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臺灣士林地方法院簡易民事判決　　　　106年度士建簡字第2號 原　　　告　宸暘企業有限公司 法定代理人　李建興 訴訟代理人　洪克明 　　　　　　張繼文律師 被　　　告　永磐營造工程有限公司 法定代理人　李連振 訴訟代理人　歐翔宇律師 複代理人　　吳麗如律師 上列當事人間給付工程款事件，於中華民國106 年6 月21日言詞 辯論終結，本院判決如下： 主 文： 被告應給付原告新台幣肆拾壹萬柒仟陸佰伍拾柒元及自民國一０ 五年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 訴訟費用由被告負擔。 本判決得假執行。但被告如以新台幣肆拾壹萬柒仟陸佰伍拾柒元 為原告供擔保，得免為假執行。 事實及理由： 一、原告起訴主張： （一）緣被告向新北市政府新建工程處（下稱業主）承攬「新北 市立江翠國民中學興建室內溫水游泳池共構地下停車場工 程（建築工程）」（下稱系爭建築工程），並將其中部分 防水工程發包予原告（下稱本案防水工程），兩造並於民 國104 年2 月簽立合約書1 份（下稱系爭合約書），約定 工程款總價新台幣（下同）4,176,572 元，依系爭合約 附註第1 條付款方式約定：每月5 日前送帳單，90％月底 付款，保留款10％（甲方【即被告】與業主結算驗收完成 後支付。期間原告均按被告之要求施作完成本案防水工程 ，並提供施工前後照片、簽認單、發票及材料證明文件， 並於105 年4 月間已經完工，被告至遲業已於105 年7 月 之前已與業主結算驗收及領取系爭建築工程款，然迄今未 依上開付款約定給付原告本案防水工程之總工程款保留款 10 ％計417,657元，迭經原告催討，被告卻均不理會原告 之請求，而以非系爭合約書承攬之事項如機電、消防等工 程有瑕疵等事由，拒不付款。被告既已經向業主就系爭工 程完成結算驗收，依約定即應給付原告保留款，故依兩造 間系爭合約書之付款約定請求被告給付本案防水工程保留 款417,657 元，及自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5計算之遲延利息，乃聲明如主文第一項所示。 （二）對被告答辯之陳述： （1）被告所指原告於驗收期間拒絕配合修繕，所指瑕疵部分： 1. 依被證2 第68項為停車格「柱」漏水、第71項為停車格上 「消防管線」漏水、第96項為梯廳之「天花板」漏水、第 182 項為「截水溝」未施作防水粉刷、第205 項為游泳池 之平衡池及溢水回收池之「回水管」周邊牆漏水、第206 項為前述游泳池平衡池之「天花板」疑有漏水、第305 項 為B 樓梯B4F 「樑側」漏水、第307 項為B 樓梯B4F 中平 台「下柱」漏水、第309 項為C 樓梯外牆「柱」有漏水， 以上俱非系爭防水承攬契約之工程項目。依被告與業主就 系爭建築工程之合約，以上瑕疵範圍如為被告承攬之項目 ，然既非兩造間之承攬範圍，則瑕疵之責任應由被告自行 負擔，而與原告無涉。況由被證2 至被證6 可見，被告承 攬公共工程瑕疵甚多，許多應施作之防水工程，亦未發包 與原告或其他防水工程公司施作，至而有遭業主請求修繕 及裁罰遲延罰金等，或因其他工程瑕疵，而遭罰違約金等 情事，不應將此責任轉嫁由原告負擔。 2. 復依證人即系爭建築工程監造單位（蕭力仁建築師事務所 ）現場監造主任王凱仁於鈞院到庭證稱：「（問：第68、 71、96、182 項提到停車位天花板、梯廳的天花板、截水 溝是否有防水工程包含在我們的合約內？）停車場空間基 本上不會鋪設防水層，因為它不是長期有水的場所，在我 們的設計不會去設計防水層，因為淨高會不夠，需要210 公分以上，梯廳天花板也是一樣的道理，也不會去設計防 水層，截水溝是有做防水泥作的粉刷，而沒有防水層的設 計。目前看起來合約內沒有包含。」「（問：工程項目的 第12項通常在施作時是否會包覆樑柱？）圖說沒有定義， 原則上不會包覆，因為停車場會有車位大小的問題，要符 合法規，所以不會設計。」「（問：缺失項目內第26 項 Ｂ203 及缺失第26項的照片，缺失第26項的照片是否為缺 失項目內第26項Ｂ203 的照片？漏水是出現在連續壁或是 樑柱的接縫？）是的。漏水最後是出現在樑柱的接縫，但 漏水是從何處來的我不清楚，有可能是從外面雨水漏進來 ，也有可能是給水管破裂，現場沒有辦法看出漏水原因， 要承攬廠商去做管線或是外壁的檢查。」「（問：（初驗 缺失第309 項）此部分可能是連續壁導致漏水的結果？） 可能性不大，在路徑上沒有看到從牆漏到那個點的水痕。 」「（問：原證一第2 、10項目中的水箱是指什麼？）我 們原設計上會有日用水箱及消防水箱，我不知道這個契約 是定義在什麼種類。」。另證人即系爭建築工程正驗承辦 人員李方谷亦到庭證稱：「（問：（初驗缺失第309 項） 是否為正驗紀錄第26項的現場照片？漏水的區域是連續壁 還是樑柱？）是的。但我不確定漏水區域是從外面下雨時 從外牆所漏進來的還是連續壁內防水的疏失造成。從照片 看不出來是從連續壁還是樑柱漏水。」故依上開證人證述 ，被告所辯稱原告施作工程有瑕疵之處，均非兩造間本案 防水工程承攬之事項。 （2）有關被告辯以原告未依約提出出廠證明致其逾期遭罰款部 分： 1. 依兩造系爭合約書附註第11條約定：「乙方（即原告）每 次請款即應提送進場材料、出廠證明。」原告於工程期間 每期請款時，即有交付該文件（如原證5 ），以供被告提 交於監造單位（即蕭力仁建築師事務所），監造單位查驗 無誤後，方會允許被告向業主請求各期款項。監造單位亦 需核對現場材料之材料或出廠證明無誤，方得以驗收，此 為公共工程驗收之常識，如若有不符，而監造單位仍與通 過，業主仍與驗收，即有偽造文書及圖利等犯罪之嫌，由 此可證，被告辯稱原告未交付材料或出廠證明，致遭業主 裁罰逾期罰款云云，顯非事實。又以，依兩造系爭合約書 ，原告並無交付保固書之義務，且雖被告拒不給付工程尾 款，然自工程驗收完工以來，如因現場有需防水保固之事 項，原告一經系爭工程管理單位即新北市板橋區江翠國中 通知，即前往察看（參原證6 ），原告十分重視自己之商 譽，實際上一直有履行保固責任。 2. 又依證人王凱仁證稱：「（問：你印象中有收到原證五的 出貨明細？）我不知道文字是否相符，但計價是每一期， 需要有附這樣的文件才能計價，我印象中有看過，是否每 壹張都有因為時間太久沒有辦法確認。」「（問：依原告 訴代剛才詢問你有看過原證五的出貨明細是在計價的階段 嗎？）對。」「（問：就系爭工程有無看過除了原告公司 以外，其他防水工程廠商出具的出貨明細？）基本上我們 收的只有原告公司的，但金屬板廠商會另外以金屬板廠商 的出廠證明。」「（法官問：依被告與業主的合約，若欠 缺出廠證明會不會被業主扣罰？）不會，合約裡面沒有這 個標單項目，其實會不會扣罰依照合約是不會，但是最後 裁罰會不會扣罰還是要問業主。」；另證人李方谷亦證稱 ：「（問：本案被告是否曾因如被證一所示工程項目因欠 缺出廠證明而遭業主罰款之事實？）驗收時有一些工項或 材料欠缺出廠證明，有請被告改善，複驗的時候有確認這 些項目都有改善完成，至於有於因此被罰款可能要詢問承 辦人員。」由此可證，原告確有於每期工程計價階段，即 有提供出貨證明以供被告經監造單位提供與業主請款，工 程方得持續進行至完工乃至於驗收階段。況且，系爭工程 既以完成驗收，則可證明全部應備出廠文件當無欠缺，否 則新北市政府新建工程處當不會同意驗收並支付工程款項 予被告。末以，被告迄今並未提出其確有因欠缺出廠證明 及保固書而遭業主（即新北市政府新建工程處）裁罰違約 金之證據是以，被報為抵銷之主張，應無可採。 3. 被告雖提出公共工程技術資料庫網頁施工規範（被證11） ，主張為原告施工時所應遵循之規範，但並不能以此證明 原告有拒絕提出出廠證明之事實，更不能證明被告有因此 邀業主處罰違約金之損害可為抵銷。 二、被告答辯則以： （一）被告對原告主張其向被告承包系爭建築工程之本案防水工 程工程款，被告尚有系爭合約書約定之總工程款10％之保 留款即尾款417,657 元未給付一節不爭執，惟查，系爭建 築工程，雖業經業主於105 年7 月6 日辦理驗收合格，惟 查，原告於驗收期間拒絕配合修繕瑕疵，被告因此自行出 工及料進行修繕，另被告亦拒絕提供材料出廠證明及保固 書之驗收文件，經業主計罰初驗逾期28日曆天、驗收逾期 17日曆天逾期違約金，是以，被告亦應計罰45日曆天之逾 期罰款，系爭防水工程保留款經扣除逾期罰款已無剩餘。 （二）按「當事人約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行 情事，定作人得逕自保留款中扣除因此所生之損害，該保 留款債權即附有解除條件，於約定事由發生，應扣除部分 因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵 銷之意思表示」最高法院105 年台上字第566 號判決要旨 可資參照。查，原告於驗收程序拒絕配合修補漏水瑕疵， 且拒絕提供材料出廠證明及保固書，初驗逾期28日曆天、 正驗逾期17 日 曆天，依系爭合約書附註第14條約款，被 告得自應付保留款扣款計555,165 元： （1）依系爭合約書附註第7 條約定：「有關各項施工規範依甲 方與業主合約辦理，若遇業主或監造單位或甲方開立缺失 ，乙方需無條件配合缺失改善在期限內改善完成，若因乙 方缺失造成逾期，以甲方與業主合約為主罰款」、另第14 條約定：「逾期罰款：除天災及不可抗拒之因素，如工程 未能按期甲方規定之日期完成，乙方應按日以本契約總價 款之千分之三償還甲方，本罰款得由甲方應付給乙方之工 程款中扣除之，乙方不得有異議。」 （2）經查，原告施作本案防水工程於105 年2 月16日初驗抽查 有多處漏水之瑕疵，原告未配合於業主指定105 年3 月15 日期限內進行改善： 1.經查，原告施作本案防水工程項目內容如系爭合約書發包 單所示，為系爭建築工程之建築物所有地坪、牆面、窗台 及樓層接縫防水層之施作，惟查，業主於105 年2 月16日 初驗抽查，本案防水工程有多項漏水之瑕疵，此有業主 105 年3 月9 日新北新建字第000000 0000 號函及初驗紀 錄（即被證2 ）可證，依初驗紀錄所列建築物現況缺失抽 查所列第68項「B401停車空間- 停車格165 號外牆周邊柱 漏水」、第71項「B401停車空間- 停車格218 號天花板漏 水及孔洞需修補」、第96項「B304B 梯梯廳- 天頂天花板 漏水及髒污」、第182 項「B201停車空間-B2F和1F車道截 水溝內未施作防水粉刷…」、第205 項「B112維修走廊- 平衡池和溢水回收池之回水管周邊牆漏水」、第206 項「 B112維修走廊- 平衡池旁天花板疑有漏水現象…」、第 305 項「B 樓梯-B4F樑側有漏水現象」、第307 項「B 樓 梯-B4F中平台下柱有漏水現象」、第309 項「C 樓梯- 外 牆柱上方有漏水現象」等，上開9 項初驗抽查缺失均屬原 告施作防水工程之瑕疵。 2.上開初驗抽查瑕疵，業主命於105 年3 月15日前改善完成 ，惟原告嗣惟經被告通知原告到場修改，原告均僅以非系 爭工程範圍而拒絕配合修補，被告僅得自行派員進行修補 ，故應自105 年3 月16日起計算逾期罰款。 （3） 次查，嗣業主105 年6 月2 日正驗抽查系爭防水工程未提 出材料出廠證明及保固書，被告亦未配合於業主指定105 年6 月19日期限提出： 1.業主於105 年6 月2 日辦理正驗抽查，原告施作之本案防 水工程仍有瑕疵，依正驗紀錄所列需改善部分第26項「 B203C 樓梯-B1F至B4F 連續壁牆仍有漏水現象」，且依第 48頁所列本案防水工程未依據竣工圖說和施工規範檢附出 廠證明及保固書，並令被告於105 年6 月19日完成缺失改 善，此有業主105 年6 月22日新北新建字第0000000000號 函及正驗紀錄（即被證3 ）可證。 2.承上，業主所列之其他各項缺失原告皆已配合一一於業主 指定期限內改善，惟原告經被告多次催告仍未提出系爭防 水工程之材料出廠證明及保固書，此有被告105 年6 月24 日永字第0000000000號函（即被證4 ），以及業主105 年 7 月11日新北新建字第0000000000號函（即被證5 ）可證 ，嗣經被告自行出具保固書及防水材料之出貨明細，始經 業主於105 年7 月6 日驗收合格，並計罰105 年6 月20日 至7 月6 日17日曆天之逾期罰款，此有業主105 年7 月22 日新北新建字第0000000000號函（即被證6 ）及被告自行 提出保固書（即被證7 ）可證。 （4） 綜上，原告於業主辦理初驗及正驗階段，以未收到系爭工 程保留款( 惟保留款須待驗收完成付款) 為由，而拒絕配 合瑕疵修繕，以及提出材料出廠證明及保固書之驗收文件 ，依被告與業主間契約約定逾期未改正應併入未依履約期 限竣工計罰逾期罰款，被告並經業主計罰初驗逾期28日曆 天(105年3 月16日至4 月13日) 、正驗逾期17日曆天(105 年6 月20日至7 月6 日) ，原告既未能配合初、正驗程序 改善漏水瑕疵及提出材料出廠證明及保固書，亦應計罰逾 期45日曆天(28 日曆天＋17日曆天) ，則依系爭合約書附 註第14條約定，原告應按日以本契約總價款之千分之三( 本件工程款共計4,112,284 元，每日千分之三即12,337元 ，元以下四捨五入) 償還被告，逾期罰款共計555,165 元 (12,337 元×45日曆天) ，並得由被告應付給之工程款中 扣除之，應扣除部分因解除條件成就，其債權即當然歸於 消滅，是以，原告已無任何保留款得請求。 （三）至原告主張依系爭合約書附註第11條約定，每次原告請款 時均已提出材料出廠證明云云：經查，上開條款約定，請 款時應提送進場材料、出廠證明之文件，惟查，原告於每 次請款僅提供出貨明細，並未提出材料出廠證明，且查， 被告亦曾多次催告原告提出，亦有與原告現場負責人洪克 明間之line對話（被證8 ）可參，原告現場負責人洪先生 當時僅以已提出出貨證明為已足為由，拒絕再提供材料出 廠證明。且查，被告承攬江翠國中游泳池共構地下停車場 工程，其他下包廠商除施工程材料進場時提供之出貨單外 ，於驗收階段有提出「出廠證明」及「保固書」，有下包 伽駿工程有限公司、禾錩國際有限公司所提「出廠證明」 、「 保固書」（被證9 ）可證。且查，江翠國中游泳池 共構地下停車場工程之防水工程廠商僅原告公司一家，驗 收紀錄所載防水工程後之07113 、07121 、07133 、0714 5 編號僅為施工規範章節，原告公司未依兩造發包單約定 提出材料出廠證明及保固書，亦有（被證4 ）被告公司函 文及( 被證5)業主之正驗複驗紀錄可證。且查，有關被證 3 、5 、6 函所提到「防水工程（07113 、07121 、 07133 、07145 ）」項目，屬施工規範編號，其中07113 為膜層類防潮、07121 為橡化瀝清防水膜、07133 為塑膠 薄膜防水膜、07145 為水泥基防水，亦均為原告施作本案 防水工程項目，此有被證11行政院公共工程委員會綱要規 範可稽。 （四）綜上，系爭防水工程保留款共計411,229 元經扣除原告逾 期罰款已無剩餘，故原告本件請求無理由。被告答辯聲明 ：原告之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執事項： ( 一）原告於104 年2 月間承攬被告向業主即新北市政府新建工 程處承攬系爭建築工程中之本案防水工程，約定總工程款 4,176,572 元，並簽立系爭合約書，約定工程款按月給付 ，然保留其中工程款10％417,657 元作為工程保留款，於 被告與業主辦理結算驗收完成後支付。 （二）被告就系爭建築工程業於105 年7 月6 日與業主辦理驗收 合格，並於105 年9 月2 日與業主完成工程結算驗收，領 取工程款252,167,234 元，其中有遭業主扣罰逾期違約金 60日共3,923,344 元，包含竣工逾期15日、初驗逾期28日 、驗收逾期17日。（此有新北市政府新建工程處於105 年 12月29日新北新建字第0000000000號函檢附系爭建築工程 驗收證明書在卷） （三）被告迄今未給付原告上開工程保留款417,657元。 四、本院得心證之理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條訂有明文。本件原 告主張向被告承攬之本案防水工程業經被告與業主驗收完畢 ，並受領全部工程款在案，依系爭合約書附註第1 條，請求 被告給付上開未給付之工程保留款，然為被告否認，主張原 告承攬之本案防水工程有瑕疵，另未依約提出材料出廠證明 及保固書，經業主初驗、正驗時限期改善，均經被告通知原 告，原告拒絕配合瑕疵修繕及提供上開文件，致被告遭業主 計罰初驗逾期28日曆天(105年3 月16日至4 月13日) 、正驗 逾期17日曆天(105年6 月20日至7 月6 日) ，原告依系爭合 約書附註第7 條、第14條約定，應按日以本契約總價款之千 分之三12,337元償還被告，故原告應負逾期罰款共計555, 165 元( 即12337 元×45) ，被告得自上開應付之工程尾款 扣除，經被告扣抵後，原告請求之本案工程款債權已消滅， 被告無給付義務置辯，故本案爭點厥為，被告主張原告就本 案防水工程有給付瑕疵，經業主初驗限期改善未配合被告修 復以及未依約提供材料出廠證明及保固書開工程，經業主正 驗時限期改善未配合提出等行為，並造成原告遭業主以初驗 、正驗逾期扣罰，其依系爭合約書第7 條、第14條，以上開 未給付工程扣抵原告逾期罰款45日共555,165 元等情，是否 可採，又上開被告答辯事實，既為原告否認，自應由被告先 負舉證責任。經查： （一） 有關被告主張原告承攬之本案防水工程有瑕疵，經業主 限期改善未配合，致被告遭業主罰初驗逾期28日曆天， 其得扣抵原告逾期28日罰金部分： （1）被告主張上情，雖提出被告與業主系爭建築工程契約詳 細價目表、系爭合約書、業主105 年3 月9 日新北新建 字第0000000000號函（即被證2 ）、105 年6 月22日新 北新建字第0000000000號（即被證3 ）、105 年7 月11 日新北新建字第0000000000號函（即被證5）、105 年7 月22日新北新建字第0000000000號函（即被證6 ）等書 證資料為據，然查： 1.觀諸被證2 函內容，係業主於105 年2 月16日至同年月 23日辦理系爭建築工程初驗後，函知被告有就其中「建 築物現況抽查」有如初驗紀錄所載325 項缺失，並命原 告就上開缺失於105 年3 月15日前改善辦理複驗，逾期 將依契約規定辦理之情，惟上開業者於其後辦理初驗複 驗之情形為何？又被告遭業主計入履約逾期之初驗逾期 28日逾期罰款，與上開業主初驗紀錄所載缺失中何項未 改善有關？被告並未再提出相關初驗複驗資料以明，乃 依被證2 業主函，尚無法證明被告遭業主扣罰初驗逾期 28日之具體工程項目、種類及瑕疵，亦無從認定即為被 告主張與原告本案防水工程有關之上開記載缺失所列第 68、71、96 、182、205 、206 、305 、307 、309 等9 項於複驗時逾期未改善而遭業主扣罰初驗逾期28日之事 。 2.況查，被告所指上開被證2 中所附初驗紀錄缺失325 項 ，其中所列第68項「B401停車空間- 停車格165 號外牆 周邊柱漏水」、第71項「B401停車空間- 停車格218 號 天花板漏水及孔洞需修補」、第96項「B304B 梯梯廳- 天頂天花板漏水及髒污」、第182 項「B201停車空間 -B2F和1F車道截水溝內未施作防水粉刷…」、第205 項 「B112維修走廊- 平衡池和溢水回收池之回水管周邊牆 漏水」、第206 項「B112維修走廊- 平衡池旁天花板疑 有漏水現象…」、第305 項「B 樓梯-B4F樑側有漏水現 象」、第307 項「B 樓梯-B4F中平台下柱有漏水現象」 、第309 項「C 樓梯- 外牆柱上方有漏水現象」等，屬 原告施作本案防水工程瑕疵，亦經原告否認並主張上開 施工瑕疵非屬兩造系爭合約書之承攬範圍。經查，依被 告所提出其與業主所訂系爭建築工程契約之總表及詳細 價目表，係分以「甲、壹游泳池（一、結構體工程、二 、裝修工程、三、門窗工程、四、雜項工程、五、指標 系統、六、游泳池設備）、甲、貳停車場（一、假設工 程、二、基礎工程、三、結構體工程、四、裝修工程、 五、網球場工程、六、門窗工程、七、雜項工程、八、 電梯工程、九、指標系統、十、停車場頂板防水施作暨 游泳池池體磁磚、十一、環境及景觀工程）等工程項目 後，再分別於項下列載細項，而系爭建築工程相關防水 工程並未單獨列載一大項，而係分列於上開工程項目之 細項，乃兩造系爭合約書約定承攬之本案防水工程項目 及範圍，即應依發包單所載項目項次編號對照被告與業 主契約總表及詳細價目表以明，乃被告僅以被證2 初驗 缺失所載項目中記載有漏水缺失之項目而主張為原告承 攬之本案防水工程瑕疵，並未具體指出上開漏水瑕疵出 自系爭合約書何項目及原因，已難認有據；再者，質諸 證人即系爭建築工程監造單位（蕭力仁建築師事務所） 辦理初驗之現場監造主任王凱仁到庭證稱：系爭建築工 程有部分防水工程並非在原告承攬系爭合約書之防水工 程內，如在牆面及屋頂是金屬板，但裡面都會設計防水 毯，看起來是沒有在原證一合約內。這是歸類由金屬板 的廠商來做。防水不會全部放在同一個項目，譬如截水 溝的防水粉刷會放在截水溝的工程項目項下，需要看標單 和單價分析才能確認防水工程的範圍甚明。復質諸證人王 凱仁證稱：「（原告訴訟代理人【提示被證二】問：標題 二第68、71、96、182 、205 、206 、305 、309 項對照 原證一的合約書，就上開所示的缺失是否出現在兩造間之 合約書的承攬項目內？）防水是做在結構體內，最後會有 一個面層如地磚或磁磚把它蓋住，我沒辦法判斷，漏水可 能是防水層、管線漏水、結構體裂縫的問題。」等語，亦 證稱有關被證2 所列上開初驗9 項有漏水缺失情形，有可 能是防水層、管線漏水及結構體裂縫等問題，其無法逕以 判斷是否與兩造系爭合約書之本案防水工程項目有關。再 者，質諸證人王凱仁證稱：「（原告訴訟代理人問：原證 一合約書中，是否包含游泳池的平衡池及溢水回收池的防 水工程？）標單上的項目名稱沒有包含平衡池、溢水回收 池的防水工程。比較類似於水箱的結構。在現在沒有圖說 的狀況下，從合約書內容看起來是沒有」、「（原告訴訟 代理人問：第68、71、96、182 項提到停車位天花板、 梯廳的天花板、截水溝是否有防水工程包含在我們的合 約內？）停車場空間基本上不會鋪設防水層，因為它不 是長期有水的場所，在我們的設計不會去設計防水層， 因為淨高會不夠，需要210 公分以上，梯廳天花板也是 一樣的道理，也不會去設計防水層，截水溝是有做防水 泥作的粉刷，而沒有防水層的設計。目前看起來合約內 沒有包含。」、「（原告訴訟代理人【提示系爭合約書 】問：工程項目的第12項通常在施作時是否會包覆樑柱 ？）圖說沒有定義，原則上不會包覆，因為停車場會有 車位大小的問題，要符合法規，所以不會設計。連續壁 做完是完全是平面的，主體的防水應該作在連續壁的壁 面上，因為是停車場，另外樑柱不會做複壁。」、「（ 原告訴訟代理人問：樑柱不會做防水還是不會做複壁？ ）在這個契約中防水跟複壁是在一起。」等語，可知被 證2 初驗紀錄中所列上開9 項漏水缺失，其中有關停車 場外牆邊柱、天花板、游泳池平衡池天花板漏水及電梯 梯梯廳天花板、樑柱等處，系爭建築工程本無防水層設 計，自非在系爭合約書所約定原告承攬本案防水工程之 項目及範圍。故被告辯以上開被證2 所附初驗紀錄之9 項漏水缺失均屬原告承攬系爭合約書之項目及範圍之瑕 疵造成，難認有據。 3.至被告提出被證3 之業主函送系爭建築工程正驗紀錄即被 證5 、6 正驗複驗及第二次複驗等資料，欲證明上開其主 張初驗漏水瑕疵為原告承攬施工項目瑕疵所致一節，惟查 ，觀諸被證3 為業者於105 年6 月2 日至6 月4 日辦理系 爭建築工程正驗後，函知原告正驗紀錄及限期補正事項， 被告所指該正驗紀錄內所載「二、抽查與契約、圖說不符 或需改善部分：26Ｂ203 Ｃ樓梯- Ｂ1 Ｆ至Ｂ4 Ｆ連續壁 牆仍有漏水現象」一節，係原告於上開初驗時即有本案防 水工程施工瑕疵，惟質諸證人王凱仁到庭證稱：「（原告 訴訟代理人提示【被證三】問缺失項目內第26項Ｂ203 及 缺失第26項的照片，缺失第26項的照片是否為缺失項目內 第26項Ｂ203 的照片？漏水是出現在連續壁或是樑柱的接 縫？）是的。漏水最後是出現在樑柱的接縫，但漏水是從 何處來的我不清楚，有可能是從外面雨水漏進來，也有可 能是給水管破裂，現場沒有辦法看出漏水原因，要承攬廠 商去做管線或是外壁的檢查。」、「（被告複代理人問： 驗收時樑柱部分有漏水的現象是無法確認漏水的原因為何 ？）對。」、「（被告複代理人問：此部分可能是連續壁 導致漏水的結果？）可能性不大，在路徑上沒有看到從牆 漏到那個點的水痕。」等語，足見上開連續壁牆漏水缺失 ，以證人至現場勘得狀況研判，或可能為管線破裂，或可 能樑柱接縫漏水，但無法判斷真正原因，然該漏水狀況因 連續壁本身造成之可能性並不大等情，故依被告上開舉證 ，無法證明上開漏水缺失係原告承攬系爭防水工程之瑕疵 所致。 （2）綜上，被告辯以其遭業主扣罰初驗逾期違約金28日，係 原告承攬本案防水工程於初驗時有施工瑕疵，經其通知 不配合修繕所致一事，舉證不足，難認可採，故被告以 系爭合約書第7 條、第14條主張其得自應付原告工程尾 款中逕自扣抵逾期28日罰款，自無所據，為無理由。 （二）有關被告主張原告未依系爭合約提出材料出廠證明書及保 固書，經業主於106 年6 月2 日正驗抽查限期105 年6 月 19日補正，被告經原告通知未配合提出，被告遭業主罰正 驗逾期17日曆天，其得扣抵原告逾期17日罰金部分： （1）被告此部分雖提出上開被證3 、5 、6 之業主函文、被證 4 （被告於105 年6 月24日發予原告之存證信函）、被證 7 保固書、被證8 電話ＬＩＮＥ紀錄、被證9 訴外人禾錩 國際有限公司（下稱禾錩公司）保固書、出廠證明書、被 證11行政院公共工程委員會施工綱要規範與工項編碼一覽 表等書證為據，然為原告否認，以其每期請款均已依約交 付相關材料證明，另保固書非系爭合約書所約定給付義務 ，被告將其遭業主扣正驗逾期罰款轉嫁原告並無所據。經 查： 1. 觀諸被告所提被證3 ，為業主函送被告系爭建築工程正驗 紀錄及限期被告於105 年6 月20日辦理複驗前，應將上開 紀錄所載缺失改善完成，正驗抽查缺失部分，記載於「二 、抽查與契約、圖說不符或需改善部分」共計48項，其中 被告所辯上開缺失列載「第48項未依均工圖說和施工規範 檢附以下項目之出廠證明及保固書書面文件：..（13）防 水工程（07113.07121.07133.07145 ）」部分，僅為該次 缺失48項中之其中1 項13款中之1 款缺失，又觀諸被告所 提被證5 、6 即業主於105 年7 月11日、105 年7 月22 日函送被告之上開正驗複驗紀錄與第二次複驗紀錄，其中 正驗複驗紀錄所載「二、建築物現況缺失抽查不合格部分 」，尚有上開第11項、第48項（3 ）、（8 ）等項款缺失 未補正，而非僅有第48項（13），況查，有關上開正驗複 驗紀錄針對上開第48項（13）抽查不合格係記載：「防水 工程（07113. 07121.07133.07145）橡化熱熔防水膠複合 式防水材出廠數量與契約不符，並請彙整所有材料明細開 據單張出廠證明書」等情，足見該款正驗複驗不合格請求 改善原因及方式，係因上開防水工程之部分材料數量與契 約不符，故要求被告彙整所有材料明細後開出單張出廠證 明，並非因被告未提出上開防水工程材料或出廠證明及保 固書所致，有關正驗後業主要求該項保固書，業於被告於 複驗前自行提出被證7 （即被告名義出具系爭建築工程防 水工程保固書）補正，參以證人王凱仁到庭證稱：「（原 告訴訟代理人問：你在監造系爭工程期間內被告是否曾因 欠缺進場材料出廠證明而被業主罰款過？）驗收完成前我 已經離職，最後有沒有因出廠證明被罰款實際上我不太知 道，但欠缺出廠證明依營造廠與業主雙方的合約來看原則 上不太會被罰款，因為它不是標單項目。」等語，證人即 新北市政府新建工程處課長李方谷證稱：伊僅負責系爭建 築工程後面的驗收，「（問：本案被告是否曾因如被證一 所示工程項目因欠缺出廠證明而遭業主罰款之事實？）驗 收時有一些工項或材料欠缺出廠證明，有請被告改善，複 驗的時候有確認這些項目都有改善完成，至於有無因此被 罰款，可能要詢問承辦人員」等語，亦均無法證明被告遭 業主以正驗逾期17日違約金扣抵工程款之事由，係與上開 正驗複驗紀錄所載缺失第48項（13）未予補正有關。故被 告辯以其於系爭建築工程正驗複驗後，因原告不配合於複 驗前提出系爭防水工程出廠證明及保固書，致原告於正驗 複驗後，遭業主扣罰正驗逾期17日違約金，已難認有據。 2.況查，觀諸兩造系爭合約書，並未有約定原告需於本案防 水工程施工完畢或驗收時，出具書面保固書與被告之義務 之相關約定條款，乃原告主張，其無出具保固書之義務， 自無逾期違約一節，堪可採信，另查原告主張其已依約提 出相關本案防水工程施工材料進場證明予被告等情，亦有 原告提出原證5 訴外人可渟實業有限公司出具出貨明細4 份可稽，且依系爭合約書附註第11條約定：「乙方（即原 告）每次請款即應提送進場材料、出廠證明。」故原告主 張，其於本案防水工程期間每期請款時，即已交付相關進 場施作材料及出廠證明與被告，被告始撥款一節，自屬可 採。 （2）綜上，被告辯以其遭業主扣罰正驗逾期違約金17日，係原 告未依約提出進場材料出廠證明及保固書，經其通知不配 合提出所致一事，舉證不足，難認可採，故被告以系爭合 約書第7 條、第14條主張其得自應付原告工程尾款中逕自 扣抵逾期17日罰款，自無所據，為無理由。 ( 三）綜上，本件原告依兩造系爭合約之約定，主張本案防水工 程業經其依約完成，被告並經業主驗收結算工程款，依系 爭合約附註第1 條，請求被告給付本案防水工程保留款 417,657 元，及自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之遲延利息，均屬有據，從而，原告請求被告 給付如主文所示，為有理由，應予准許，乃判決如主文。 五、本件係就民事訴訟法第427條第2項訴訟適用簡易程序所為被 告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權 宣告假執行。並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告 如預供擔保，得免為假執行。 六、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。 中 華 民 國 106 年 7 月 14 日 臺灣士林地方法院士林簡易庭 法 官 張嘉芬 以上筆錄正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路 ○ 段○ 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 106 年 7 月 14 日 書記官 高郁婷