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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　108年度士勞訴字第2號 原　　　告　趙應龍 訴訟代理人　徐維良律師 被　　　告　順生科技有限公司 法定代理人　吳金龍 訴訟代理人　蔡聰明律師 上列當事人間請求給付加班費事件，本院於民國108年12月12日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾柒萬零捌佰玖拾陸元，及自民國一○ 八年四月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告應發給非自願離職證明書予原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹萬零貳拾元，其中新臺幣壹仟捌佰捌拾元由被 告負擔，其餘由原告負擔。 本判決第一項得為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由要領 壹、程序事項： 一、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行 地之法院管轄。茲查，本件依原告所述之事實，債務履行地 為臺北市北投區，本院自有管轄權，合先敘明。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。 查本件原告於本院審理中，擴張訴之聲明第一項：被告應給 付原告新臺幣（下同）91萬1,072元，其中33萬6,094元自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其餘57萬4,978 元自擴張 狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；及 追加訴之聲明第二項：被告應開立非自願離職證明書予原告 。經核，原告上開擴張、追加部分，合於上開規定，應予准 許。 三、按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不 屬第427 條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用 簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官 繼續審理。民事訴訟法第435條第1項定有明文。本件訴訟因 原告擴張訴之聲明第一項請求金額逾50萬元，經本院裁定改 用通常程序審理。 貳、實體事項： 一、原告主張： (一)原告自民國102年2月17日起任職於被告公司，擔任司機，約 定按日計酬，日薪為2,100 元，原約定每日上班時間自上午 8點至下午5點半，中午休息1 小時，然原告正式上班後，被 告公司常找諸多理由要求中午不能休息，原告因此中午沒有 休息，還經常加班至晚上8、9點，然被告從未依法給付延長 工時之工資，亦未給付週六、日及國定假日出勤工作之工資 ，更未依法提撥6%勞工退休金而係自原告工資內額外扣除6% 薪資為被告提撥，原告據此於107 年11月7 日以存證信函終 止兩造間之勞動契約，原告乃請求被告給付資遣費、特休假 工資、6 ％勞工退休金、加班費等，惟未獲被告同意，後於 107 年11月9 日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，雙 方僅就6 ％勞工退休金部分達成和解，其餘部分被告不願意 給付。 (二)原告依法終止兩造間之勞動契約，被告應為如下之給付： ⒈資遣費12萬4,794 元：原告任職期間為102 年2 月17日起至 107 年11月7 日止，離職前6 個月平均工資為4 萬3,575 元 ，依法得請求之資遣費為12萬4,794 元。 ⒉特休假未休之工資11萬1,300 元：原告日薪為2,100 元，任 職滿1 年後之各年度分別有7 日、7 日、10日、14日、15日 ，總計53天之特休假未休，原告依法得請求之未休特休假之 工資為11萬1,300 元。 ⒊延長工時工資67萬4,978 元：原告104 年延長工時工資34萬 3,984 元、105 年延長工時工資26萬5,733 元、106 年延長 工時工資5 萬3,234 元、107 年延長工時工資1 萬2,027 元 ，依法得向被告請求延長工時工資共67萬4,978 元。 ⒋開立非自願離職證明書：原告已依法終止勞動契約，合於就 業保險法所稱之非自願性職離，依法請求開立證明。 (三)乃依勞動基準法及勞工退休金條例之規定，提起本件訴訟等 語，並聲明求為判決：㈠被告應給付原告91萬1,072 元，其 中33萬6,094元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其餘5 7萬4,978元自擴張狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，且上開請求願供擔保請准宣告假執行；㈡被 告應開立非自願離職證明書予原告。 二、被告則以： (一)被告公司從事道路管線挖掘工程，於標得或取得管線挖掘工 程後，尚需向市○○○○○路許可，俟市○○○○○路許可 證始能施工，並非每日均有工作可做，基於此行業特性，被 告公司之工作期日並不固定，工作人員亦採逐日雇用之方式 ，工作人員常不固定，因既無法事先預測開工日期，則僅能 以單日調工之方式，並以日計酬招募工人，因此每名工人之 單日工資均高於市場行情。兩造向來即係以日計酬，屬逐日 雇用關係，既非屬勞動基準法所規定之定期勞動契約，亦不 屬不定期勞動契約，並非連續僱用，而係被告公司需要工人 時，始通知有意願且適當之人前來工作，因係逐日僱用逐日 計薪，故當原告受到被告公司通知上工，而其當日無法前來 工作時，原告不必請假，被告亦無權將原告列為曠職，被告 實際到工時，當日始生僱傭關係，彼此間並無連續僱傭之拘 束力，且於無工程、下雨天時均為休息日，因無法工作，亦 無薪資報酬可言。兩造之關係應屬民間所稱之調工或點工之 性質，蓋既非連續性僱用，亦無月薪之保障，且工作時間以 政府所發施工許可之時間為準，以日計薪，故單日報酬高於 一般行情，其所呈現者係被告公司業已將勞動基準法中之加 班費或休息日、例假日之因素列入以日計酬之工資中一起考 慮，以致單日工資較一般為高，故此種逐日僱用之契約型態 及其工資給付方式並不悖於勞動基準法第24條、第39條之規 定，應屬勞動基準法第84條之1 規定之間歇性工作。本件原 告既係非持續性工作之按日計酬勞工，本無適用勞動基準法 終止契約之規定。 (二)關於原告所指被告自行負擔勞工退休金6%提撥部分，乃原告 初來公司之際，即告知工作期間以日薪計算工資，而由原告 立下切結書願意全額負擔。 (三)原告上開請求均無理由： ⒈關於資遣費部分：原告係非持續性工作之按日計酬勞工，其 本無適用勞動基準法第14條第1 項第5 款後段規定之餘地， 且原告係非連續僱用，有工作時始逐日僱用，當日工作完畢 僱傭契約即完成，並無終止契約之情形，原告以存證信函片 面終止與被告間之勞動契約，並不生終止勞動契約之效力， 是原告自行拒絕再為被告工作（拒絕再參與被告日後之調工 、點工），被告無須給付資遣費。 ⒉關於未休特休假之工資部分：被告公司從事道路管線挖掘工 程，其工作並非能夠長期擁有，並非經常性有工作可做，且 受市政府相關單位之箝制，要求上工、下工之時間因此必須 於每一工作天之前聯絡、安排願意上工之工人，原告既係非 持續性工作之按日計酬勞工，其本無法適用休假或特休假之 規定，是原告無從請求特休假未休之工資。 ⒊關於延長工時工資部分：兩造歷年來均依實際情形給付完畢 ，其請領加班費從未異議，自不能再以不完整且未納入公司 管理審查之打卡紀錄，作為請求加班費之依據。 ⒋關於開立非自願離職證明書部分：原告為論日計酬之逐日僱 傭勞工，原告可自由決定何日到場工作，無須請假，每日工 作完畢，當日僱傭契約即為結束，其請求開立非自願離職證 明書顯無理由。 (四)被告抗辯如上，並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲 請。 三、本院得心證之理由 本件原告主張其自102年2月17日起至107年11月7日止有於被 告公司任職，擔任司機，約定按日計酬，日薪為2,100 元， 離職前6 個月平均工資為4 萬3,575 元等事實，已據其提出 存證信函、薪資袋、所得資料清單等件為證，且為被告所不 爭執，堪信為真。惟原告主張被告違反勞動基準法，其得終 止勞動契約，並請求資遣費、特別休假未休工資、延長工時 工資、開立非自願離職證明等情，則為兩造所爭執，被告並 以上開情詞置辯，茲審認如下： (一)關於兩造間之契約是否適用勞動基準法 ⒈按勞工指受雇主僱用從事工作獲致工資者。雇主指僱用勞工 之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事 務之人。勞動契約指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。勞 動基準法第2條第1款、第2款、第6款定有明文。是勞動基準 法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從屬於他方關係 下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，勞動 契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，故「 從屬性」為勞動契約最大特色。而所謂從屬性具有下列三個 內涵：㈠人格從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種 壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而 勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳 細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其 重要特徵在於指示命令權，如勞動者須服從工作規則，而僱 主享有懲戒權等。㈡經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納 入僱主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營 業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱 人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作 加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。㈢組織上從屬性，在 現代企業組織型態之下，勞動者與僱主訂立勞動契約時，其 勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，僱主 要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始 能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據 企業組織編制、安排其職務成為企業從業人員之一，同時與 其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為 組織上之從屬性。申言之，是否具備使用從屬關係，則須以 提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法 之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞 務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素， 作一綜合判斷。 ⒉復按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期 性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為 不定期契約。派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動契約，應 為不定期契約。定期契約屆滿後，有下列情形之一，視為不 定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。 二、雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日 ，前後契約間斷期間未超過30日者。勞動基準法第9 條第1 項、第2 項定有明文。次按本法第9 條第1 項所稱臨時性、 短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨 時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六 個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於六個月內完成 之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材 料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個 月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼 續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。 勞動基準法施行細則第6 條定有明文。申言之，定期契約須 為臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，且不具繼續性 工作始屬之，除此之外之工作即為不定期契約。而勞動契約 究屬定期契約或不定期契約，應以勞動契約實質工作內容、 性質及是否具繼續性為判斷標準。 ⒊經查，就被告所述其從事道路管線挖掘工程，須經標得及市 政府許可始能施工等情，固據其道路挖掘許可證、道路維護 施工證等件為證（見本院卷第30至32、34至37、39、41、42 、44頁），惟稽之證人邱福安即被告公司員工於本院審理中 證稱：被告公司現有2 至3 組人力，約16至18人，每組人有 怪手、司機，剷土機、工人（含班長）約6 、7 人，有流動 性，有些人會請假，平均都會有工作，一個月工作量有20幾 天，有的人會多幾天或少幾天，我們的工人比較自由，如果 有路證的話通常都有工作，如果我們這邊沒有工作的話，他 們去別的地方工作情況比較少，因為我們這邊的工作量很多 。在下班前2 至3 點，我會張貼A4的紙，並計哪幾組班要去 那個地方施工，編組成員沒有固定，通常是前一天決定編組 人員，原告大部分是固定開15頓的車，但有時候會開小車。 要請假要3 天前請，且有打卡等語（見本院卷第65頁以下） ，足見原告勞務提供之內容，乃係由被告決定之，並經被告 組織分配，甚有請假打卡之制度，而受被告之指揮工作甚明 ，復尋繹被告所提出之原告102 年至107 年間之上班日數出 席記錄表（見本院卷第29、33、38、40、43、109 至114 頁 ），原告於上開年度在被告工作之日數，每月大致為20日不 等，每年大多亦在200 天之上，而常達5 年之餘，且被告固 定每月計算出勤日數後按月給付薪資予原告，非當日現領， 亦有每月薪資袋可證（見本院卷第58、59頁），足徵兩造間 乃為具有從屬性之繼續性勞動契約，且屬不定期勞動契約， 誠可信實。至被告是否獲有標案，乃被告公司經營之問題， 核與兩造間之契約性質無涉。 ⒋況且，被告不僅為原告長期投保勞健保，有薪資袋可參（見 本院卷第58、59頁），甚至要求原告書立切結書（見本院卷 第55頁）表明願意自行負擔勞工退休金6%金額之意，如僅為 點工，賓主一日恩盡，又何必徒勞為此。更有甚者，被告於 原告以存證信函終止契約後，亦以存證信函覆以「…，因趙 應龍先生於民國000 年00月0 日不經預告無預警終止勞動契 約，未經公司同意，…」等內容，此有卷附之存證信函在卷 可稽（見本院卷第11、90頁），上開種種之舉，皆與被告所 述非連續性僱用之說相悖。 ⒌至被告雖另謂兩造間之勞動契約有勞動基準法第84條之1 規 定之適用云云，惟查，上開規定以經中央主管機關核定公告 之工作者，並報請當地主管機關核備者為限，始得另行約定 ，而排除部分勞動基準法規定之限制，本件兩造間所從事之 道路管線挖掘工程非屬上勞動部核定公告之工作，亦無臺北 市政府勞動局之核備，此有勞動部與臺北市政府勞動局回覆 本院函文存卷可考（見本院卷第頁第97、101 頁），是被告 以此為辯，顯無足採。 ⒍綜上，兩造間應屬不定期勞動契約，有勞動基準法之適用彰 彰甚明。 (二)關於原告終止勞動契約是否有據部分： ⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約。勞動基準法第14條第1 項第6 款定有明文。查兩造間之勞動契約應屬不定期契約，而被告 未依法給付特休假未休之工資，及未依法提撥6%勞工退休金 等，悉為被告所不爭執，已違勞動基準法第38條第1 項及勞 工退休金條例第14條第1 項之規定，致有損害原告權益之情 形，而原告業已於107 年11月7 日以存證信函終止兩造間之 勞動契約，並為被告於107 年11月8 日所收受，有卷附之存 證信函及回證可參（見本院卷第10、11頁），是原告主張其 合法終止兩造間之勞動契約，應屬有據。 ⒉至被告雖謂原告業已立下切結書願意就勞工退休金6%全額負 擔等語，並提出切結書為證（見本院卷第55頁），然此等切 結內容，顯與勞工退休金條例第14條第1 項規定不符，依民 法第71條規定，自屬無效。 (三)關於原告請求資遣費部分： 按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條 及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時 ，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1 個月 之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平 均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金 條例第12條第1項定有明文。查原告任職期間自102年2月17 日起至107年11月7日止計5年又264日，依上開規定，則原告 所得請求之資遣費為12萬4,696元（計算式：(4萬3,575 × 1/2 ×5)＋(4萬3,575 ×1/2 ×264/365)＝12萬4,696 ，元 以下四捨五入），原告逾此範圍之請求，則無足採。 (四)關於原告請求未休特別休假工資部分： ⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假。一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿 者14 日 。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為 止。106 年1 月1 日修正施行前勞動基準法第38條定有明文 。又勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 應依下列規定給予特別休假：一、6 個月以上1 年未滿者， 3 日。二、1 年以上2 年未滿者，7 日。三、2 年以上3 年 未滿者，10日。四、3 年以上5 年未滿者，每年14日。五、 5 年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1 年 加給1 日，加至30日為止。106 年1 月1 日修正施行後勞動 基準法第38條第1 項亦有明文。次按勞工每日正常工作時間 不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時。105 年1 月1 日修正施行前勞動基準法第30條第1 項定有明文。 又勞工正常工作時間，每日不得超過8 時，每週不得超過40 小時。105 年1 月1 日修正施行後勞動基準法第30條第1 項 亦有明文。 ⒉基此，本件原告自102 年2 月17日起至107 年11月7 日止任 職期間，依106 年1 月1 日修正施行前之勞動基準法第38條 ，原告103 年至105 年之特別休假分別有7 日、7 日、10日 ，依106 年1 月1 日修正施行後之勞動基準法第38條第1 項 ，原告106 年、107 年之特別休假分別為14日、15日。是原 告主張任職期間特別休假日數總計為53日，並非無憑。 ⒊本院細審被告所提出之上班日數出席記錄表（見本院卷第 109 至114 頁），原告於103 之工作日數合計為242.5 日， 加上依上開規定計算之該年週休日數計78日及國定假日19日 ，合計339.5 日，差25.5日滿1 年，則原告於103 年度已另 有25.5日之未工作日，已逾上開所述原告該年度特別休假日 數7 日，是原告再為請求，難認有據。 ⒋依上開上班日數出席記錄表，原告於104 年之工作日數合計 為273 日，加上依上開規定計算之該年週休日數計78日及國 定假日19日，合計370 日，已超過1 年逾5 日，則原告於 104 年度之特別休假日7 日，顯均未休，原告請求104 年特 別休假7 日之工資，尚屬有據。 ⒌依上開上班日數出席記錄表，原告於105 之工作日數合計為 256 日，加上依上開規定計算之該年週休日數計104 日及國 定假日17日，合計377 日，已超過1 年逾12日，則原告於 105 年度之特別休假日，顯均未休，原告請求105 年特別休 假10日之工資，亦屬有據。 ⒍依上班日數出席記錄表，原告於106 年之工作日數合計為 240 日，加上依上開規定計算之該年週休日數計104 日及國 定假日12日，合計356 日，差9 日滿1 年，則原告於106 年 度已另有9 日未工作日，而原告106 年有14日特別休假，則 原告應僅得請求5 日特別休假未休工資，逾此之請求，難認 有據。 ⒎原告任職至107 年11月7 日止，107 年度至原告離職日計有 311 日，依上開出席紀錄，其該年工作日數合計為192.5 日 ，加上依上開規定計算之該年週休日數至107 年11月7 日止 計87日及至107 年11月7 日止之國定假日11日，合計290.5 日，差20.5日滿311 日，則原告於該年度已另有20.5日未工 作日，已逾上開所述原告該年度特別休假日數15日，是原告 再為請求，難認有據。 ⒏綜上，原告任職期間計有22日特別休假未休，則原告所得請 求之未休特別休假工資為4 萬6,200 元（計算式：2,100 × 22＝4 萬6,200 ）。 (五)關於原告請求延長工時工資部分： 經查，原告請求被告給付延長工時工資，無非以被告所提出 之打卡紀錄為據，然證人邱福安於本院審理中證稱：早上來 到辦公室拿鑰匙開車，有打卡，但不一定有做。可能一會下 雨而停工，或者商家不同意，或者有車子擋住不能施工，雖 然有路證或有預約，但還是有狀況不一定會上工等語（見本 院卷第66頁），可見打卡紀錄未必等同於上班時數，打卡紀 錄或僅得作為出席紀錄之證明，惟難以為實際上班時數之證 明。再者，本院審度被告所提出之打卡紀錄，原告並非每日 均有完整之上班及下班打卡紀錄，有時僅有上班紀錄，有時 僅有下班紀錄，次數甚多，甚至有些紀錄有塗銷後再打卡者 ，則原告據該打卡紀錄以計算延長工時工資，亦難謂適切。 復尋繹卷附之出席紀錄表（見本院卷第109 至114 頁），被 告於原告延長工時工作時，有加給半日工資之紀錄可觀，堪 信被告於原告延長工時工作時，並非全無延長工資。綜上， 原告以打卡紀錄為據而為延長工時工資之請求，難認有據。 (六)關於原告請求開立非自願離職證明部分： 按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其 代理人不得拒絕。勞動基準法第19條定有明文。又本法所稱 非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解 散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、 第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險法第11條 第3 項亦有明文。本件原告既依勞動基準法第14條第第1 項 第6 款規定合法終止兩造間勞動契約，已如上述，則原告依 上規定請求被告發給非自願離職之服務證明書，自屬有據。 四、從而，原告依上開法律關係，訴請被告給付17萬0,896 元（ 計算式：12萬4,696 ＋4 萬6,200 ＝17萬0,896 ），及自起 訴狀繕本送達翌日即108 年4 月10日（見本院卷第22頁）起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，與發給非自願離 職證明書，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理 由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張等攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述。 六、本件如主文第一項所示原告勝訴部分，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，應依職權宣告假執行，原告之聲請 不另准駁，並依職權確定訴訟費用額為1 萬0,020 元（第一 審裁判費），應由被告負擔1,880 元，其餘由原告負擔。 七、據上論結，原告之訴一部為有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389 條第1 項第5 款，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 12 月 26 日 民事庭 法 官 楊峻宇 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。（須 按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 108 年 12 月 26 日 書記官 蘇彥宇