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113年度新簡字第42號

原      告  合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人  林衍茂 

訴訟代理人  嚴啓榮 

            鄭崇宏 

            柯國忠 

被      告  楊鄉俊 

            潘淑玲 

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國113年9月27日言詞辯論終結，判決如下：

確認被告楊鄉俊所有臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍：全部），於民國107年4月20日為被告潘淑玲所設定登記擔保債權總金額新臺幣240萬元之最高限額抵押權，所擔保之債權逾債權本金新臺幣144萬元部分不存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔5分之2，餘由原告負擔。

一、原告主張：

　㈠被告楊鄉俊擔任訴外人即其配偶潘林金之保證人，於民國000年0月間，向原告申請貸款，嗣於107年間開始延滯繳款，未依約繳納本息，經原告依法取得執行名義並優先拍賣擔保品後，仍未獲全數清償，原告因而取得臺灣苗栗地方法院107年度司執字第20422號債權憑證，原告為楊鄉俊之合法債權人。楊鄉俊於於107年4月20日，將其所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍：全部，下稱系爭土地）設定擔保債權總金額新臺幣（下同）240萬元、債務人為楊鄉俊之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告潘淑玲即潘林金之胞妹。原告前聲請拍賣楊鄉俊所有之系爭土地，經本院108年度司執助字第21號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，送請不動產鑑價後，核定系爭土地底價為35萬6,000元，不足清償系爭抵押權擔保債權，拍賣無實益而終結，致原告對楊鄉俊之債權無法受償。

　㈡楊鄉俊於於潘林金信用惡化後之107年4月20日，旋即設定系爭抵押權予潘淑玲，顯有躲避原告強制執行之意，且依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權受償，擔保物必經過合理估價或概算其市值，且必設定足額擔保（銀行實務上皆設定借款金額之1.2倍）以確定債權可確時收回，且為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會約定利息、遲延利息。惟系爭抵押權登記之利息、遲延利息欄位，皆記載為「無」，且系爭土地112年之公告現值僅39萬4,790元，附近土地交易市價概估亦僅49萬2,470元，然被告間卻設定擔保債權總金額高達240萬元之最高限額抵押權，甚且潘淑玲於系爭執行事件向本院陳報對楊鄉俊之實際債權更高達480萬元，系爭抵押權擔保之債權額度明顯超過系爭土地價值，且於無利息、遲延利息之約定下，潘淑玲陳報對楊鄉俊之實際債權又超過系爭抵押權登記之擔保債權額度，顯與常情不符，足認被告間並無借貸之事實，系爭抵押權擔保之債權應不存在。

　㈢潘淑玲雖抗辯楊鄉俊、潘林金經商被倒，有資金需求，因而向潘淑玲借款，潘淑玲對楊鄉俊確有借款債權存在（下稱系爭借款債權），楊鄉俊本有意償還，並開立25張含利息支票交付與潘淑玲，惟事後僅兌現票面金額12萬5,000元之支票1張，其餘均未還款，楊鄉俊始以系爭土地為潘淑玲設定系爭抵押權，相關借款明細如附表所示等語，惟附表編號1部分之150萬元款項，經函查結果，係由潘淑玲開立土地銀行支票與訴外人陳素珠，並非轉帳匯款與楊鄉俊或潘林金，自難認有潘淑玲所稱將款項貸與楊鄉俊之事實；另楊鄉俊所開立之25張支票，不足證明其與潘淑玲間有借貸關係存在，其中唯一兌現票面金額12萬5,000元之支票款項存入潘淑玲土地銀行帳戶之日期為106年6月27日，早於潘淑玲所稱如附表借款明細所示最早之匯款日期，先還款、後借款，顯與常情不符；至潘淑玲主張以現金交付借款部分，金額高達百萬元，卻未簽立借據或借款契約，復未以匯款方式交付借款，以留下金流證明，與一般社會交易常情不符，難予採信；且除上開12萬5,000元支票款外，潘淑玲未對其所稱楊鄉俊之欠款，就設定擔保之系爭土地實行抵押權，或取得任何執行名義，亦與常情有違，足認被告間並無借貸之事實，系爭抵押權擔保之債權不存在。

　㈣為此，請求確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，又系爭抵押權所擔保之系爭借款債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗，失其從屬性而歸於消滅，爰依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，代位楊鄉俊請求潘淑玲塗銷系爭抵押權之設定登記。並聲明：

　⒈確認楊鄉俊所有系爭土地，於107年4月20日為潘淑玲設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。

　⒉潘淑玲應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告答辯：

　㈠被告楊鄉俊：

　　我確實有跟被告潘淑玲借錢，我向原告借錢時，也有以兩棟建物設定抵押給原告，本件我向潘淑玲借錢時，我只剩下系爭土地，因此將系爭土地設定系爭抵押權予潘淑玲。

　㈡被告潘淑玲：

　　因楊鄉俊、潘林金經商被倒，有資金需求，向潘淑玲借款，潘淑玲對楊鄉俊之借款債權確實存在，相關借款明細如附表所示，楊鄉俊本有意償還，並開立25張含利息支票交付與潘淑玲，惟事後僅兌現票面金額12萬5,000元之支票1張，其餘均未還款，楊鄉俊始以系爭土地為潘淑玲設定系爭抵押權，該等借款情形當事人知情也承認，因為被告間是姻親關係，故未簽立借款契約，有部分借款以現金交付，亦是因應楊鄉俊之要求，當時楊鄉俊名下所有財產都被抵押，走投無路，需要資金做生意賺錢，才能有錢還債，再多追討也還不起，故潘淑玲迄今始未對楊鄉俊實行抵押權或取得執行名義。

　㈢並均聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：

　㈡原告主張前揭一、㈠部分之事實，業據提出借款契約、逾期放款催收紀錄表、臺灣苗栗地方法院107年度司執字第20422號債權憑證、系爭土地登記謄本、本院民事執行處108年2月13日南院武108司執助簡字第21號函附卷為證（補字卷第17頁至第41頁），並有系爭抵押權設定登記申請書及附件資料在卷可稽（新簡字卷第21頁至第29頁），且未為被告加以爭執，此部分之事實堪以認定。

　㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。次按抵押權為具有從屬性之擔保物權，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。最高限額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在，惟於實行抵押權之際，債權人需證明已有債權發生且該債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權，是以，最高限額抵押權一經確定，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者，由不特定債權變更為特定債權，抵押權之從屬性回復，故民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用。又關於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任。而稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。惟若被告已就其所主張有利於已之事實為適當之證明時，原告如欲否認其主張，即不得不更舉反證。

　㈣查系爭抵押權登記之權利種類為最高限額抵押權，權利人為潘淑玲，債務人為楊鄉俊，債權額及債務額比例均為全部，擔保債權總金額為240萬元，擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在系爭抵押權設定契約書所定債權最高限額內所負之債務，擔保債權確定期日為112年4月15日等情，有系爭土地登記第一類謄本在卷可稽（新司簡調字卷第37頁至第38頁），堪認系爭抵押權所擔保之債權，應於112年4月15日屆至時即已確定，已喪失其流動性而變更為特定債權，系爭抵押權之從屬性亦已回復適用。原告主張系爭抵押權擔保之系爭借款債權不存在，為被告所否認，並以前詞置辯，依上開說明，應由被告就其等間有消費借貸之意思合致及交付借款之事實，負舉證之責。經查：

　⒈如附表編號1所示部分，潘淑玲主張有自其名下之臺灣土地銀行000-000-00000-0號定存帳戶解除定存150萬元，轉入其名下之臺灣土地銀行000-000-00000-0號活期儲蓄帳戶，固據提出上開帳戶之存摺存款明細附卷為證（新簡字卷第101頁），並有臺灣土地銀行113年2月19日總集作查字第1131000972號函及所附客戶歷史交易明細查詢資料在卷可稽（新簡字卷第135頁至第137頁），惟該筆款項後續係開立臺灣土地銀行萬華分行支票（發票日：101年9月25日，票據號碼：000-000-0000000）予抬頭人陳素珠，經以轉帳方式支出等情，亦有上開客戶歷史交易明細查詢資料及臺灣土地銀行萬華分行113年3月14日萬華字第1130000578號函及所附存摺類取款憑條、本行支票領取登錄單（代轉帳收入傳票）在卷可稽（新簡字卷第137頁、第171頁至第175頁），核與潘淑玲主張係轉帳予潘林金之情形不符，難認被告已舉證其等間有交付借款之事實，依上開證據調查結果，尚難認此部分之借貸關係存在。

　⒉如附表編號2、8、9所示部分，潘淑玲均主張係以現金方式交付借款，並提出永豐銀行帳戶往來明細為憑（新簡字卷第165頁），惟為原告所爭執，依上開帳戶往來明細，僅足證明潘淑玲有於102年3月25日，自其永豐銀行帳戶以現金提領90萬元之事實，然未能證明潘淑玲提領上開款項後之用途、流向為何、是否確經潘淑玲交付與潘林金，自難據以認定其與楊鄉俊間有消費借貸之合意及交付借款之事實。潘淑玲雖再辯稱如附表編號2、8、9所示部分，均係因應楊鄉俊之要求，始以現金交付借款等語，然未提出相關證據以實其說，尚非可採，依上開證據調查結果，難認此部分之借貸關係存在。

　⒊如附表編號3、5、7、10所示部分，潘淑玲主張有自其名下帳戶匯款至楊鄉俊名下帳戶，以此方式交付借款等情，業據提出永豐銀行新台幣匯出匯款申請單、板信商業銀行雙園分行帳戶交易明細表、板信商業銀行匯款申請書附卷為證（新簡字卷第99頁、第161頁），核與板信商業銀行作業服務部113年2月19日板信作服字第1137401998號函、113年3月29日板信作服字第1137404500號函及所附楊鄉俊名下帳戶之交易明細表、玉山商業銀行忠孝分行113年2月22日來函及所附楊鄉俊名下帳戶之存戶交易明細所示情形相符（新簡字卷第125頁至第129頁、第141頁至第143頁、第181頁至第185頁），堪認屬實，依上開證據調查結果，應認此部分之借貸關係存在。被告雖執前詞否認此部分之借貸關係存在，惟依上開被告2人名下各帳戶之交易明細可知，被告2人間除有如附表編號3、5、7、10所示潘淑玲匯款予楊鄉俊之交易情形外，楊鄉俊亦有於106年8月7日，自其名下板信商業銀行帳戶匯款65萬元予潘淑玲（新簡字卷第127頁），經潘淑玲說明係其於106年8月2日，自其名下永豐銀行提領現金50萬元，加上現有之現金15萬元，合計65萬元，以現金方式交付借款，嗣楊鄉俊委由潘林金於106年8月7日匯款65萬元予潘淑玲，以清償該筆借款（不在系爭抵押權擔保之債權範圍內），並提出其名下之永豐銀行帳戶往來明細附卷為證（新簡字卷第167頁），足認潘淑玲主張其與楊鄉俊間有資金借還往來之情形等語，並非全然無稽，復審酌被告2人為姻親關係，親屬間之借貸往往出於親情考量，多有通融、遷就之情形存在，本即難期能與一般人間之借貸相同，必定設定足額擔保、約定遲延利息、簽立借據、屆期不還必取得執行名義或就擔保物取償，實難以一般社會交易常情加以衡量，原告復未能提出其他反證動搖本院就上開有匯款交易紀錄為憑之借貸關係確屬存在之認定，自非有據。

　⒋如附表編號4所示部分，潘淑玲主張有以現金存款方式，存入楊鄉俊名下之板信商業銀行帳戶，固據其提出板信商業銀行無摺存／提收據為證（新簡字卷第99頁），惟查，該無摺存／提收據上，僅記載交易日期、時間、金額，及戶名楊鄉俊之板信商業銀行帳戶帳號等內容，於交易類別之「存／提」欄則為空白，已難確認該筆交易究為存款或提款，此外復無關於存款人或提款人或其代理人姓名之記載，亦難確認該筆交易是否確為潘淑玲所為；另依楊鄉俊名下之板信商業銀行帳戶交易明細表所示（新簡字卷第129頁），該帳戶於如附表編號4所示之106年11月27日，雖有1筆「存入金額50萬元」之交易紀錄，惟交易摘要為「轉帳存入」，備註欄則記載為「轉出000-0000000」，核與潘淑玲主張係以現金存款50萬元存入楊鄉俊名下板信商業銀行帳戶之情形不符；該日雖有另1筆交易摘要為「現金存款」之交易，惟存入金額僅15萬元，亦與潘淑玲所提出之無摺存／提收據所載金額不符，經當庭與被告2人確認，被告均稱：不知道、時間太久已不記得、已忘記了等語（新簡字卷第248頁），未能就此提出合理說明，難認被告已舉證其等間有交付借款之事實，依上開證據調查結果，難認此部分之借貸關係存在。

　⒌如附表編號6所示部分，潘淑玲主張有自其名下帳戶轉帳與潘林金，並提出板信商業銀行雙園分行帳戶交易明細表為證（新簡字卷第161頁），惟查，上開交易明細表記載該帳戶於如附表編號6所示之106年7月31日轉帳支取15萬元之該筆交易，備註潘林金為「匯款人」而非「受款人」，依其文義應係指由潘林金代潘淑玲自上開帳戶匯出該筆款項，核與潘淑玲主張係轉帳予潘林金之情形不符，難認被告已舉證其等間有交付借款之事實，依上開證據調查結果，亦難認此部分之借貸關係存在。

　⒍末就潘淑玲主張楊鄉俊開立25張含利息支票交付與潘淑玲，事後僅兌現票面金額12萬5,000元之支票1張等事實，固據其提出該等支票影本、託收存入帳戶之存摺明細附卷為證（新簡字卷第57頁至第71頁、第101頁），核與板信商業銀行作業服務部113年2月19日板信作服字第1137401998號函所附已兌付入帳之支票影本相符（新簡字卷第125頁、第131頁），惟查，潘淑玲主張上開25張支票，係為分期攤還如附表編號1、2所示合計250萬元部分之借款（新簡字卷第155頁），而該等部分因客觀證據顯示款項支出之方式、對象，與潘淑玲主張之情形不符，被告未能證明交付借款之事實等情，業經認定如前，衡以開立支票之原因所在多有，未必係出於借貸關係，亦難憑楊鄉俊開立上開支票交付與潘淑玲，遽認其等間有借貸合意及交付借款之事實存在。又其中已兌現票面金額12萬5,000元之支票1張部分，託收存入潘淑玲名下帳戶之日期為106年6月27日（新簡字卷第101頁、第131頁），日期早於前述經本院採認如附表編號3、5、7、10所示部分借款匯入之日期，應屬被告2人間其他債權債務關係，與系爭抵押權擔保之債權無涉，附此敘明。

　㈤基此，應認潘淑玲對楊鄉俊有如附表編號3、5、7、10所示之借款債權共144萬元（計算式：45萬元＋70萬元＋12萬元＋17萬元＝144萬元），未經清償，尚屬存在。而系爭抵押權於登記之擔保債權確定日即112年4月15日，業已回復其從屬性，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權應僅於144萬元之範圍內存在，即所擔保之債權在逾債權本金144萬元部分已不存在。又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記，最高法院85年度台上字第227號判決可資意旨。系爭抵押權擔保之債權既尚未全部清償、免除或消滅，原告自不得代位楊鄉俊請求潘淑玲塗銷系爭抵押權之設定登記。

四、綜上所述，潘淑玲對楊鄉俊尚有144萬元之借款債權存在，原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權逾債權本金144萬元部分不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又系爭抵押權所擔保之債權，既尚未全部清償、免除或消滅，原告代位楊鄉俊訴請潘淑玲塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬無據，應予駁回。

五、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第79條、第87條第1項分別定有明文。本件原告之訴一部有理由、一部無理由，審酌本件紛爭起因、兩造勝敗比例，爰依職權確定訴訟費用之負擔如主文第三項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果皆不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第87條第1項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日

　　　　　　　　　臺灣臺南地方法院新市簡易庭

                              法  官  陳品謙

以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　　

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日

                              書記官  黃心瑋

附表：潘淑玲主張與楊鄉俊間之借款明細