裁判書系統

109年度營簡字第563號

原      告  陳茲民 

訴訟代理人  張文嘉律師

被      告  陳逸宏 

            陳秀惠    （現應收送達地址不明） 

            歐陽秋英即陳逸郎之繼承人

            陳美恿即陳錡穎即陳逸郎之繼承人

            陳美吟即陳逸伸之繼承人   

            陳招利即陳逸伸之繼承人   

            陳黃阿碧即陳逸伸之繼承人 

            陳美君即陳逸伸之繼承人

            陳欣賞 

            陳秀卿 

            馮博清即馮陳秀貞之繼承人

            馮振豪即馮陳秀貞之繼承人

兼  上六人 

訴訟代理人  郭志誠即郭陳雅之繼承人

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院柳營簡易庭於

民國110年1月12日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。

二、訴訟費用由原告負擔。

一、被告陳逸宏、陳秀惠、歐陽秋英、陳美恿、陳美吟、陳招利均經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：

（一）原告所有如附表所示之土地均分割自臺南市○○區○○○○段00地號土地（下稱系爭土地），訴外人即系爭土地之地上權人趙浴淇在系爭土地上興建建物，並於民國44年6月28日以該建物為訴外人陳朝寬設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），系爭抵押權嗣因系爭土地裁判分割而轉載至如附表所示之土地。因原告非系爭抵押權登記之當事人，無從得知系爭抵押權所擔保債權（下稱系爭債權）之種類為何，惟依常情，設定抵押權通常係為擔保借貸債權，其請求權消滅時效為15年，而被告無法證明系爭債權定有清償期，應認系爭債權係無清償期約定之債權，債權人得隨時請求返還，系爭債權於44年7月5日成立，其請求權消滅時效應自44年7月5日起起算15年，於59年7月5日消滅時效完成，陳朝寬於系爭債權請求權消滅時效完成後5年內仍未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權應已消滅。

（二）陳朝寬已於72年9月25日死亡，被告為其繼承人，繼承塗銷系爭抵押權之義務，惟被告尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，應於為繼承登記後，始有權塗銷系爭抵押權。爰依民法第759條、第767條第1項中段規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權。並聲明：如主文第1項所示。

三、被告等則以：

（一）被告郭志誠、陳黃阿碧、陳美君、陳欣賞、陳秀卿、馮博清、馮振豪：對原告之請求不爭執，同意塗銷系爭抵押權。

（二）其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。

四、得心證之理由：

（一）原告主張之事實，業據其提出與其所述相符之如附表所示土地登記謄本、陳朝寬除戶謄本及繼承系統表、陳逸郎、陳逸伸、郭陳雅、馮陳秀貞除戶謄本等件為證，復有本院108年11月7日南院武家辰88年度繼字第539號函、109年2月6日南院武家君109年度司繼字第160號函、109年2月6日南院武家君108年度司繼字第3627號函、109年2月10日109南院武家字第1090004334號函、臺南○○○○○○○○109年3月13日南市新營戶字第1090019120號函檢附之陳逸郎死亡登記申請書、歐陽秋英辦理結婚記事補填與身分變更申請書及附件在卷可查。本院審酌原告所提之證據資料，堪信原告之主張為真實。

（二）按塗銷抵押權登記，乃使物權消滅之行為，屬處分行為，依民法第759條規定因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。所有權人提起塗銷抵押權登記訴訟，在抵押權人死亡時，於其繼承人尚未繼承登記前，固不得塗銷抵押權，惟提起塗銷抵押權之訴，合併請求繼承人應先辦理繼承登記，不但符合訴訟經濟原則，亦與上開規定之旨趣無違。經查，系爭抵押權人陳朝寬已於72年9月25日死亡，系爭抵押權由被告繼承，惟被告尚未辦理繼承登記，有陳朝寬除戶謄本、繼承系統表及土地登記謄本在卷可參，是原告請求被告應就陳朝寬之系爭抵押權辦理繼承登記，即屬有據，應予准許。

（三）請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。而所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。系爭抵押權所擔保之系爭債權以44年7月5日為清償期，已如前述，則系爭債權請求權之消滅時效自44年7月5日起起算15年，迄至59年7月5日已消滅時效完成，陳朝寬復未於系爭債權請求權消滅時效完成後之5年除斥期間（即自59年7月5日起至64年7月5日止）內行使系爭抵押權，系爭抵押權業已因除斥期間經過而消滅。系爭抵押權既已消滅，倘仍存在如附表所示土地將是對所有權中擔保物權之限制，使所有權未能圓滿，是原告自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，使其所有權歸於圓滿，原告之上開主張，要屬有據。

五、綜上所述，原告依民法第759條、第767條第1項中段之規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、民事訴訟法第389條第1項第3款規定適用簡易程序所為被告敗訴之判決者，法院應依職權宣告假執行。但依強制執行法第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得聲請強制執行。而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法第130條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行。故本件未依前開法條依職權宣告假執行，附此敘明。

七、民事訴訟法第78條雖規定，訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，然本院審酌到庭之被告均同意塗銷系爭抵押權，原告亦同意由其負擔訴訟費用，而認本件訴訟費用應由原告負擔，爰判決如主文第2項所示。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中    華    民    國   110    年     1    月     26   日

                  臺灣臺南地方法院柳營簡易庭

                              法  官  陳  協  奇

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表

明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送

達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　26　　日

                              書記官  黃  玉  真　　　　　　　　　　　　　　　

附表：