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112年度營簡字第257號

原      告  王秋雁 

被      告  鉅盈企業有限公司

法定代理人  陳世明 

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本庭於民國112年6月12日言詞辯論終結，判決如下：

被告應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。 

訴訟費用由被告負擔。

壹、程序方面：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之；公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；有限公司解散及清算，準用無限公司有關之規定；公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24條、第25條、第26條之1 、第79條、第113條及第8條第2項分別定有明文。又公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始得歸於消滅（最高法院76年度台上字第1275號判決意旨參照）。查被告業經臺灣省政府建設廳以民國77年8月11日七七建三乙字第3331691號函解散登記，依法應進行清算，被告未選任清算人，迄今尚未清算終結等情，有被告公司變更登記事項卡在卷可稽（調解卷第13至15頁、第49至51頁），依前揭規定應以被告公司全體股東為清算人，且依原告所提出之如附表所示4筆土地（下稱系爭4筆土地）登記謄本，被告仍為系爭4筆土地如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）之抵押權人，顯見被告公司之財產並未清算完畢，其法人格仍存續，是原告提起本件訴訟，並以被告公司之股東陳世明為法定代理人，於法並無不合。

二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：　　

一、原告主張：系爭4筆土地前為訴外人王美所有，王美於110年3月23日以贈與為原因將系爭4筆土地之所有權移轉登記予原告。惟王美曾於75年間向被告借款新臺幣（下同）354,000元，並將系爭4筆土地設定系爭抵押權予被告作為擔保。系爭抵押權所擔保之債權如自存續期間77年3月26日起算15年，至遲應於92年間即已罹於消滅時效，再經5年除斥期間，至97年間止，系爭抵押權依民法第880條規定應已消滅，但系爭抵押權之登記繼續存在，自對原告系爭4筆土地所有權有所妨害，為此，爰依民法第125條、第880條、第767條第1項規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：如主文第1項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。 

三、得心證之理由：

  ㈠查原告主張之上開事實，業據提出與所述相符之系爭4筆土地之土地登記第一類謄本暨異動索引、經濟部商工登記公示資料查詢、有限公司變更登記事項卡、戶籍謄本等件為證，並有臺南市麻豆地政事務所112年5月15日所登記字第1120043341號函所附系爭4筆土地之台灣省台南縣土地登記簿及臺南市政府112年5月16日府經商字第11200182100號函所檢附之有限公司變更登記事項卡等資料在卷足憑，而被告對於上開事實，已於相當時期受合法之通知，並未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出準備書狀為何爭執，綜合上開證據調查結果，自堪信原告之主張為真實。

　㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第125條前段、第880條、民法第767條第1項分別定有明文。經查，系爭抵押權登記設定存續期間為至77年3月26日止，有系爭4筆土地登記謄本可佐，則系爭抵押權所擔保債權之請求權至遲於92年3月27日罹於民法第125條所定15年之時效期間而消滅，被告又未於該債權消滅時效完成後5年內即97年3月27日前行使抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已於5年之除斥期間經過後不實行而歸於消滅，則系爭抵押權登記形式存在，有礙於系爭4筆土地所有權之圓滿狀態，從而，原告本於系爭4筆土地所有人之地位行使所有權，請求被告塗銷系爭抵押權登記以除去妨害，於法洵屬有據。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告將如附表所示之系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、本件主文第1項雖係適用簡易程序所為被告敗訴之給付判決，惟其內容係命債務人為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，自判決確定時即視為已為其意思表示，地政機關本於判決所為之登記，依其性質須待判決確定後始能為之，自不宜依職權宣告假執行，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　14　　日

                  臺灣臺南地方法院柳營簡易庭

                                  法  官　童來好

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺灣臺南地方法院柳營簡易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　14　　日

                                  書記官  吳昕儒

附表：