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臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　100年度新簡字第378號 原告即反訴被告　常詠營造股份有限公司 法定代理人　方秀麗 訴訟代理人　黃厚誠律師 被告即反訴原告　普笠國際股份有限公司 法定代理人　吳泰昌 訴訟代理人　許世烜律師 　　　　　　黃郁蘋律師 上列當事人間給付工程款事件，經本院於中華民國101年7月4日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 本訴訴訟費用新臺幣77210元由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣35620元及自民國100年12月17 日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 反訴原告其餘之反訴及其假執行聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔新臺幣5015元，由反訴被告負擔新 臺幣385元。 本判決第3項得假執行。但反訴被告如於執行標的物拍定、變賣 前，以新臺幣35620元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 甲、本訴部分： 一、原告主張略以： （一）原告承攬被告之廠房新建、整修及追加之工程（以下簡稱 系爭工程），總工程款經估價及雙方議價後為新臺幣（下 同）0000000元，而系爭工程業已完竣，原告出具統一發 票請款時，被告均為收受，然竟僅支付其中0000000元， 尚有210000元藉詞不為支付。被告對於原告承攬系爭工程 ，總工程款0000000元部分並不爭執，僅謂系爭工程有瑕 疵，故扣減210000元工程款云云。然被告收執統一發票無 退還，可見系爭工程並無瑕疵，且原告要求如有瑕疵可進 場修補，被告亦不配合，顯見被告主張之瑕疵並不存在。 （二）原告否認系爭工程有瑕疵，被告主張之地坪龜裂並非瑕疵 ，更非可歸責於承攬人。蓋： 1、原告之施工均依被告之指示，所鋪設之混凝土磅數亦符合 契約要求之28Okg/cm2強度，有工程估價單及試驗報告可 稽。 2、各國均就混凝土結構物定有最大容許裂縫寬度之規範，裂 縫於該容許範圍內者均非屬瑕疵。 3、混凝土結構物形成裂縫之因素不一，可能是塑性收縮、塑 性沉陷、乾收縮、溫度所造成之自然裂縫現象；又倘被告 於該地坪堆置之貨物及堆高機等機械重量逾該混凝土結構 物之容許載重力，該超載情況必使結構物產生裂縫，此當 非可歸責於承攬人。況本件工廠原址為大理石加工廠，因 長期抽取地下水而導致地層嚴重下陷50至200公分不等， 亦可能因而造成被告所指之混凝土裂縫。關於混凝土結構 物裂縫之成因不一，亦有文獻可稽。 （三）本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定，鑑定結果認為： 1.地坪應屬滾壓不實為主因；2.地坪伸縮縫切割準度不足 ；3.鋼筋保護屬施作瑕疵等。惟其鑑定基礎無參考原告所 提資料，且其認定亦與事實有違，雖傳喚鑑定人到庭說明 ，然顯不可採，分述如下： 1、地坪應屬滾壓不實部分： ⑴、按本件施作地坪大部分（逾2/3）係以原有地坪打毛，僅少 部分為施作新地坪；此有原證2之工程估價單及原告民國（ 下同）100年10月13日陳報狀提出附件2施工照片可稽。故因 以原地坪打毛，即利用原地坪重鋪，此即無有以滾壓機壓實 之施作，此由原證2工程估價單並無估此施作壓實項目之估 價可見一般。是本件依被告之要求，以原地板打毛施作，此 之方式無壓實問題，上開鑑定報告以此為主因，即非原告之 因素使然，而係被告指示工作內容而然。更何況其原有地坪 尚有水槽等空洞處，倘有如上開鑑定所述之實壓度不足，亦 非原告施作瑕疵。 ⑵、上開鑑定報告又記載「…只見回填土方及舊有混凝土塊，未 見砂石級配料…」（見鑑定報告第6頁第2-3行），認原告施 作無填以砂石級配料云云。然如前述，本件係因被告要求以 原有建物及所出物拆除回填，故無有砂石級配之估價，亦有 原證2工程估價單可稽。鑑定人稱：「（鑑定報告書第6頁第 3 行提到本案未見砂石級配料，我們的工程估價單是否有約 定砂石級配料？）估價單裡面有回填的約定，一般均含砂石 級配料或回填土，因價格是雙方約定的價格，我無法回答。 」（參見本院101年2月3日言詞辯論筆錄）。則應否填以砂 石級配料或回填土，端視兩造約定，而兩造並無填以砂石級 配料之約定，鑑定人完全無視工程內容及兩造約定施作方式 ，而為與事實相異之認定，致生誤會。 ⑶、本院101年2月3日言詞辯論時，鑑定人對於原告訴訟代理人 所提之「舊有地坪超過3分之2打毛施作之地坪是否有可能壓 實？」之問題，除就本件乃舊地坪打毛施作之事實深表詫異 外，對原告訴訟代理人之提問，避而不答，經再三提問，鑑 定人方回答「一般施工者應該是要打除、回填、壓實等，但 是如果雙方有約定不用這就是雙方自己的事情。」（參見本 院101年2月3日言詞辯論筆錄）。而原告確實依被告指示將 逾3分之2地坪以打除、打毛方式施作，與一般新地坪施作方 式本有差異，鑑定人不查又無詳實參考原告提出之資料，誤 以為本件係全新地坪鋪設，致鑑定所依據事實與實際不符。 故上開鑑定報告認原告施作不良為裂縫發生原因，應不足採 。 2、地坪伸縮縫切割不足部分： 原告乃依原證2工程估價單（第2頁）參-4之項目為「地坪分 割縫t=2mm@6M×6M」施作，即2mm之分割縫為兩造約定之施 作，且原告確實施作2mm之分割縫，此參鑑定人同日證述可 明「（請提示原證2第2頁，就現場所見原告知施工與原證2 工程估價單之第2頁大三之4地坪分割縫的施工約定有無符合 ？）現場是2米釐的分割縫沒錯。」（參見本院101年2月3日 言詞辯論筆錄）。是原告並無違反承攬工作內容之約定。且 上開鑑定報告記載所謂伸縮縫深度不足，亦應以底層壓實度 達到標準之條件下而言，故原告既依約施工，而壓實又非本 件施工內容，且係因被告要求以原地坪打毛之施作方式，而 無有夯實問題，當不可歸責原告。 3、鋼筋保護層之施作瑕疵部分： 此部分鑑定人員根本未看原告提出照片之說明。 ⑴、上開鑑定報告書第8頁稱牆外鋼筋外露處，鋼筋已觸及土壞 ，保護層明顯不足（見照片20）云云。然上開鑑定報告所提 出之照片20，原告早已於100年10月13日民事陳報狀之附件2 照片第11頁中間之照片即已說明該處之鋼筋外露係於地坪鋼 筋綁紮及模板組立完成後，依業主指示後○○○區○○道之 鋼筋由模板下方插入。此外露之鋼筋非廠區內地坪之鋼筋， 而導致鑑定基礎事實認定差異。 ⑵、上開鑑定報告記載「墊塊距離太大或太稀疏」（參見鑑定報 告第8頁第15行），卻無記載其依據或標準為何？且鑑定人 亦證述稱「墊塊在一般法規並沒有規定其間距」，則鑑定人 何以斷定本案墊塊距離太大或太稀疏？ ⑶、上開鑑定報告記載本件有「鋼筋沉底」情形，然如前述本件 地坪施作絕大部分係以原地坪打毛，如何鋼筋沉底？故鑑定 基礎與事實不符，上開鑑定報告實無足為兩造責任歸屬之依 據。 （四）按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之 指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。民法第496 條前段定有明文。本件施工方式乃係依照被告指示將原有 地坪打毛後，再將打除後之混凝土塊現地回填，故無全面 填以砂石級配料再施以滾壓（此乃鑑定報告所認之瑕疵主 因），其餘之地坪伸縮縫切割深度不足及鋼筋保護層等施 作瑕疵，亦均係被告之指示施作所生。故上開鑑定報告認 本件裂縫之發生乃原告施作不良所致，而就原告提出本件 乃舊地坪打毛且將打除後之混凝土塊現地回填之施作情形 ，恣而不論，而將其認以一般新地坪之施作為其鑑定基礎 。上開鑑定基礎認定既有誤會，所作成之鑑定報告自無從 為系爭工程瑕疵歸責之依據。 聲明：被告應給付原告210000元，及自支付命令聲請狀繕 本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。 證據：被告委任律師所發之律師函、工程估價單及試驗報 告、臺灣省土木技師公會-張奇偉、黃科銘合著「 鋼筋混凝土結構物裂縫損害模式之探討」、建築技 術1999年7月第1期「鋼筋混凝土建築龜裂損壞之分 析」節本、現場及施工照片、混凝土圓柱試體抗壓 強度試驗報告、預拌混凝土送貨單等各1份、被告 變更登記表、被告來函等各2份及請款明細表、統 一發票等各3份。 二、被告抗辯略以： （一）原告承包被告之系爭工程，工作內容為地坪打鑿、清理整 平及回填等，並整理地坪，務必要將地板整平，全部工程 款為0000000元，但系爭工程卻有嚴重瑕疵，整個廠房地 板到處都龜裂，無法承受機具及貨物的壓力，經被告通知 原告修補，原告經修補仍無效果，已放棄修補，故被告依 民法495條之規定將工程保留款210000予以扣減。 （二）因地平龜裂不平，情況嚴重，無法承受貨物及機器的壓力 ，被告勢必挖除重作，若以打除重作估計損害，可參酌原 告施作地坪處理之費用作為修補費用之依據。依原告所提 出之系爭工程估價單所載第貳項「地坪處理」，計有：1 、貳-1：G棟前段地坪：239040元，2、貳-2：G棟前段地 坪：263520元，3、貳-3：G棟後段地坪：441600元，4、 貳-4：H棟地坪：213440元，5、貳-5：J棟地坪：47840元 ，合計為l205440元，故修補費用應為0000000元，被告扣 除工程款210000元尚屬合理。 聲明：駁回原告之訴。 證據：提出被告委任律師所發之律師函1份、現場照片8張 、工程估價單1份。 三、經查： （一）按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少 或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」；又按「 工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。」、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用。」，民法第 492條、第493條第1項分別定有明文。 （二）被告對其尚積欠原告工程款210000元未付之事實並不爭執 ，惟抗辯系爭工程有瑕疵，原告雖曾修補，但無法修妥， 被告必須自行修補，修補之必要費用與積欠原告之工程款 相互抵銷，經抵銷結果，被告即不須再給付原告工程款 210000元等言語。 （三）本院為究明系爭工程有無瑕疵，經兩造同意後，囑託臺灣 省土木技師公會鑑定系爭廠房地坪工程之瑕疵及其修補費 用，經臺灣省土木技師公會鑑定結果認為：「I、混凝土 龜裂的原因甚多，就地坪而言，如下所述：1、砂石粒料 及水泥的配合比例及砂石本身的含水量多寡，將影響混凝 土拌合及水化後的體積變化。2、施作前拌合水量多寡亦 影響將來乾縮量的大小。3、澆注當時的溫度、濕度及澆 注時 間的長短。4、澆注完成後灑水養護及養護時程的 長短。5、地坪伸縮縫設置及切割是否完整，亦影響裂縫 的形成。6、地坪底層若滾壓不實，將造成混凝土因底層 「差異沉陷」而龜裂；一般建築物地坪底層的壓實度設定 為95%以上，且為全面性壓實，避免於完工後因使用載重 的大小及載重位置不同，而造成底層「差異沉陷」，進而 發生混凝土產生裂痕的現象，一般而言，地坪底部壓實度 達95%以上時，地坪承載力可達約8-10T/㎡，甚至以上。 II、本鑑定範圍包括整座L形廠房的地坪，但兩側堆放物 料處，因無法移開者除外，至於鑑定標的物，主要為「地 坪裂縫」，且本案僅考量裂縫大於0.3mm之結構性裂縫為 主，經依現況鑑定後，「地坪裂縫」造成之原因及其修復 費用分述如下：1、地坪底層滾壓不實為主因：本案混凝 土地坪底部，含原有廠房的舊硬層、有部份為掀除混凝土 版的原土層、有部份為填充舊混土屑的坑洞，一般地坪底 層施作方式為：可挖除部分不必要之廢料或鬆軟不佳土層 ，再全面填以砂石級配料，復以滾壓機層層壓實，總之， 地坪底部最後壓實度應控制在95%以上，就本案並無相關 佐證，可資證明當時施作確有達此標準，譬如「壓實度試 驗報告」或滾壓及夯實施工過程之照片等，且由鈞院提供 之參考照片中，顯示地坪回填過程中，只見回填土方及舊 有混凝土塊，未見砂石級配料，亦未見滾壓機具施作過程 ，實難以達到全面壓實度在95%以上，又因地坪無法達到 全面壓實的地步，因此地坪有部份堅硬、部份較不堅硬的 情形，日後較重物料堆積上面或車輛輾過，即會發生「差 異沉陷」現象，進而產生地坪之結構性裂縫。另由現況地 坪裂縫分佈情形研判：裂縫有沿中間走道方向延伸之現象 （見附件四、裂縫位置圖），且經「水準測量」結果（如 下表），亦顯示中間走道有較兩側為高之情形，此與兩側 皆堆放重物將造成地坪發生「差異沉陷」現象之研判結果 相符。2、地坪伸縮縫切割深度不足：設計伸縮縫的目的 在於：地坪因溫度而引起的熱漲冷縮都能集中在此作伸縮 的動作，保持版面不要因伸縮擠壓而產生裂紋，本案作法 是將地坪施作粉光完成後，再按一定距離做區塊切割，此 切割的縫即為伸縮縫（見照片19），但因本案只在地坪表 面作切割，效果不彰，不能完全避免裂縫產生。（以上亦 是在底層壓實度達到標準之條件下）。3、鋼筋保護層之施 作瑕疵：部分鋼筋的保護層明顯不足，由照片判斷：紮筋 時有墊以混凝土墊塊，但墊塊距離太大或太稀疏，且通常 澆注時施工人員會在鋼筋上踩踏，以致墊塊脫離，鋼筋況 到最底面致未完全與混凝土包裹結合或結合不佳，由照片 顯示安裝機器處之混凝土切割開來，可看到鋼筋沉底（見 照片21），又由牆外鋼筋外露處，鋼筋已觸及土瓖，保護 層明顯不足（見照片20），按鋼筋須有一定厚度的保護層 ，除了可防止鋼筋銹蝕外，主要是混凝土完全包覆鋼筋， 在受到外力時混凝土與鋼筋會聯合作用以抵抗外力，混凝 土裂痕也會較小、較少。4、地坪裂縫的修復：理論上已 開裂的裂縫要修復到「回復原狀」是不可能的，只能以灌 注填充材料、補平再磨平之，其步驟為：以高壓空氣將裂 紋中的粉塵污物吹出，再埋針、灌注環氣樹脂(Epoxy)， 之後，再拔針、磨平表面，其修復費用估算如下：4.1、 地坪裂縫量測紀錄：量測裂縫僅取寬0.3mm以上之裂縫， 其中量測之「裂縫長度」係指「直線距離」，測量紀錄如 下表4.1，經統計裂縫長度之總長度為15410cm×1.1＝ 16951cm 。4.2、地坪修復費用經估算為245620元（環氧 樹脂灌注施作203412元、雜項及損耗10171元、利稅及管 理費32037元）」等語，有臺灣省土木技師公會鑑定報告 可參。縱然兩造上開鑑定報告之內容尚有部分疑義，但臺 灣省土木技師公會係客觀、公正之專業鑑定單位，應具備 基本專業以上之水準。且鑑定人之一林子助技師亦於101 年2月3日言詞辯論時接受本院及兩造之訴訟代理人之詢問 ，已為詳盡之說明．應認上開鑑定報告之結果並無不當之 處，自應以上開鑑定報告為依據較妥。又被告有無退還原 告出具之統一發票與系爭工程有無瑕疵無關，原告自不得 以被告無退還原告出具之統一發票而認系爭工程並無瑕疵 ，故應認系爭工程確有如上開鑑定報告所載之瑕疵才是。 （四）按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之 指示而生者，定作人無前3條所規定之權利，民法第496條 前段固定有明文，原告主張系爭工程之施工方式係依照被 告之指示而將原有地坪打毛後，再將打除後之混凝土塊現 地回填，故無全面填以砂石級配料再施以滾壓，地坪伸縮 縫切割深度不足及鋼筋保護層等施作瑕疵，亦均係依被告 之指示施作所生等情，但此已為被告所否認，而原告亦未 能舉證以其實說，且原告既係專業，豈有任意聽從被告指 示而施作之理？應認系爭工程之瑕疵並非依照被告之指示 施作而生，原告對施作所生之瑕疵自應負責。 （五）原告固曾修補系爭工程之瑕疵，但仍無法修妥，被告自得 自行修補，並向原告請求償還修補之必要費用。惟被告主 張修補費用認應依原告提出之系爭工程估價單所載第貳項 「地坪處理」，計有：1、貳-1：G棟前段地坪：239040元 ，2、貳-2：G棟前段地坪：263520元，3、貳-3：G棟後段 地坪：441600元，4、貳-4：H棟地坪：213440元，5、貳 -5：J棟地坪：47840元，合計為l205440元之價格作為修 補費用，但修補費用係指對瑕疵部分之修補所支出之費用 ，並非重新施工，若以系爭工程估價單所載之金額為據， 無法反映出瑕疵之修補費用。既然上開鑑定報告中已估算 出修補費用為245620元（環氧樹脂灌注施作203412元、雜 項及損耗10171元、利稅及管理費32037元，自應以上開鑑 定報告中估算之修補費用245620元為據。又其中關於環氧 樹脂灌注施作203412元係含表面整飾及刮平在內，並非僅 係表面之處理而已，應無被告所疑慮「因僅處理表層，未 能解決造成裂縫之滾壓不實、地坪伸縮終切割深度不足及 鋼筋保護層之施作瑕疵等問題，因表層補平、磨平後，造 成裂縫之原因仍存在，裂縫仍將繼續出現」之情事發生， 故應認系爭工程之修補費用應為245620元，較為妥適。 （六）按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」；又按「抵 銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯 及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」；又按「清償 期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或 其他情形決定者外，得隨時請求清償，債務人亦得隨時為 清償」，民法第334條第1項前段、第335條、第315條、民 事訴訟法第246條分別定有明文。被告所負給付工程款 210000元之債務與原告所負給付245620元修補費用之債務 均屬金錢債務，給付種類均相同，並均屆清償期，被告自 得主張互為抵銷，換言之，上開二者債務於210000元之範 圍內抵銷，經抵銷結果，被告勿須再給付原告工程款 210000元。 （七）綜上所述，原告請求被告給付之工程款210000元，既經被 告以請求給付修補費用予以抵銷而消滅，被告即無須再給 付。從而，原告請求被告工程款210000元及自支付命令聲 請狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，為無理由，應不准許，應予駁回。 （八）本件訴訟費用合計為77210元（裁判費用為2210元、鑑定 費75000元）應由敗訴之原告負擔。 乙、反訴部分： 一、反訴原告主張略以： （一）依上開鑑定結果認地坪裂縫造成之原因為：①地坪底層滾 壓不實②地坪伸縮縫切割深度不足、③鋼筋保護層之施作 瑕疵所致，故造成地坪裂縫之原因顯可歸責於反訴被告。 （二）依上開鑑定報告固估計修復費用為245620元，惟依鑑定報 告所認：「地坪裂縫要修復到『回復原狀』是不可能的， 只能以灌注填充材料、補平再磨平之」，修復費用明細欄 則有環氣樹脂灌注施作201412元、雜項及損耗10171元、 利稅及管理費32037元，可知其所估計之修復費用，僅有 表面處理，就造成地坪龜裂的原因如：「滾壓不實」、「 地坪伸縮終切割深度不足」及「鋼筋保護層之施作瑕疵」 等均未處理。若依鑑定報告所估價之灌注填充材料、補平 再磨平之方式修復，因僅處理表層，未能解決造成裂縫之 「滾壓不實」、「地坪伸縮終切割深度不足」及「鋼筋保 護層之施作瑕疵」等問題，因表層補平、磨平後，造成裂 縫之原因仍存在，顯而易見，裂縫仍將繼續出現。因此， 反訴原告主張修補費用應以地基重新打除重作來估計反訴 原告所受之損害。 （三）若以打除重作估計損害，可參酌本件反訴被告施作地坪處 理之費用作為修補費用之依據。依反訴被告所提出之系爭 工程估價單所載第貳項「地坪處理」，計有：1、貳-1：G 棟前段地坪：239040元，2、貳-2：G棟前段地坪：263520 元，3 、貳-3：G棟後段地坪：441600元，4、貳-4：H棟 地坪：213440元，5、貳-5：J棟地坪：47840元，合計為 l205440元，修補裂縫之修補費用應為0000000元，故反訴 原告依承攬人瑕疵擔保請求權及民法227條不完全給付之 法則，請求反訴被告賠償0000000元，並以此金額與反訴 被告於本訴中請求金額210000元相抵銷，抵銷後尚餘 995440元，惟為適用簡易訴訟程序，爰僅請求500000元， 茲以此金額向反訴被告提起反訴。 （四）反訴被告提出之混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告 顯有 疑義，蓋反訴被告從未派員或囑託任何人於地坪鋪設完成 後至現場鑽心取樣，惟上開混凝土圓柱試體抗壓強度試驗 報告卻記載鑽心取樣8個。 聲明： 1、反訴被告應給付反訴原告500000元，及自反訴狀繕 本送達之翌日即100年12月17日起，至清償日止，按 週年利率百分之5計算之利息。 2、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告抗辯略以： （一）反訴原告以上開鑑定報告認本案「地坪裂縫」造成原因有 ：1.地坪應屬滾壓不實；2.地坪伸縮縫切割準度不足；3. 鋼筋保護層施作瑕疵，乃屬可歸責於反訴被告之原因，而 提起本件反訴，請求反訴被告賠償地坪裂縫之修補費用云 云，惟查： 1、地坪底層滾壓不實部分： ⑴、按本件施作地坪大部分（逾2/3）係以原有地坪打毛，僅少 部分為施作新地坪；此有本訴100年7月7日民事調查證據聲 請狀原證2之工程估價單可稽。故因以原地坪打毛，即利用 原地坪重鋪，此即無有以滾壓機壓實之施作，此由本訴原證 2 工程估價單並無估此施作壓實項目之估價可見一般。是本 件依反訴原告之要求，以原地板打毛施作，此之方式無壓實 問題，上開鑑定報告以此為主因，即非反訴被告之因素使然 ，而係反訴原告指示工作內容而然。更何況其原有地坪尚有 水槽等空洞處，倘有如鑑定所述之實壓度不足，亦非反訴被 告施作瑕疵。 ⑵、鑑定人稱一般施作地坪全面填以砂石級配。然如前述，本件 係因反訴原告要求以原有建物及所出物拆除回填，故無有砂 石級配之估價，亦有本訴原證2工程估價單可稽。是鑑定人 完全無視工程內容及施作方式，而以一般新地坪看待，方致 生誤會。 2、反訴被告乃切實依工程估價單（第2頁）參-4之項目為「地坪 分割縫t=2mm@6M×6M」施作，即2mm之分割縫為兩造約定之施 作，並無違反承攬工作內容之約定，且如上開鑑定報告所言 係以底層壓實度達到標準之條件下，故反訴被告既依約施工 ，壓實亦非本件之施工內容，且係因反訴原告要求原地坪打 毛施作，無有夯實問題，當不可歸責反訴被告。 3、鋼筋保護層部分： 此部分鑑定人員根本未看反訴被告提出照片之說明。 ⑴、上開鑑定報告書第8頁稱牆外鋼筋外露處，鋼筋已觸及土壞 ，保護層明顯不足（見照片20）云云；然此張照片，反訴被 告早已於100年09月26日民事聲請狀附件2照片第11頁中間之 照片即已說明該處之鋼筋外露係於地坪鋼筋綁紮及橫板組立 完成後，依業主指○於○區○○道之鋼筋自外插入。此外露 之鋼筋非廠區內地坪之鋼筋，鑑定人顯然未看資料，誤會大 矣，而導致鑑定基礎事實認定差異。 ⑵、而其稱墊塊距離太大或太稀疏，卻未有數據為憑，顯難以信 服何謂距離太大或有稀疏。反訴被告何處墊塊距離太大或太 稀疏？ ⑶、又指鋼筋沈到最底面，然如前述本件地坪施作絕大部分係以 原地坪打毛，鋼筋如何沉到最底面？故上開鑑定推論與事實 顯有不符之處。 （二）按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之 指示而生者，定作人無前三條所規定之權利，民法第496 條本文前段定有明文。反訴原告主張本件工程瑕疵可歸責 於反訴被告，故請求反訴被告賠償修補費用，然由上述， 本件施工方式，乃係依照反訴原告之指示施作，並無全面 填以砂石級配料再施以滾壓（此乃上開鑑定報告所認之瑕 疵主因），其餘之地坪伸縮縫切割深度不足及鋼筋保護層 等施作瑕疵，亦均係依定作人即反訴原告之指示施作所生 ，故反訴原告不得向反訴被告請求修補、解除契約、減少 報酬或請求損害賠償，故反訴原告請求反訴被告給付修補 費用，顯無理由。 （三）反訴被告於100年10月17日陳報狀提出附件3之混凝土圓柱 試體抗壓強度試驗報告，乃係於灌水泥時灌漿取樣作成， 非於地坪鋪設完成後至現場鑽心取樣所為，反訴原告不諳 致生誤會，特併陳明。 聲明： 1、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 2、如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准免為假執 行。 三、經查： （一）反訴被告雖提出混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告，但因 本院已囑託臺灣省土木技師公會鑑定系爭工程之瑕疵，並 經該會鑑定明確，且本院及反訴原告均未參與上開混凝土 圓柱試體抗壓強度試驗報告，則上開試驗報告之正確性及 可信度尚有難認定，故本院不予審酌。 （二）反訴原告所能請求反訴被告給付之修補費用為245620元， 經抵銷工程款210000元後，尚餘修補費用35620元（ 000000元－210000元＝35620元）未付，故反訴原告僅能 再請求反訴被告給付其餘之修補費用35620元。 （三）按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作 人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少 報酬外，並得請求損害賠償。」；又按「因可歸責於債務 人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延 或給付不能之規定行使其權利。」、「因不完全給付而 生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」；又按「 損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。」，民法第495條第1項 、第227條第1項、第2項第216條第1項分別定有明文。綜 觀上開條文義，系爭工程之瑕疵既因反訴原告向反訴被 告請求給付修補費用予以修補，則瑕疵本身即無損害可言 ，故必須反訴原告受有系爭工程瑕疵以外之損害，始得請 求原告賠償。惟反訴原告未能主張及舉證有系爭工程瑕疵 以外之損害，以供本院審酌，應認反訴原告並無損害，自 不能請求反訴被告賠償。 四、從而，反訴原告請求反訴被告給付35620元，及自反訴狀繕 本送達之翌日即100年12月17日起，至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息為有理由，應予准許。逾此部分之請 求為無理由，應不准許，應予駁回，反訴原告敗訴部分之假 執行之聲請，亦應一併駁回。 五、本件反訴部分依民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序 所為反訴被告敗訴部分之判決，應依職權宣告假執行。但本 院依同法第392條第2項、第3項規定，依職權宣告反訴被告 如於執行標的物拍定、變賣前，為反訴原告預供擔保，得免 為假執行。 丙、結論：本件原告之訴無理由，反訴原告之反訴一部為有理由 ，一部為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第 79段、第87條第1項、第389條第1項第3款、第392條第2項、 第3項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 7 月 18 日 臺灣臺南地方法院新市簡易庭 法 官 彭振湘 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 101 年 7 月 18 日 書記官 劉瑞泰