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114年度士簡字第1562號

原      告  臺北市立陽明教養院

法定代理人  葉俊郎

訴訟代理人  張良銘

被      告  譽寬營造有限公司

法定代理人  陳永富

訴訟代理人  曾若蓉

上列當事人間請求給付懲罰性違約金事件，本院於民國115年1月22日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣伍仟零壹拾元由原告負擔。

一、本件依當事人雙方約定合意以本院為第一審管轄法院，有臺北市立陽明教養院工程採購契約（下稱系爭契約）在卷可稽，此項約定合於民事訴訟法第24條合意管轄規定，是本院對本件訴訟自具有管轄權。

二、原告起訴主張：兩造於民國111年7月25日簽立系爭契約，由被告承攬原告之111年度華岡院區電梯汰換及設置工程（下稱系爭工程），依照系爭契約第9條第3項約定，契約施工期間廠商應遵照臺北市政府所屬各機關公共工程施工安全衛生須知（下稱系爭須知）、職業安全衛生管理辦法等規定辦理。然系爭工程自112年6月16日復工之開工日起，被告指派之訴外人即職業安全衛生人員及工地負責人謝允希，有違規兼任其他工地職務、及跨工地任職及兼任其他職務等情事。就上開違規兼職部分，依系爭須知第10條第6項及系爭契約附件「臺北市陽明教養院公共工程施工階段契約約定權責分工表」（下稱系爭分工表）項次5之「施工廠商派駐工地人員報核（含施工階段違反罰則）」等規定，被告上開違規事項，依罰則約定1日扣罰懲罰性違約金新臺幣（下同）2,500元，而被告上揭2項違規期間自112年6月16日起至112年8月27日止，共計73日，各應扣罰182,500元，爰依系爭契約第9條第1項第1款第1、4目、第3項、系爭分工表項次5、系爭須知第10條第6項等規定提起本件訴訟，並聲明：1.被告應給付原告365,000元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；2.原告願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：

（一）系爭工程於111年8月8日申報第1階段開工、至111年12月5日第1階段完工，於111年12月6日停工，直至112年8月28日被告方實際進場施工，且被告於112年8月23日已重新提報更換工地負責人及職業衛生安全人員，經原告於112年8月28日核准，故於112年6月16日至112年8月27日期間，系爭工程均未實際施工，訴外人謝允希於前開期間並未執行系爭工程相關業務，故無原告所指稱違規情事；又系爭須知僅在指示機關如何行使扣罰等履約管理措施，並非具有向被告請求給付之權利，原告當不得以系爭須知作為請求權基礎，且行政機關之解釋性函釋亦非系爭契約之內容，原告亦不得以被告有違反系爭行政函釋為由，認為被告有違反系爭契約情事。

（二）又於系爭工程開工後，被告就依照系爭契約約定向原告及監造單位提供派駐工地人員名單，並經原告核定，則兩造對於系爭工程派駐人員已有合意，且系爭工程之職業安全衛生人員之薪資係遠低於基本工資，故原告對於被告所派駐人員兼任工地負責人及職業安全衛生人員之情事，已然同意。再者，系爭工程訂約總價為11,360,000元，而依據系爭契約第9條第1項第1款第2目約定，未達20,000,000元預算金額之工程，其工地負責人得同時兼任本工程其他職務或其他工程職務，因此系爭工程之工地負責人係得跨工地兼職及兼任其他職務；另依照職業衛生管理辦法之規定，勞工人數在100人以上者，所置職業安全衛生業務主管及管理人員應為專職，然系爭工程之勞工人數未達30人，自無須設置專職職業安全衛生人員之必要，因此，被告並無違約情事，原告之請求並無理由。

（三）並聲明：1.請求駁回原告之訴；2.如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。

四、本院得心證之理由：

（一）兩造於111年7月25日簽立系爭契約，由被告承攬原告之系爭工程，被告為30人以下之事業，系爭工程總價為11,360,000元，於111年8月8日申報第1階段開工、至111年12月5日第1階段完工，於111年12月6日停工，復於112年6月16日申報第2階段開工，至113年3月11日第2階段完工；又被告於111年8月5日提報謝允希擔任系爭工程之工地負責人及職業安全衛生人員，並經原告准予核定，復於112年8月23日重新提報更換工地負責人及職業衛生安全人員，經原告於112年8月28日核准等事實，有系爭契約、臺北市立陽明教養院工程停工報告表及第二階段開工報告表、臺北市立陽明教養院111年8月8日北市陽院秘字第11160026390號函及112年8月28日北市陽院秘字第1126002566號函、臺北市立陽明教養院工程結算驗收證明書、譽寬營造有限公司112年8月23日譽「陽明」字第1120823001號函（見本院114年度士簡字第1562號卷【下稱本院卷】第61至98、113至115、165至177、217至219、240頁），復為兩造所不爭執，故此部分之事實，首堪認定。

（二）原告主張被告所派任之訴外人謝允希於112年6月16日起至112年8月27日擔任系爭工程之工地負責人及職業安全衛生人員期間，同時兼任臺北市文山區實踐國民小學「112年度智慧樓外牆及落水管整修工程」之職業安全衛生人員職務，故認被告已違反依系爭契約第9條第1項第1款第1目、第3項、系爭分工表項次5、及系爭須知第10條第6項等規定，被告則以前詞置辯，茲論述如下：

　　1.依系爭契約第9條1項第1款第2目約定：「1.工地負責人⑵預算金額20,000,000元以上者，其工地負責人應為專職，不得跨越其他工程，亦不得再兼任本工程其他職務，且施工時應在工地執行職務；但預算金額未達20,000,000元者，其工地負責人得同時兼職本工程其他職務或其他工程職務，兼職工地負責人須受聘於廠商，惟其兼職之工程現於臺北市、新北市、基隆市、桃園市及宜蘭縣地區或本府工程，且兼職以3件工程為上限，並不得超過5項職務，且兼職之職務應符合相關法令規定」（見本院卷第71頁）。查系爭工程預算金額為11,360,000元，未達20,000,000元，業如前述，而被告所派任之訴外人謝允希於原告主張期間內，除擔任系爭工程之工地負責人外，亦同時兼任系爭工程之職業安全衛生人員，及臺北市文山區實踐國民小學「112年度智慧樓外牆及落水管整修工程」之職業安全衛生人員職務，有審計部臺北市審計處114年4月15日審北市五字第1140004194號函在卷可參（見本院卷第21至36頁），然訴外人謝允希所兼職之工程既在臺北市，則依上開約定，其除擔任系爭工程之工地負責人外，亦得兼職系爭工程其他職務（即職業安全衛生人員）或其他位在臺北市之工程職務，是以，被告所為符合系爭契約第9條1項第1款第2目之約定，自無構成系爭契約第9條1項第1款第4目得課以懲罰性違約金之兼職約定，是原告依此請求被告給付違約金，即屬無據。再者，依系爭須知第10條規定「廠商有違反本須知之情事，除契約另有約定外，應依下列規定扣罰懲罰性違約金」，則系爭契約既有以工程預算金額是否達20,000,000元而有得否兼職之不同約定，自應依系爭契約之約定優先適用，故訴外人謝允希上開兼職，既符合系爭契約約定，則應無系爭須知第10條之適用，併此敘明。

　　2.又訴外人謝允希於原告主張期間內，除擔任系爭工程之職業安全衛生人員外，亦同時兼任臺北市文山區實踐國民小學「112年度智慧樓外牆及落水管整修工程」職業安全衛生人員職務，原告主張依勞動部112年7月3日勞職授字第1120203210號函及勞動部職業安全衛生署107年3月13日勞職安2字第1071008862號函（下稱系爭函釋）所示內容「如營造工地人數未達100人者，職業安全衛生管理人員得兼任該工地其他職務，惟不得同時兼任多個營造工地之職業安全衛生管理人員」，故被告所指派之訴外人謝允希違反上開函釋規定，被告自應依上開約定給付違約金，被告則以前詞置辯。經查：

　　⑴按行政規則，或行政命令，係行政機關本於權限或職權所發布之命令，通常係為執行特定法律之需要而訂頒，屬於解釋性規定及裁量基準，行政機關訂頒之命令如符合此一特徵者，均得以行政規則稱之，因此依中央法規標準法第7條規定本於職權訂定而無法源依據之命令（職權命令），其使用名稱雖與法規命令相同，如其內涵符合行政規則之定義者，仍應以行政規則視之，較符合行政程序法規定意旨。從行政程序法第159條有關行政規則之定義觀之，在行政管理實務上被運用之行政規則，其實並不拘限於上述習稱之「行政規定」或「類似法規」，解釋性行政規則如習稱之「函釋」或「解釋令」，無特定名稱亦不具法規之格式，惟其內容如符合行政規則定義者，均應屬之。惟依憲法第80條規定，法官依法獨立審判，參酌大法官釋字第137號解釋，法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解；釋字第216號解釋復謂，各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，法官於審判案件時固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同意見，並不受其拘束。

　　⑵次按本辦法之事業，依危害風險之不同區分如下：一、第一類事業：具顯著風險者。第一類事業之事業單位勞工人數在100人以上者，所置管理人員應為專職，職業安全衛生管理辦法第2條第1項第1款、第3條第2項前段分別定有明文。而營造業屬上開第一類事業，亦規定在職業安全衛生管理辦法附表一，則營造業之勞工人數如在100人以上，自應依上開辦法辦理；然如勞工人數未達100人時，依上開規定反面解釋，應僅能得出此時無需設置專職管理人員之結論。然系爭函釋卻另擴張為亦不得同時兼任多個營造工地之職業安全管理人員等限制；再者，系爭函釋係針對行政院公共工程委員會召開「公共工程工地相關人員同時具有兩種以上證照於同工地，依現行相關法規，得否擔任多個職務」研商會議紀錄一案，及針對公共職業安全衛生人員設置之建議事項所回覆之說明，故該函釋雖有拘束相關行政機關之內部效力，是否亦有拘束系爭契約當事人即被告之效力，已非無疑。

　　⑶又依職業安全衛生管理辦法所示，其中關於不得兼任之規定，僅規定在該法第3條第3項，即營造業之勞工人數如在100人以上者，所置專職管理人員，應常駐廠場執行業務，不得兼任其他法令所定專責（任）人員或從事其他與職業安全衛生無關之工作，並無其他關於勞工人數未達100人時亦不得兼任其他工程職務之相關規定，故系爭函釋之內容，顯然增加母法（即職業安全衛生管理辦法）所無之限制；再者，原告主張被告違反系爭須知第10條第6項第3款規定及系爭契約第9條第3項第1款之約定，然前開規定及約定各係指「未依規定期限遴派合格職業安全衛生人員，擅自改派職業安全衛生人員或違反職業安全衛生人員專職（或非專職）設置規定」、「契約施工期間，廠商應遵照『臺北市政府所屬各機關公共工程施工安全衛生須知』、職業安全衛生辦法及施行細則、職業安全衛生設施規則、營造安全衛生設施標準、職業安全衛生管理辦法、勞動檢查法及其施行細則、危險性工作場所審查及檢查辦法、勞動基準法及其施行細則、道路交通標誌標線號誌設置規則等有關規定確實辦理，並隨時注意工地安全及災害之防範。…」，倘認被告係違反系爭函釋內容，進而違反上開規定及約定而對被告進行扣罰，將對被告之財產權利增加契約及法律所無之侵害；況且，系爭函釋內容並未經兩造約定在系爭契約中，而作為兩造應遵守之規定基礎，自應認本件被告並不受系爭函釋之拘束。準此，被告所派任之職業安全衛生人員，自無違反系爭須知第10條第6項第3款規定及系爭契約第9條第3項第1款之約定。

　　3.從而，系爭工程既屬系爭工程預算金額為11,360,000元，未達20,000,000元，且被告為勞工人數為30人以下之事業，自得依系爭契約第9條1項第1款第2目約定，工地負責人得同時兼職本工程其他職務或其他工程職務，且不受系爭函釋所示職業安全衛生人員不得同時兼任多個營造工地之職業安全管理人員等限制。

（三）綜此，原告主張被告違反上開約定或規定，請求被告給付違約金365,000元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。　　　

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、本件係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為原告敗訴之判決。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第436條第2項。依職權確定訴訟費用額為5,010元（第一審裁判費），應由原告負擔。　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　12　　日

　　　　　　　　　士林簡易庭　法　官　葛名翔 

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　12　　日

　　　　　　　　　　　　　 　 書記官　詹禾翊