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臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度新簡字第384號 原　　　告　中國信託商業銀行股份有限公司 法定代理人　童兆勤 訴訟代理人　王三仁 　　　　　　高義欽 　　　　　　郭俊雄 被　　　告　林建廷 　　　　　　新台灣飼料股份有限公司 上一人 法定代理人　何宗勳 上列當事人間請求確認抵押權不存事件，經本院於民國103年11 月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告林建廷與被告新台灣飼料股份有限公司間，就附表所示 抵押權所擔保之債權不存在。 被告新台灣飼料股份有限公司應將附表所示抵押權設定登記予以 塗銷。 訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。 事實及理由 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文； 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言。查本件原告主張其 係被告林建廷之債權人，而被告林建廷所有如附表所示之土 地（下稱系爭土地），設定最高限額抵押權擔保債權新臺幣 （下同）100萬元（下稱系爭抵押權）予被告新台灣飼料股 份有限公司（下稱新台灣飼料公司）之債權是否存在，於原 告法律上之債權人是否獲清償之地位即有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，應以確認判決將之除去，揆之前揭規定 及說明，應認原告提起本件確認訴訟，有確認利益。又本件 被告等經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而 為判決。 二、原告起訴主張： ㈠原告對被告林建廷依執行程序取得本院所核發之99年度司執 字第88913號債權憑證，被告林建廷應清償原告87698元及依 執行名義應清償之利息、違約金。原告屢經催討，被告林建 廷皆未清償，原告調查被告林建廷財產資料時，得知被告林 建廷所有之系爭土地，於民國76年5月4日由被告林建廷設定 最高限額抵押擔保債權100萬元予告新台灣飼料公司，用以 擔保被告林建廷之債務，致原告於本院99年度司執字第8891 3號強制執行案件因執行無實益而不能受償。 ㈡系爭最高限額抵押權所擔保之債權因中興商業銀行股份有限 公司（現為聯邦商業銀行股份有限公司）於88年6月24日依 本院88年執全全字1861號辦理假扣押登記而業已確定。其從 屬性因而回復，故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存 在之事實，負舉證之責。如無法舉證，依抵押權之從屬性， 應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。又被告林建廷復怠於 行使此權利，債權人即原告為保全債權，得以自己名義，行 使權利。爰依民法第242條、第767條規定，代位起訴請求確 認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求被告新台灣飼料公 司塗銷系爭抵押權設定登記。縱被告間確有交付金錢及抵押 權存在，依民法第242條、第767條、第881條之13規定，原 告得代位請求被告新台灣飼料公司結算實際發生之債權額， 並得就該金額請求變更登記為普通抵押權。 ㈢並聲明：如主文第1項、第2項所示。 三、被告林建廷、新台灣飼料公司均未於言詞辯論期日到場，亦 均未提出任何書狀作聲明陳述。 四、本院得心證之理由： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之 當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證 責任。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存 在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號 判例意旨參照）。消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交 付而生效力，借用人出具之借據，倘未表明已收到借款，致 不足證明有交付借款之事實，且對之又有爭執者，貸與人自 仍須就交付借款之事實負舉證責任（最高法院87年度台上字 第1611號判決意旨參照）。準此，本件原告以系爭抵押權所 擔保之系爭借款不存在為由，訴請塗銷系爭抵押權登記，則 自應由被告等就借貸合意及借款交付乙情，負舉證之責。 ㈡又當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視 同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法 之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執 者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項、第3項分 別規定甚明。本件被告等對於原告主張之事實，已於相當時 期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備 書狀爭執，依據上揭規定，對原告主張之事實即應視同自認 。是原告主張系爭抵押權之設定及其擔保債權不存在，並依 民法第242條訴請代位被告林建廷請求被告新台灣飼料公司 塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。 ㈢綜上，原告主張被告2人間之抵押權及其擔保債權不存在， 且有害及原告之債權均為可採，原告本於民法第242條規定 訴請代位被告林建廷請求被告新台灣飼料公司應塗銷上開抵 押權登記均核屬有據，應予准許。 五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1 項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為1000元（即第一審 裁判費1000元），而原告之請求為有理由，爰依上開規定確 定被告等應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。 六、結論：本件原告之訴為有理由。爰依民事訴訟法第436條第2 項、第385條第1項、第78條、第85條第1項、第87條第1項， 判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 9 日 新市簡易庭 法 官 曾仁勇 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送 達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中 華 民 國 103 年 12 月 9 日 書記官 劉瑞泰 附表： ┌──┬───────────────┬──┬───────┬──────┐ │編號│ 土 地 標 示 │地目│ 面 積 │設定權利範圍│ ├──┼───────────────┼──┼───────┼──────┤ │ 01 │臺南市○○區○○○段○○○○○○號 │ 旱 │ 3831平方公尺 │ 4分之1 │ ├──┴───────────────┴──┴───────┴──────┤ │抵押權設定內容： ││ │⒈收件年期、字號：民國76年新地普字第004131號 │ │⒉登記日期：民國76年5月4日 │ │⒊權利人：新台灣飼料股份有限公司 │ │⒋擔保債權總金額：最高限額新臺幣100萬元。 │ │⒌存續期間：依照契約約定 │ │⒍清償日期：依照各個契約約定 │ │⒎利息（率）：無 │ │⒏遲延利息（率）：無 │ │⒐違約金：無 │ │⒑債務人及債務額比例：林建廷 │ │⒒設定義務人：林建廷 │ └────────────────────────────────────┘