期應賠償甲方損失，總工期每延一日，乙方願賠償本合約 工程總價之千分之三，乙方不得異議。 捌、本合約若有未盡事宜，乙方須遵照甲方與業主所訂合約之相 關規定辦理，不得異議。 玖、工程保險： 1.參予本合約的全體工作人員應自行投保勞工保險及全民健 康保險。 2.需辦理僱主意外責任險及第三責任險，每人保險金額至少 為新台幣200萬元以上，請於第一期請款前14天送交甲方 審查後，保單正本發還，副本乙份留存甲方備查，否則不 得請領工程款。 拾、如因本合約發生訴訟，甲、乙雙方皆同意由台北士林地方法 院為第一審管轄法院。 拾壹、本工程合約壹式貳份，由甲、乙雙方各執壹份，各自貼足 印花備查。 立合約書人： 甲方：陸春工程有限公司 統一編號：00000000 負責人：楊崇傳 地址：新北市○○區○○路一段116之2號 電話：0000-0000 乙方：東洋工程有限公司 統一編號：00000000 負責人：蘇清露 聯絡人：簡國隆 地址：台北市○○區○○○路○○○號4樓 電話：(00)0000-0000/0000-000-000 傳真：(00)0000-0000 中華民國100年6月10日 原證2號：(一) 工程報價單(PS：合約內報價單) 業主：陸春工程有限公司 日期：100/06/09 工程名稱○○○區○○街○號附近邊坡與溪溝整治工程 地點： ┌─┬──┬───┬─┬──┬───┬─────┬──┐ │項│項目│規格 │單│數量│單價 │總價 │備註│ │次│ │ │位│ │ │ │ │ ├─┼──┴───┼─┼──┼───┼─────┼──┤ │一│橫向誘水管排│M │350 │550 │192,500 │不含│ │ │水施工費 │ │ │ │ │材料│ ├─┼──────┼─┼──┼───┼─────┼──┤ │二│地錨35T(自由│支│27 │24,000│648,000 │L=20│ │ │端10m固定端 │ │ │ │ │m │ │ │10 │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─┼──┼───┼─────┼──┤ │三│地錨35T證明 │支│3 │40,000│120,000 │ │ │ │試驗 │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─┼──┼───┼─────┼──┤ │四│舊擋土牆開孔│孔│30 │1,400 │42,000 │ │ │ │φ6" │ │ │ │ │ │ ├─┼──────┼─┼──┼───┼─────┼──┤ │五│立體網層噴植│㎡│750 │250 │187,500 │ │ │ │綠化t=3c m │ │ │ │ │ │ ├─┼──┼───┼─┼──┼───┼─────┼──┤ │合│ │ │ │ │ │1,190,000 │ │ │計│ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──┼───┴─┴──┴───┴─────┼──┤ │總│新台│壹佰壹拾玖萬元整 │ │ │計│幣 │ │ │ └─┴──┴──────────────────┴──┘ 說明： 000-000 0、橫向誘水管單價包含鑽孔、安裝工資、機具費用(排水管材料 供給) 2、地錨單價包含鑽孔、灌漿工資、地錨材料、機具費用 3、立體網噴植單價包含噴植、掛網材料工資、機具費用 4、放樣、整平、施工便道、由甲方處理 5、施工用水、水泥材料、地錨封頭混擬土土材料、由甲方負責 供給。 6、估驗數量以實際完成數量計價 7、營業稅外加。 （蓋印：原告公司大小章）（蓋印：被告公司大小章） PS施工服務項目 1、預力地錨2.微形樁3.噴漿、噴凝土4.地質改良樁及CCP止水樁 連絡人：簡國隆 0000-000-000