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臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事判決　106年度新勞簡字第4號 原　　　告　陳怡璇 被　　　告　桂田酒店股份有限公司 法定代理人　朱仁宗 訴訟代理人　朱英美 上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國106年6月13 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張：原告自民國105年5月22日起受僱於被告擔任 時薪兼職服務員乙職，平均日工資為新臺幣（下同）510元 。被告於同年11月7日以原告忘記工號為由扣0.5小時工資， 原告於同年月12日詢問主管陳皓至上述扣薪問題，陳皓至竟 辱罵原告「神經病」近1小時，嗣經原告向人資及會計部門 反應，被告始返還原告被扣的0.5小時工資，並向其保證不 會因此遭解僱。然陳皓至卻於106年1月13日將原告從發派班 表之Line群組剔除，等同終止兩造間之勞動契約。原告任職 期間自105年5月22日起至106年1月13日止，被告終止勞動契 約未給付資遣費，且積欠原告下列款項：①資遣費10,200元 ；②特別休假3天未休之工資1,530元；③預告終止僱傭契約 期間之工資5,100元；④勞保損失1,760元；⑤加班費168元 ；⑥短少之工資520元，且未發給非自願離職證明。並以被 告所僱用之陳皓至上述辱罵原告之事由，依民法第184條第1 項、第195條、第188條請求被告賠償慰撫金722元，共計2萬 元等語。並聲明：(一)被告應給付原告19,007元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 。(二)被告應開立非自願離職證明書與原告。(三)願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、被告則辯以：原告為被告宴會廳兼職時薪人員，自105年5月 22日至同年11月12日一共排班3天。原告自行因友人無法上 班而於105年5月22日為其友人前來代班，因原告無相關餐飲 經驗，被告僅讓其在宴會廳現場見習，而未排班，並給付交 通費200元、提供勞保、制服、餐點；第1次排班時間為同年 6月18日，工作時數5小時；第2次排班為同年11月5日，工作 時數6小時，因原告忘記工號被扣0.5小時工資，事後被告於 同年月12日以現金方式補發0.5小時工資63元與原告；第3次 排班為同年月12日，工作時數5.5小時，因當天為國定假日 故以雙薪給付，原告總工作時數為16.5小時。依兩造間勞動 契約型態並無請原告離職之問題，因原告是時薪人員，僱傭 契約僅存在於有排班的那幾天，被告只在有需要人力時，才 在Line群組釋出訊息招募臨時人員，並以登記先後及當天到 現場的人做工作分配，勞保都是當天投保，工作結束就退保 。且陳皓至並無原告所指侮辱原告之情事。並聲明：原告之 訴駁回。 三、有關勞動契約請求之部分： (一)按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之 期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第153條 第1項、第482條分別定有明文。準此，兩造成立僱傭契約之 要件為兩造對於勞工服勞務之內容、報酬、契約存續期間意 思表示有所合致之情況下，該契約始成立。又當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27 7條本文規定甚明。是原告主張其自105年5月22日起至106年 1月13日止與被告間均存有僱傭契約，既已為被告否認，自 應由原告就其主張之上情，負舉證責任。經查： 1.原告就此僅提出「104人力銀行」被告刊登之招職訊息1份及 Line對話紀錄1份為證（見本院卷第44至80頁），前者刊登 時間為106年3月17日，已非原告所主張任職期間之工作缺額 、工作條件，與本案並無關係，自不能佐證原告所述情節之 真實性，且該資料僅為被告所刊登之招募工讀生廣告，並載 明需面試，至多得證明被告有人力需求，與兩造是否有僱傭 契約無關。後者則顯示原告確實有先至被告處實習，並要求 排班，且被告所屬人員有告知人力缺額之日期、時段、日數 等情，原告需告知可上班時間後，被告所屬人員另行允諾可 否上班，並告知地點等情，是依此份資料，在被告所屬人員 允諾原告排班班表之前，對於服勞務之期間、服勞務之內容 、地點均尚未達成合意，此由被告所屬人員在105年5月23日 與原告對話中還詢問是否應為其排班（見本院卷第48頁）更 可認定。是原告以加入、退出被告所屬人員管理之Line群組 即視為僱傭契約成立、終止時點，顯無可採。 2.況且，依被告所提出勞工保險加、退保申報表4份、105年5 月、6月、11月之臨時工薪資名冊、薪資收據、見習同意書 、打卡單（見本院卷第25至39頁），均顯示原告為臨時工即 部分工時人員、薪資以時薪計算，被告僅在原告上班時（10 5年5月22日1小時；105年6月18日5小時；105年11月5日5.5 小時；105年11月12日5.5小時）始列為員工、加保勞保，而 與原告有僱傭關係存在，是由被告所提出之上述資料，益見 被告並無於原告所主張期間均僱傭原告為員工之意，是在原 告未能提出其他證據之情況下，即難認定被告於105年5月22 日起至106年1月13日止期間均有聘僱原告之情事存在。 3.至原告提出最高法院81年度台上字第347號民事判決內容主 張其確實受被告指揮監督、需親自服勞務、與其他員工分工 合作，故與被告間有勞雇關係（見本院卷第101頁）云云， 然該判決所闡述之內容是因該案當事人就工作內容是承攬或 僱傭契約有所爭執，故就勞工、僱傭契約性質加以定義，與 本案兩造僱傭契約有無合致之爭點並不相同，原告援引該判 決並不能證明上述僱傭契約存在與否之事實。且被告並未否 認原告上班期間有僱傭契約存在、原告於該段期間為被告之 勞工，另在原告未上班期間，究竟被告對其有何監督指揮關 係？原告有何另需與被告所屬員工分工合作、服勞務之情形 ？原告於本院審理過程均未提出證明，自難以上述判決闡述 之抽象解釋原則佐證其所述為真。 4.承上所述，被告既然均係在有缺工之情況下，始在上述群組 公布缺額、時段招募工作人員，則以此條件下所成立之僱傭 契約本質上係為特定勞務工作所為，且時段之排定均以某日 之早、中、晚為限，顯然已告知應徵者此為非繼續性工作， 且兩造亦未約定每月應排班之數量，而與一般全職人員但工 時彈性之情況亦不相同，是基此而招募原告所生之僱傭契約 ，在無其他約定之情況下，應認僅於員工所排上班之時段有 僱傭契約存在。從而，兩造間之僱傭關係應僅在原告於105 年5月22日上班1小時；105年6月18日上班之5小時；105年11 月5日上班之5.5小時；105年11月12日上班之5.5小時之範圍 存在，其餘時間，兩造並無僱傭關係存在，應可認定。 (二)又非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約： 一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力 暫停工作在1個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工 之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之 工作確不能勝任時。勞工在第50條規定之停止工作期間或第 59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、 事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者 ，不在此限。按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契 約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月 以上1年未滿者，於10日前預告之；勞工在同一雇主或事業 單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假 ：一、6個月以上1年未滿者，3日，勞動基準法第11條、第1 3條、第16條第1項第1款、第38條第1項第1款定有明文；勞 工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資， 於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第 20條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年 發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最 高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之 規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。依上述規定 就原告所請求之下列項目，逐一論述： 1.資遣費、預告工資部分：因兩造間本屬臨時工之僱傭契約型 態，本有約定服勞務之期限，於約定期限屆止，兩造即無僱 傭契約存在，是兩造間之僱傭契約型態顯非繼續性之契約， 被告如於與原告約定排班之時間外，不願原告前來工作，因 兩造並無僱傭契約存在亦無另行終止該契約之必要。是以， 被告嗣後未再排定工作與原告，僅未另行與原告成立另一僱 傭契約，而非原僱傭契約之終止，是以兩造間既無終止僱傭 契約之情形存在，即與勞動基準法第16條第1項第1款、勞工 退休金條例第12條第1項規定應發給預告工資、資遣費需雇 主終止與勞工間之勞動契約之要件不合，原告請求被告發給 資遣費及預告工資，難認有據。 2.特別休假工資部分：因原告與被告之僱傭契約存續期間僅數 日，業已論述如上，自與勞動基準法第38條所規定至少應繼 續工作滿6個月以上，始享有特別休假之規定不合，被告並 無依該條規定給予原告3日特別休假之義務，且原告亦未證 明兩造間僱傭契約對特別休假有另行約定，是原告請求被告 發給不休假工資，亦屬無據。 (三)又勞動部所發布之基本工資：自104年7月1日，每小時基本 工資為120元；自105年10月1日起實施，每小時基本工資調 整為126元。而原告之上班時間為：105年5月22日1小時；10 5年6月18日5小時；105年11月5日5.5小時；105年11月12日5 .5小時，業已認定如前，而被告於105年5月給付原告200元 （含勞保費8元）；同年6月給付原告給付原告600元（時薪 120元、含勞保費8元）；同年11月實際給付693元、1386元 （平日時薪126元、假日252元，各含勞保費8元），後於105 年11月12日再補發63元等情，有臨時工薪資名冊3份及薪資 收據2紙存卷可憑（見本院卷第33至37頁），均合於上述最 低基本工資之規定，且並無短少之情事。原告未提及其與被 告間就薪資之約定高於上述基本工資，且就其主張被告有積 欠其工資520元，亦未提出任何證據供本院審酌，本院自難 認定被告有何積欠原告工資520元之情事，是原告請求被告 給付520元工資，並無理由。 (四)又勞動部105年3月18日勞動部勞動保2字第1050140080號令 公布自105年5月1日起部分工時勞工保險被保險人之薪資報 酬未達基本工資者，其月投保薪資分11,100元(11,100元以 下者)及12,540元(11,101元至12,540元)二級，其薪資總額 超過12,540元者，應依前項規定覈實申報。又部分工時勞工 謂其所定工作時間，較該事業單位內之全部工時工作勞工工 作時間，有相當程度縮短者，僱用部分時間工作勞工應行注 意事項修正規定亦定有明文。而勞工正常工作時間，每日不 得超過八小時，勞動基準法第30條第1項亦定有明文。而原 告每日上班時數均不足8小時，且兩造亦無此約定，為兩造 所不爭執（見本院卷第42頁背面），則原告應屬部分工時之 勞工，應可認定。而原告每月向被告領得之薪資亦不足11,1 00元，是依上述說明，原告應投保之勞保級距即月投保薪資 為11,100元。而被告為原告投保之勞工保險均以部分工時身 分投保、月投保薪資為11,100元，有勞工保險加保申請表4 紙存卷可佐（見本院卷25、27、29、31頁），並未有短報之 情事存在，是原告主張其有勞保損失1,760元，亦屬無稽。 (五)又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列 標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小 時工資額加給3分之1以上，勞動基準法第24條第1項第1款雖 定有明文。惟原告係自行排班與被告約定之工作時間，本即 應按原訂契約於約定工作時間服勞務，原告雖請求被告給付 168元之加班費，然並未提出被告有何於原約定工作時間外 ，另行延長工作時間之相關佐證，自無法證明有加班之事實 ，被告自無按上開規定發給加班費之義務存在，此部分請求 ，亦難認有理由。 (六)按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠 、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第 13條但書、第14條（勞工得不經預告終止契約）及第20條（ 事業單位改組或轉讓時終止勞動契約）規定各款情事之一離 職，就業保險法第11條第3項定有明文。而兩造間之契約係 屬臨時、定有期限之勞動契約，於約定之期間屆至即無僱傭 契約存在，業已論述如前，而原有勞動契約約定之工作時間 ，係經原告所同意，是本件並無上述法規所定非自願離職之 情況存在，是原告請求被告發給非自願離職證明書，即與上 述規定不符，不應准許。 四、有關侵權行為部分：按民事訴訟如係由原告主張權利者，應 先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所 舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字 第917號判例意旨參照）。本件原告依侵權行為之法律關係 請求被告給付慰撫金，既為被告所否認，則揆諸前開論述， 自應由原告就侵權行為之存在，舉證證明之。查原告就此雖 傳訊證人葉倚嘉為證，且證人葉倚嘉亦於106年6月13日證稱 ：原告有一次上班在下午3時許被陳皓至罵神經病，後來回 宿舍就說想自殺、情緒不穩定；原告在被罵時有開啟行動電 話與其通話，所以其有聽見陳皓至罵神經病，之所以知道是 陳皓至罵的，是因為聲音及音色可以很清楚辨認出來，因為 陳皓至聲音比較高等語（見本院卷第91頁）。然證人陳皓至 亦於同日至本院作證，其音色並無特別高、低之狀況，業據 本院勘驗明確，記載於筆錄（見本院卷第93頁），且證人陳 皓至否認有辱罵原告「神經病」乙詞等情（見本院卷第92頁 背面），核與證人即同日在場之被告員工陳慈旻證述一致（ 見本院卷第94頁）。參以證人葉倚嘉與原告具男女朋友關係 ，自承原告曾向其描述當日狀況等情（見本院卷第91頁）， 與原告關係緊密，且其就該日衝突之記憶既然曾與原告提及 此事，是否有因此而受污染、影響，即未可知，是以本院認 無法單由證人葉倚嘉之證詞，遽認原告主張有遭罵「神經病 」乙事為真。況且，原告自行提及其與陳皓至之衝突始自於 原告忘記工號遭扣薪、原告當日有反應曾去精神科看醫生， 陳皓至說看醫生請假是原告自己的事等情（見本院卷第43頁 正面、第93頁背面），而神經病在通俗口語上常與精神病患 為連結，則在此一脈絡下則兩造於衝突中縱有提及「神經病 」乙詞，亦不能排除是在討論原告至精神科就醫可否作為忘 記工號免責事由中所稱之話語，如此，即難認此是基於對原 告之侮辱。從而，在兩造各有證人證明當日衝突情況，且僅 有與原告具相當親密關係之證人葉倚嘉對原告為有利之證述 ，而無其他佐證，本院認此事實陷於真偽不明之情況，而此 部分無法舉證之不利益，依上述說明，應由主張有請求權存 在之原告承擔，是本院認原告既不能證明陳皓至有侵權行為 存在，則其依民法第188條、第195條請求被告賠償其精神慰 撫金，亦屬無據。 五、綜上所述，原告依僱傭契約、侵權行為等法律關係，請求被 告給付19,007元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息、被告應發給非離職證明書等， 均為無理由，不應准許。又原告上述請求既無理由，其假執 行之聲請因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 106 年 6 月 30 日 臺灣臺南地方法院新市簡易庭 法 官 李音儀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 6 月 30 日 書記官 蘇豐展