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臺中高等行政法院裁定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　100年度訴字第273號 原　　　告　甲○○ 被　　　告　苗栗縣政府 代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　饒斯棋　律師 上列當事人間商業登記法事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下 ： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　理 由 一、按行政訴訟法第107條第1項規定：「原告之訴，有左列各款 情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正 者，審判長應定期間先命補正……十、起訴不合程式或不備 其他要件者。」同法第5條規定：「人民因中央或地方機關 對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為， 認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向 高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容 之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之 案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者， 經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行 政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是以提起課予 義務訴訟，須以經過訴願為其前提，其未經過訴願程序，遽 行提起行政訴訟，屬不備起訴之要件，應依行政訴訟法第10 7條第1項第10款後段規定駁回之。 二、本件原告具狀提起行政訴訟略以： ㈠關於人民之權利、義務者，應以法律定之，為中央法規標 準法第5條第2款所明定；又創設、剝奪或限制地方自治團 體居民之權利義務者，應以自治條例定之，為地方制度法 第28條第2款所訂定。又上開條例亦無法律依據及法律授 權被告得以自治條例未立法通過前，率以「考量本縣整體 治安及兒童生活品質等情事」為由，於96年6月13日以府 商工字第09600 87716號函公告「暫停受理本縣電子遊戲 場業新設立登記」相關之規定，亦未以自治條例而以公告 為之，與地方制度法第28條第2款之規定不合，該公告即 非合法。本案經監察院調查後，於98年10月12日以（98） 院台財字第0982200667號函送調查意見略以：被告研擬之 苗栗縣電子遊戲場設置自治條例草案未經議會審議通過前 ，仍應回歸電子遊戲場業管理條例之適用，始符憲法法律 保留及基本權利保障之要求。又參照最高法院90年度臺非 字第267號判例闡釋，旨在人民經營電子遊戲場之業務應 按電子遊戲場業管理條例所規定法令，向所在地主管機關 申請相關之商業登記始得營業，並重視在於事後之加強「 管理」，而不在事先之發證問題，落實受理依法申設、嚴 格取締、清剿非法等有效管理之要求。查經濟部100年7月 19日訴願決定書意旨闡明命被告應依據法律、法規命令、 自治法規在內，對於原告依法申請亞樂電子遊戲場業之商 業設立登記，自應依相關法令所規定要件另為適法處分， 始得符合訴願法立法精神之要求，惟查被告歷次相同以96 年6月13日府商工字第0960087716號公告「暫停受理本縣 電子遊戲場業新設立登記」函退還原告申請案，其原因及 法律依據為何？限制原告工作權僅以行政命令為之，是否 已違反法律保留原則及信賴保護原則？ ㈡行政程序法相關行政法規並未有如民事訴訟法停止訴訟程 序之規定，惟查被告殊不得僅以政策暫停辦理或研擬相關 法規程序為由，停止程序之審核。又公務員所為行政行為 應合法，裁量時應基於授權裁量之目的，落實充分衡量各 法律賦以應斟酌之事項，如應予斟酌而未斟酌或不應斟酌 而予以斟酌，應可構成濫用裁量之規範。 ㈢原告應受憲法第15條規定工作權之保障。而主管機關對於 許可營業之條件、營業所須遵守之義務及違反義務時所應 受之制裁等所為之規定，均涉及人民工作權及財產權之限 制，依憲法第23條規定，必須以法律定之，且其內容更應 符合比例原則之規範。若營業自由之限制在性質上，得由 法律授權以命令補充規定者，授權之目的、內容及範圍， 均應具體明確，始得據以發布命令，為司法院釋字第514 號解釋在案。惟查，被告迄今未能及時提供給付、服務救 濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國 家任務之行為，不知是以那一項法令依據來怠於行政，至 今原告應受憲法保障自由實體工作權權益及正當法律救濟 之程序權益及合理之信賴；次查，被告已嚴重剝奪原告經 法令程序救濟之法定保障特定人應得之自由與權利法益甚 鉅，被告應負損害賠償責任。 ㈣原告於電子遊戲場業管理條例98年1月6日修正、同年1月 21日公布、並自4月13日公布實施法律之前，原告依據電 子遊戲場業管理條例第8條規定，分別向苗栗縣消防局於 95年10月27日報備申請安全逃生及消防設備核准以95年11 月13日苗消預（自）字第0950000390號函在案。同年12月 15日向被告申請房屋使用變更用途，經被告以96年1月18 日府商使字第0960010408號函核備在案。次查，原告依據 電子遊戲場業管理條例未修正前第8條、第9條、第10條、 第11條及第13條之規定，備齊申請書文件、苗栗縣苑裡鎮 公所96年1月15日苑鎮建字第0960000638號函所出具之證 明營業地址距離國民中、小學、高中、職校、醫院50 公 尺以上確定證明、房屋使用執照、房屋稅單，保險單等， 向被告申請亞樂電子遊藝場之營利事業登記（營業地址為 苗栗縣苑裡鎮西勢里2鄰南苑3巷32號），被告分別於97年 3月27日、97年11月13日、98年2月13日、98年5月1日以96 年6月13日以府商工字第0960087716號公告「暫停受理本 縣電子遊戲場業新設立登記」為由，函退申請書件，實屬 於法未合，致原告權益受損。原告提起訴願，經濟部分別 以97年6月3日經訴字第09706107890號、98年1月6日經訴 字第09806105100號訴願決定將被告原處分撤銷，由被告 另為適法處分。另98年2月13日及98年5月1日原處分，則 由被告自行撤銷在案，經濟部於98年4月14日經訴字第098 06126270號、98年6月23日經訴字第09806127170號訴願決 定不受理在案。被告至今對原告申請商業登記案之處分， 均持與97年3月27日原處分相同理由，難謂合法。 ㈤原告依法向被告相關主管單位申請房屋使用變更用途及消 防安全，經核備在案，亦已投保產物公共意外責任保險費 及商業名稱及所營業務登記之規費，被告迄今未對原告依 法作成適法之處分，歷次遭受被告剝奪原告生存權、工作 權、財產權，被告應負損害賠償責任，有關原告損害部分 明細如下：⒈黃麗明建築師事務所費用新臺幣（下同）46 ,360元。⒉佳樂消防安全設備有限公司消防設備工程費36 ,740元。⒊投保富邦產物公共意外責任保險費收據12,000 元。⒋苗栗縣自行收納款項共計1,800元。⒌喪失工作之 收入每月30,000元，自97年3月7日起至100年10月18日共 91個月，共計2,730,000元。⒍精神撫慰金973,100元。 以上共計380萬元。 ㈥被告辯稱訴願決定已對被告怠為處分之情事予以救濟，且 訴願決定主文之諭知，已屬適法，原告之訴無理由云云， 然查，被告未依據經濟部100年7月19日訴願決定意旨作成 適法之處分，致原告權利因被告未作成申請之行政處分而 受損害甚鉅，被告之答辯係屬曲解訴願決定意旨，明確扭 曲法令、斷章取義，自難謂合法。 ㈦被告辯稱本案與行政訴訟法第200條第4款規定「原告雖有理 由」之要件不合云云，然其與最高行政法院97年度判字第97 號判決意旨相佐。又本案原告先前已提起課予義務訴願，業 由經濟部100年7月19日訴願決定在案，自符合行政訴訟法第 5條第1項規定應得提起課予義務訴訟以資救濟。 ㈧被告辯稱被告各單位主管尚未實質分別依電子遊戲場業管理 條例第8條、第9條、第10條、第11條、第12條之規定據就稅 務、建築管理、商業登記及其他相關法規規定事項審查，鈞 院似應不能以自己之裁量代替行政機關之裁量云云。然查， 管理條例未修正前各主管機關係採統一聯合審查作業方式， 本件申請案確經被告依管理條例第8條、第9條、第10條、第 11條、第12條及第13條之規定，經被告確實審查後無違反該 條例相關法令所規定情形，既應准為原告之營業權，殊不得 歷次以96年6月13日以府商工字第0960087716號公告「暫停 受理本縣電子遊戲場業新設立登記」相同為由，否准原告之 申請案。管理條例已明定被告作為義務，被告應作為而不作 為，則屬怠於執行職務。又依現行法令、98年1月21日修正 之電子遊戲場業管理條例第10條第1項規定、行政院98年3月 12日院壹經字第0000000000D號令，已廢止營利事業統一發 證制度，商業登記文件逕送被告辦理商業登記，免採聯合作 業方式。又按商業登記法新法準則主義之規定，凡原告符合 法定程序與要件，則應准為登記。被告未依據上述現行法令 及經濟部100年7月19日訴願決定意旨對原告申請案作成一定 之處分，自難謂適法。 ㈨被告辯稱本件課予義務訴訟之訴，原告要求被告為特定內容 之處分，其依程序尚涉及行政判斷，並須踐行其它行政程序 ，惟本件被告所屬之相關單位並未就准許原告之申請開始進 行審查，且達成一致之意見云云。然查，行政程序法相關行 政法規並未有如民事訴訟法停止訴訟程序之規定，被告不得 以政策暫停辦理或研擬相關法規程序為由，停止程序之審查 。被告扭曲管理條例第1條第1項所涵攝之意旨，實屬違反法 令的秩序及社會公平正義情事。 ㈩有關被告辯稱原告依國家賠償法第2條第2項請求損害賠償38 0萬元及每月15萬元之營業損失補償部分，原告並無權益受 到侵害，縱有所害，亦屬經濟上損失云云。然查，被告對原 告之損害行為不以對自由或權利之積極剝奪行為為限，尚包 括消極限制行為在內，故如對生命之剝奪、對身體健康之傷 害、對自由之限制或妨害，以及造成財產之損失，使現存財 產減少或妨害現存財產增加等等，均屬之。被告應負賠償責 任。 綜上，被告迄今長期未落實依「電子遊戲場業管理條例」意 旨，違背憲法、法律，斷章取義而增加法律所無之限制，顯 然依法行政之原則有違悖，為此依據行政訴訟法第5條第1項 提起課予義務之訴，並依行政訴訟法第7條合併請求損害賠 償，請求判決⒈被告應作成准予核發「商業設立登記」予原 告之適法處分；如未能在法定期間規定之內作成適法之處分 ，應給付原告15萬元每月自由與權利法益之喪失應負營業損 害賠償責任起至應作成准予核發「商業設立登記」行政處分 之日止，始得符合行政訴訟法所揭保護人民權利提起救濟之 宗旨，以確保排除任由被告損害發生之可能性，以維法制之 精神。⒉被告應給付原告374萬元，及自起訴日起至清償日 止，按年息利率百分之五計算之利息等語。 被告則答辯以： ㈠關於原告起訴主張「被告應作成准予核發原告申請亞樂電子 遊戲場業商業設立登記之行政處分」之課予義務訴訟部分： ⒈查原告於100年2月8日向被告申請亞樂電子遊戲場業商業 設立登記（被告收文日期為100年2月9日），惟查因被告 已於96年6月13日府商工字第0960087716號公告暫停受理 苗栗縣電子遊戲場業新設立登記，因此針對苗栗縣歷次電 子遊戲場業之商業設立登記申請案之處置，皆以前揭公告 作為退還申請書之處分，原告雖於經濟部100年7月19日之 訴願決定主文：「苗栗縣政府應於訴願人檢送申請書件後 7日內，對訴願人之申請依法作成准否之處分」，再於100 年8月11日收到被告申請亞樂電子遊戲場業商業設立登記 之相關書件後，被告於100年8月16日亦做出將原申請書退 還之處分，據此，本案原告於100年2月8日向被告申請亞 樂電子遊戲場業商業設立登記，業經被告作成否准其登記 之處分，非如原告所述未於法定期間內作成處分而怠為處 分之情事。 ⒉查行政機關雖有怠為行政處分情事，然若已經訴願決定予 以救濟，並該訴願決定主文之諭知，又屬適法，則人民再 提起之課予義務訴訟，即非有理由。從而，退步言之，若 認被告尚未為准駁之處分，則經濟部100年7月19日之原訴 願決定既合法適當，已足資救濟，益足證明原告之訴並無 理由，而應為原告之訴駁回之判決。次查，針對與本案相 同之案件，鈞院100年度訴字第223號判決駁回，敬請鈞院 酌參。 ⒊本案被告各該主管單位尚未實質分別依電子遊戲場業管理 條例第8條、第9條、第10條、第11條、第12條之規定據就 稅務、都市計畫、建築管理、商業登記及其他相關法令規 定事項審查有無符合，鈞院似應不能以自己之裁量代替行 政機關之裁量： ⑴按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規 定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都 市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計 畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之 規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築 法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消 防法令之規定。」、「電子遊戲場業之營業場所，應距 離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。前 項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」、 「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司 或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。前 項名稱規定，於公司或商號申請增加電子遊戲場業之營 業項目變更登記時，亦適用之。」、「電子遊戲場業經 依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其 營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件， 向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營 業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子 遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、 電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者 ，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地 址及面積。同一門牌，以設立一電子遊戲場業為限。第 一項各款登記事項如有變更時，應於事前辦理變更登記 。依法撤銷或廢止電子遊戲場業公司或商業登記事項時 ，主管機關應一併撤銷或廢止其電子遊戲場業營業級別 證。」、「電子遊戲場業之負責人或營業場所管理人有 下列情形之一者，不得充任之；其已充任者，當然解任 ：一、無行為能力人、限制行為能力人或受輔助宣告之 人。二、曾犯組織犯罪防制條例或槍砲彈藥刀械管制條 例規定之罪，經有罪判決確定。三、經依檢肅流氓條例 裁處感訓處分確定。四、曾犯刑法第十六章妨害性自主 罪、第十六章之一妨害風化罪、第十七章第二百四十條 至第二百四十三條、第二十一章第二百六十七條、第二 百六十八條或第二百九十八條第二項之罪，或兒童及少 年性交易防制條例之罪，經判決確定執行完畢或赦免後 未滿五年，或受緩刑宣告尚未期滿。五、曾犯肅清煙毒 條例、麻醉藥品管理條例或管制藥品管理條例之罪，經 判決確定執行完畢或赦免後未滿五年，或受緩刑宣告尚 未期滿。六、曾犯毒品危害防制條例之罪，經觀察、勒 戒、強制戒治、判決確定執行完畢或赦免後未滿五年， 或受緩刑宣告尚未期滿。七、曾經判處有期徒刑五年以 上之刑確定，經執行完畢或赦免後未滿五年。八、曾經 營電子遊戲場業，被撤銷或廢止營利事業登記、營業級 別證，或電子遊戲場業營業級別證未滿三年。有前項各 款情形之一者，電子遊戲場業應自事實發生之次日起十 五日內改正；屆期未改正者，由直轄市、縣（市）主管 機關命其限期改善；屆期未改善者，廢止其電子遊戲場 業營業級別證及公司或商業登記。」電子遊戲場業管理 條例第8條、第9條、第10條、第11條、第12條分別定有 明文。 ⑵查有關本件被告是否准許原告申請核發「亞樂電子遊戲 場」營利事業登記證之行政處分，尚須經原告填妥申請 書，連同應具備之各種文件提出申請後，經被告各該主 管單位分別依電子遊戲場業管理條例第8條、第9條、第 10條、第11條、第12條及第13條之規定據就稅務、都市 計畫、建築管理、商業登記及其他相關法令規定事項進 行實質審查無違後，最後經被告核准始得為之。 ⑶次查，電子遊戲場業管理條例第8條規定應審查原告之 申請場所是否符合區域計畫法及非都市土地使用管制之 規定？營業場所建築物之構造、設備，是否符合建築法 令之規定？營業場所之消防安全設備，應符合消防法令 之規定？雖原告於100年10月21日之行政訴訟補充理由 狀提出95年11月消防局及被告所屬使用管理課准予變更 之函文，然該函文距今業已四餘年，房屋之現況是否與 當時申請之情狀相符仍屬未明，尚難以該函文即逕認被 告得予以逕行核發登記，被告仍應再次進行實地勘查後 始得為核准與否之處分。 ⑷又，電子遊戲場業管理條例第9條規定電子遊戲場業之 營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五 十公尺以上，然本案被告尚未進行現場勘查實際進行測 量，尚難逕認被告得予以逕行核發登記，應進行實際測 量後，始得為核准與否之處分。 ⑸再查，電子遊戲場業管理條例第11條規定電子遊戲場業 於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項 目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（ 市）主管機關申請核發營業級別證，亦即就獨資經營之 電子遊戲場業者而言，其原應申請營利事業登記，包括 依商業登記法申請辦理商業登記，並依電子遊戲場業管 理條例規定申請核發營利事業登記證及營業級別證，並 辦理營業級別、機具類別、營業場所管理人及地址之登 記，然本案原告亦尚未同時向被告主管機關申請核發營 業級別證，尚難逕認得逕行予以核准其登記。 ⑹另查，電子遊戲場業管理條例第12條規定電子遊戲場業 之負責人或營業場所管理人有下列情形之一者，不得充 任之，而前開第12條第1項之規範意旨，係基於電子遊 戲場業經營性質特殊，其負責人或營業場所管理人應有 資格限制，以擔保電子遊戲場業負責人或營業場所管理 人之社會信賴性。是該條第1項各款規定乃屬對電子遊 戲場之負責人或營業場所管理人之消極資格限制。依該 條第1項前段係規定電子遊戲場業於申請設立時，其負 責人或營業場所管理人具有該條第1項各款規定之消極 資格者，則主管機關應否准其營利事業設立登記；若電 子遊戲場業於申請設立當時，其負責人或營業場所管理 人並不具有該項各款規定之消極資格，或主管機關並未 發現其具有該項各款規定之消極資格，嗣後其負責人或 營業場所管理人新發生該項各款規定之消極資格，或主 管機關事後發現其負責人或營業場所管理人具有該項各 款規定之消極資格，則應由主管機關依該項後段規定撤 銷其負責人或營業場所管理人之登記。然本案被告尚未 對原告依第12條第1項之規定進行消極資格之實質審查 ，尚難逕認得逕行予以核准登記，仍應於被告向警政機 關或司法機關查詢原告確實無第12條第1項所規定之消 極資格後，始得為核准與否之處分。 ⑺綜上所述，本件課予義務訴訟之訴，原告要求被告為特 定內容之處分，其作成尚涉及行政判斷，並須踐行其他 行政程序，惟本案被告所屬之相關單位並未就准許原告 之申請開始進行審查且達成一致之意見，本件申請案既 未達成成熟階段，且行政機關於作成行政決定時，本須 對事件的全部情狀有充分瞭解，並對整體社會秩序與法 律情狀有充分瞭解，並對整體社會秩序與法律秩序作通 盤考量，同時尊重並考量不同之利益，經過客觀的權衡 過程後，作成正確的行政決定，以實現個案正義，調整 公益與私益之衝突，此亦屬行政機關裁量權之行使範圍 ，鈞院似應不能以自己之裁量代替行政機關之裁量。揆 諸上揭判決意旨，基於權力分立之原則，鈞院自不得遽 予為之，足見原告之請求並無理由，請鈞院明鑒。 ㈡關於原告依國家賠償法第2條請求損害賠償374萬元及每月應 給付15萬元營業損失補償之部分： ⒈按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法 侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員 怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同」國 家賠償法第2條第2項固有規定；但「損害賠償之債，以有 損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果 關係為成立要件」最高法院著有48年台上字第481號判例 可資參循。本件被告並無故意或過失不法侵害人民自由或 權利之意思及行為，且原告亦無任何權利受到損害，應駁 回其請求，茲說明如下： ⑴按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之 權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益 ，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定 明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作 為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執 行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依 國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。最 高法院72年台上字第704號判例謂：「國家賠償法第2條 第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於 被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被 害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在 ，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者 ，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務 員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人 民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員 怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以 資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。 」對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程 式請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟 與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法 律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予 援用。」司法院釋字第469號解釋亦著有明文，則法律 規定之內容以非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限 ，且其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益為限 ，被害人始得於無公法上請求權存在之情形下，對於負 有作為義務而無不作為裁量餘地之主管機關，請求賠償 因故意或過失怠於執行職務所致之損害，如法律規定之 目的並不在保護人民生命、身體及財產等法益，則最高 法院72年台上字第704號判例即與司法院釋字第469號解 釋無不符之處，仍有適用之餘地，是故被害人必須有公 法上之請求權，始得請求國家賠償。而商業登記法規定 之規範目的，係為藉課事業登記之義務，俾商業資訊之 公示，以達保護交易安全之目的，並非係為保護人民生 命、身體及財產等法益而設，且就商業登記法之整體結 構、適用對像、所欲產生之規範效果及社會發展因素等 綜合判斷，亦未能得知有保障特定人之意旨，再者，本 件亦未有無可裁量之情事，從而，縱被告有怠於核發營 利事業登記證之情事，亦僅係被告關於行使裁量權限適 當與否之問題，尚不能認係不法侵害原告之權利。 ⑵復按國家賠償法第2條第2項保護之客體係人民之自由與 權利，至於純粹經濟之損失則非屬國家賠償之範圍。被 告未核發營利事業登記證並未侵害原告任何權利，則原 告縱受有所失利益之損害亦非係權利遭受侵害所衍生之 所失利益，係屬純粹經濟上之損失，況且經營任何事業 未必均會有獲利，亦有可能發生虧損，顯見營業利益並 非一種對世之絕對權利，並非侵權行為法所保護之權利 客體。是原告請求被告賠償損失，於法無據。 ⑶另，電子遊戲場業管理條例第1條第1項明定其立法目的 為：「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風 俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例」，從而 被告基於維護苗栗縣治安及社會秩序等公益之考量，擬 於制定「苗栗縣電子遊戲場業管理自治條例」後，藉嚴 格審慎之發照規定予以審核，以杜絕不法並保障合法業 者，係符合該法立法目的之行政作為，絕無故意或過失 不法之可言，即無侵害人民自由或權利之責任原因事實 。 ⑷況被告基於維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民 身心健康之公益考量，於96年6月13日以府商工字第096 0087716號公告暫停受理電子遊戲場業新設立登記，即 於99年4月6日退還原告之申請書件，暫緩受理原告之申 請，被告所屬公務員係依上開公告為之，足見被告承辦 公務員並無怠於執行職務之情事。 ⑸再查，依據侵權行為法則請求賠償之場合，請求所失利 益必須先具體陳明究有何權利遭受侵害，否則，即不得 請求賠償。不寧惟是，原告申請之亞樂電子遊戲場並未 經核准設立，尚未開始營業，自無任何損失可言，況原 告究竟有何損失？未見原告舉證證明，而其據此請求38 0萬元（後剪縮為374萬元）之損失，殊不足採。另原告 主張從97年3月27日起算至100年8月10日止每月受有3萬 元的工作損失，惟為何原告得以請求每月3萬元，原告 並未指明其請求權之基礎，而本件是否得以准許尚屬未 定，而本件訴訟之請求事項係以100年2月8日之申請案 ，豈可追溯為請求？另原告所提附件十變更使用執照之 收費明細表、附件十一消防設備工作報價單、附件十二 富邦產險公司之收據，均係於95年至98年間開立，而本 件訴訟之請求事項係以100年2月8日之申請案，豈可追 溯請求？況原告申請之電子遊戲場並未經核准設立，尚 未開始營業，自無任何損失可言，而其據此請求374萬 元，實無理由。 ⑹綜上所述，本件原告未能舉證以證明被告所屬公務員有 怠於核發營利事業登記證之行為，且縱被告所屬公務員 未即時為准駁，亦屬行使裁量權限當否問題，尚未達於 不法之程度，核與國家賠償之要件不符，又原告請求之 營業損失係屬純粹經濟之損失，不得請求被告賠償。 ㈢請求判決駁回原告之訴等語。 三、經查，原告於100年2月8日向被告申請亞樂電子遊戲場業商 業設立登記（被告收文日期為100年2月9日），因被告已於 96年6月13日府商工字第0960087716號公告暫停受理苗栗縣 電子遊戲場業新設立登記，因此有關電子遊戲場業之商業設 立登記申請案之處置，皆以前揭公告作為退還申請書之處分 ，對此原告不服提起訴願，經經濟部100年7月19日之訴願決 定：「苗栗縣政府應於訴願人檢送申請書件後7日內，對訴 願人之申請依法作成准否之處分」，因而被告乃通知原告補 送申請亞樂電子遊戲場業商業設立登記之相關書件資料，被 告於100年8月11日收到被告申請亞樂電子遊戲場業商業設立 登記之相關書件後，已於100年8月16日亦做出本申請案歉難 辦理，而為否准並將原申請書退還之處分等情，業據被告陳 述在卷，並有經濟部100年7月19日經訴字第10006102290號 訴願決定書、被告100年8月4日府商工字第1000156681號函 、被告100年8月16日府商工字第1000164824號函及被告96年 6月13日府商工字第0960087716號公告附卷可稽（見本院卷 第39頁至第45頁），被告於100年8月16日府商工字第100016 4824號函之處分亦教示「對本處分如不服應於接到本處分書 之次日起30日內繕具訴願書送由本府向經濟部訴願」，惟原 告並未對此處分提起訴願，亦據原告於本院100年11月15日 之準備程序供陳在卷（見本院卷第95頁之準備程序筆錄）， 足見原告提起課予義務訴訟，並未經過訴願程序，遽行提起 行政訴訟，揆諸前開說明，自有起訴不備其他要件之違法， 且依其情形無從補正，應以裁定駁回之。 四、又依行政訴訟法第7條之規定，固得於同一訴訟程序中，合 併請求損害賠償，惟應以其所提之行政訴訟合法為前提，本 案原告所提之課予義務行政訴訟，既不合法，已如前述，從 而，原告合併請求損害賠償部分，即不合法，仍應予駁回。 再本案既經程序駁回，依程序不合實體不究之原則，兩造其 餘實體上之陳述理由及舉證，不再論究。 五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　100　年　　12　　月　　22 　　日 臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官　王　茂　修 法 官　林 秋 華 法 官　莊　金　昌 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院 向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。 中　　華　　民　　國　　100　年　　12　　月　　22 　　日 　　　　　　　　　　 書記官　林 昱 妏