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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　100年度訴字第358號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年4月5日辯論終結 原　　　告　阿米奇有限公司 代　表　人　馬修 輔　佐　人　吳珮綺 　　　　　　黃緹葳 被　　　告　臺中市政府 代　表　人　胡志強 訴訟代理人　曾惠敏 　　　　　　朱健菁 參　加　人　圓觀開發有限公司 代　表　人　林侶君 訴訟代理人　張慶宗　律師 上列當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國100年9月 28日台內訴字第1000172129號訴願決定，提起行政訴訟。本院判 決如下︰ 　　主 文 訴願決定及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、事實概要：緣原告於門牌號碼為臺中市○區○○路○段158之 1及160號1樓建築物經營「餐館業」，被告於民國（下同）1 00年6月1日赴上址執行維護公共安全方案聯合稽查及建築物 公共安全之構造及設備檢（複）查，發現該場所之防火區劃 防火牆拆除或損壞及直通樓梯拆除或損壞、封閉。被告認原 告未維護建築物合法使用與其構造及設備安全，違反建築法 第77條第1項規定，依同法第91條第1項第2款規定，以100年 7月7日府授都管字第1000121850號裁處書處原告新臺幣（下 同）6萬元罰鍰，且建築物應立即停止使用並恢復原狀。原 告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。 二、本件原告主張： ㈠本件將系爭建物之防火牆拆除之行為人為所有權人，且原告 承租之時其違規態樣業已存在，且所有權人亦保證其建物均 符法規之規定，原告不疑有他遂承租其房屋，況原告並非熟 稔建築法規之人，亦無法得知房東所拆除之牆違法與否，本 屬應予保護之善意第三者，縱認應立即停止使用並恢復原狀 ，亦應給予改正之機會，而非第一次便給予處罰。再者，依 行政程序法第36條之規定：「行政機關應依職權調查證據， 不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意 」，被告未調查本件違反建築法之行為人，逕以原告應負使 用人之責，亦未給予陳述機會，即為處分，依前條法律之規 定，均有違誤。 ㈡行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法事實；倘 不能證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。次按行 政程序法第39條規定：行政機關為調查事實及證據，得通知 相關之人陳述意見；第102條規定：作成不利處分前應通知 處分相對人陳述意見；又同法第101條規定：行政機關作成 限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規 定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給 予該處分相對人陳述意見之機會，亦即行政機關於作成行政 行為時，應遵循上述有關正當行政程序之規定，依公正、公 開與民主之程序為之，確保依法行政之原則，以維認定事實 及適用法規之正確性。 ㈢原處分之理由無非以建築法第77條第1項之規定認建築物所 有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全 ，而以原告為使用人處分之，不無違誤。核所有權與使用權 係為不同之概念，得改變建築物之構造及設備安全之權利， 應專屬「所有權人」始得為之。出租人即所有權人圓觀開發 有限公司（下稱參加人）將房屋出租係以收取房租為目的， 該標的拆除某些隔牆，係以利於出租為前提，此有房屋租賃 點交現況之相片可稽。然出租人無論做任何改變，均應以恪 遵各項法令為依據，並有交付合於法規之房屋供使用人之義 務，此為出租人當然之責。本件參加人為利出租，自行將防 火牆拆除致違反相關規定，本與原告無涉，況參加人為取信 原告表示系爭改變均符法規，亦出示結構安全證明書予原告 在案，顯見拆除隔牆均由參加人自行所為甚明，此另有雙方 所簽立之房屋租賃契約書在案，依法應認定圓觀開發有限公 司為所謂違反建築法之行為人。 ㈣最高行政法院95年1月份庭長法官聯席決議之類推適用，其 處罰對象為建築物所有權人或使用人，建築主管機關應就其 查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的 為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇之對象。又行 政罰以處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外， 所謂行為人依法律上之正當解釋係指改變結構之事實上行為 之人，非指與真正行為人承租之承租人，如出租人自行同意 變更結構，並自行僱工施作，如自行變更結構有觸法之虞， 依據出租人有交付合於使用及符合法規租賃物之義務，出租 人自當將變更後之建物合法化，以免受罰，參加人竟捨此不 為，造成不當之違規事實，此不當之違規理應由出租人圓觀 開發有限公司承擔，豈能由原告負擔不利益，此顯不合理， 昭昭明顯。此一違規之改變當應由參加人負責，率予處分原 告，實非公允。 ㈤準此，本件對系爭建物之改變，因原告非所有權人，本不屬 原告所能變動之權利範圍，參加人交付未符法規之房屋供原 告營業，使原告陷入非法使用之境，本屬不該。況原告受通 知後已停止使用，並已申請停業在案，再予苛責並給處分， 實有不當等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。 三、被告則以： ㈠核系爭建築物現況供作「G3類組-餐館業」用途使用，惟卻 擅自拆除或損壞「臺中市○區○○路○段158之1號」及「同 段160號」兩戶間之「分戶牆（防火區劃防火牆）、直通樓 梯」，同時亦封閉「同段160號」建築物之直通樓梯，審定 違反建築法第77條第1項，爰依同法第91條第1項第2款規定 ，以100年7月7日府授都管字第1000121850號行政裁處書處 建築物使用人（即原告）6萬元罰鍰。 ㈡被告以100年8月2日府授都管字第1000141433號函進行調查 結果，原告與參加人確實訂有不動產租賃契約書（此有99年 度中院民公倉字第661號公證書及對造100年8月3日書函可稽 ），內容略：「．．．（一）在不涉及變更原建築主要結構 前提下，甲方負責158-1號及160號壹樓中間隔牆打通，拆除 158-1號壹樓樓梯及廁所。（二）158-1號及160號2樓中間隔 牆部份割開壹處通道。．．．」等語，可證：此「未維護建 築物構造、設備安全合法使用」之違規行為，係在兩造雙方 合意下進行。 ㈢依行政程序法第102條後段、第103條規定：「．．．但法規 另有規定者，從其規定。」、「有下列各款情形之一者行政 機關得不給予陳述意見之機會︰．．．五、行政處分所根據 之事實，客觀上明白足以確認者。」本件兩棟門牌號建物間 之「分戶牆（防火區劃防火牆）」被破壞而互通使用，並將 「臺中市○區○○路○段160號」之直通樓梯封閉，使消費 者於客觀上將「兩棟門牌號建物」誤為「單一使用空間」而 進行消費，其「擅自拆除或損壞建築物構造及設備」於客觀 上明白且足以確認，故被告認定原告未依建築法第77條第1 項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用 與其構造及設備安全。」，而應依同法第91條第1項第2款規 定處分，應無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原 告之訴。 四、參加人陳述： ㈠本件被告裁罰對象究為原告（承租人）抑或參加人（出租人 ），攸關建築法所規定行為人係營業行為人抑或建物所有人 ，對參加人具有法律上利害關係。就此，訴外人季瓊生建築 師已於臺灣臺中地方法院100年度中簡字第2216號遷讓房屋 等事件101年1月5日審理時到庭明確結證可資參照。 ㈡茲將參加人與原告交涉過程陳述如下： ⒈於99年4月間，原告代表人馬修及訴外人黃緹葳口頭表明 要經營義大利麵餐廳，要承租參加人所有臺中市○區○○ 路○段158-1號1、2樓及臺中市○區○○路○段160號1、2樓 兩間房屋。於99年4月22日簽約時，黃緹葳以其營業上方 便使用為由，要求在158-1號1樓設置廚房，要有水龍頭、 排水孔，當時1樓只有廁所有馬桶、洗手台、排水孔，黃 緹葳要求參加人拆除樓梯、廁所方便其設置廚房，並要求 要將東興路三段158-1及160號1樓中間隔戶牆部分拆除， 夾層隔戶牆開寬90CM、2樓隔戶牆割開壹處寬190CM的通道 ，另外因馬修身高走樓梯上2樓頭會撞到樓板要求參加人 將2樓地板切開30CM，當時參加人並不同意，堅持要以現 況出租且施工還要花錢，黃緹葳佯稱其不清楚隔間牆內有 無配管線且馬修是外國人，不認識施工工人，要參加人幫 忙施工，施工費用由她出，並當場交給參加人現金255,00 0元押租金，參加人言明僅此二項工程應黃緹葳要求代為 負責施作，其餘以現況出租，營業後要做何種用途，應自 行辦理變更合法使用，如原告要做合法營業使用，應自負 依現況作合法改善或變更之義務。 ⒉於99年4月22日簽約後，參加人旋於99年4月23日向公益家 大樓管理委員會提出施工申請，管委會主委吳旭倚要求遵 守住戶裝潢施工管理辦法，將施作工程內容載明，並經結 構技師陳至忠現場會勘丈量並出具結構安全證明書經管委 會審核，審核後准予施工，該證明書內容並無任何文字涉 及拆除防火牆，足以證明參加人並無拆除防火牆之行為（ 參結構安全證明書），於99年5月20日（泥作）及5月21日 （水電）完工後，馬修及黃緹葳已至現場會勘確認，並於 99年5月26日拍照造冊點交，參加人於點交當時並影印結 構安全證明書一份交予原告，並在現場說明拆除隔戶牆有 達到原告要求之寬度，原告確認無誤，雙方始簽名用印完 成點交，參加人要求黃緹葳支付該等工程款約20萬元（泥 作14萬、水電4.3萬元及交予管委會施工清潔費），詎黃 緹葳竟稱承租兩戶租金及押租金已經很高，拆除工程費用 應該包含在內（即要求參加人負擔），讓參加人深感其無 誠信。 ⒊嗣原告於99年6月8日設立登記核准，雙方於99年6月15日 辦理房屋租賃契約書公證，參加人交付租賃標的物後，黃 緹葳要設置廚房進行裝潢，但並未遵守公益家大樓管理委 員會管理公約中住戶裝潢施工管理辦法第2條向管委會查 詢閱覽確實瞭解建築結構、水電設施、消防監控等系統之 有關資料來規劃，更違法將160號樓梯間突出增建夾層施 作閣樓，屋內牆壁天花板多處使用易燃物泡棉施作裝潢且 內部裝修材料無使用許可，廚房應施作防火牆未施作，反 將廚房爐具、抽風管、烤箱設置在防火牆位置，且未以防 火時效1小時防火門區隔，另廣告招牌無使用許可。 ⒋被告於100年7月7日以府授都管字第1000121850號「未維 護建築物構造、設備安全合法使用，防火區劃防火牆拆除 或損壞，直通樓梯拆除或損壞依建築法第77條第1項、第 91條第1項第2款對被告裁處罰鍰6萬元，並要求「建築物 應立即停止使用並恢復原狀」，同日通知參加人「．．． 經本府通知限期恢復原狀或補辦手續在案，因逾期未改善 爰依建築法第91條規定勒令建築物停止使用」，此為參加 人（所有權人）第一次收到市政府裁罰通知，參加人於同 日（100年7月7日）以存證信函再次要求原告「圖審已核 准，請其依市政府核准圖說許可配合施工合法改善」。參 加人在此特別表明：在100年6月28日圖說核准後，旋於10 0年6月30日通知原告配合施工，原告置之不理。 ⒌以上過程可證明，系爭建物遭斷水斷電，完全係原告遭三 次裁罰仍不停止使用繼續營業所致，被告裁罰對象應為原 告而非參加人。為更加瞭解事實全貌，茲再引100年12月 13日民事辯論意旨狀作為補充說明。 ㈢綜上所述，參加人與原告於99年4月22日簽訂租約時，分戶 牆、樓梯、廁所均尚未拆除，係原告以其營業上方便使用為 由，要求拆除，參加人僅係幫忙施工，原告原同意負擔施工 費用，施工完成後竟反悔不付，雙方於99年5月26日依現況 點交，原告係營業使用人，在營業過程中如有消防等設備設 施須改善，應由原告自負改善責任，詎原告經被告三次裁罰 仍未停止使用，始導致被告於100年8月3日執行斷水斷電， 此完全係可歸責於原告所致，與參加人無關。 五、兩造之爭點在於原處分以原告即使用人為裁罰對象是否合法 ？經查： ㈠按建築法第77條第1項規定：「建築物所有權人、使用人應 維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」又同法第91條 第1項規定：「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使 用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下 罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而 繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並 停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或 強制拆除：．．．　二、未依第77條第1項規定維護建築物 合法使用與其構造及設備安全者。．．．。」足見建築主管 機關命建築物所有權人、使用人立即停止使用並恢復原狀時 ，須先踐行裁處罰鍰並限期改善或補辦手續之程序，始得為 之。另「依84年8月2日修正公布之建築法第90條第1項（相 當於現行建築法第91條第1項第1款）之規定，對於違反同法 第73條後段（相當於現行建築法第73條第2項）規定擅自變 更使用者，其處罰之對象為建築物所有權人或使用人。建築 主管機關究應對建築物所有權人或使用人處罰，應就其查獲 建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必 要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一 處罰，或兩者皆予處罰。又行政罰係處罰行為人為原則，處 罰行為人以外之人則屬例外。建築主管機關如對行為人處罰 ，已足達成行政目的時，即不得對建築物所有權人處罰。於 本題情形，擅自變更使用者為乙，如建築主管機關已對乙處 罰，並已足達成行政目的時，即不得對甲處罰。」業據最高 行政法院95年1月份庭長法官聯席會議決議在案。該決議雖 係就違反建築法第73條規定擅自變更使用究應如何處罰所為 釋示，惟所述「並非容許建築主管機關恣意選擇處罰對象」 之法理，於本件仍得援用。 ㈡本件被告於100年6月1日執行維護公共安全方案聯合稽查及 建築物公共安全之構造及設備檢（複）查，發現原告所經營 餐館業之臺中市○區○○路○段158之1及160號1樓建築物之 防火區劃防火牆拆除或損壞及直通樓梯拆除或損壞、封閉， 有被告執行維護方案聯合稽查紀錄表及建築物公共安全之構 造及設備檢（複）查紀錄表影本附卷可稽。被告認原告未維 護建築物合法使用與其構造及設備安全，違反建築法第77條 第1項規定，依同法第91條第1項第2款規定，裁處原告6萬元 罰鍰，雖非無據，惟依前揭決議所示，本院仍應審核被告選 擇處罰之對象，有否恣意濫用權力。經核被告雖稱該違規情 形係在原告及參加人雙方合意下進行，故處罰原告及參加人 供稱原告以其營業上方便使用為由，要求參加人拆除分戶牆 、樓梯、廁所，並同意負擔施工費用，參加人僅係幫忙施工 等語。惟查依卷對原告與參加人於99年4月22日及99年6月15 日訂立之不動產租賃契約書第6條第1款約定：在不涉及變更 原建築主要結構前提下，甲方（即參加人）負責將158-1號 及160號1樓中間隔牆打通，拆除158-1號1樓樓梯及廁所；參 加人亦坦承係其僱工將上揭隔牆、樓梯及廁所拆除，雖稱其 僅係幫忙施工，原告同意負擔施工費用，惟為原告所否認。 經傳訊原告所舉證人黃緹葳（因原告代表人馬修係外籍人士 ，未完全通曉國語，黃緹葳嗣任馬修輔佐人）證稱：我們打 電話給仲介，問有無房子要出租，他說有1間是4萬5千元，2 間算8萬5千元較便宜，我說房子2間怎麼辦，他就說房東會 打掉，打通的費用亦都是房東付的，一開始不是我說你要打 掉我才要租2間等語。雖參加人所舉證人即本件租賃契約之 仲介黃昭斌到庭證稱：租賃契約書是屋主提供，因黃小姐（ 指黃緹葳）有表示能否將1樓的牆弄開來，所以屋主就載明 在他們自己的版本，而未使用仲介之制式版本。經雙方喊價 後，2間之價格原本談到9萬5千元，因原告同意負擔拆除之 工程費用，故屋主同意租金降到8萬5千元等語。經查原告與 參加人所訂租賃契約之期間為自99年8月1日至104年7月31日 止，為期5年，如依證人黃昭斌所述原告每月短少之租金為1 萬元，5年共可減少支付60萬元，惟原告代表人供陳打通隔 間、樓梯等共花費20萬元（見本院100年4月5日言詞辯論筆 錄），二者差距顯然過鉅。況參加人既自行提供租賃契約書 ，其應有法律團隊或顧問可為其草擬契約內容，何以未於租 賃契約書上載明打通及拆除費用應由原告負擔，其於事後始 稱原告口頭同意支付該費用，顯有可疑。另「出租人應以合 於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關 係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態。」為民法第42 3條所明定。衡情原告應無負責將租賃物打通、拆除使合於 約定使用狀態，並自行負擔費用之理。本院綜合上情，認本 件將158-1號及160號1樓中間隔牆打通，拆除158-1號1樓樓 梯及廁所之行為人係參加人，原告並非委託參加人代為打通 、拆除並願支付費用之行為人。按「建築法第91條第1項規 定違反第77條第1項、第3項規定者，處建築物所有權人、使 用人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。該條條文中規定處 罰之對象既為建築物所有權人、使用人，參諸同法第九十條 第一項之規定，應係指『建築物所有權人或使用人』，意即 行政機關究應處罰建築物所有權人或使用人，應就其查獲建 築物違規使用之情形為適當、合理之裁量，並非容許行政機 關得恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。另 基於行政罰係以行為人為其處罰對象之原則，對行為人以外 之人科處行政罰，則為例外。是行政機關於法律對於處罰之 對象得為適當裁量之情形，如須對行為人以外之人科處行政 罰，自應具備充分、合理及適當之理由（最高行政法院92年 度判字第138號判決參照）。本件之違規行為既係參加人， 被告即應以參加人為處罰對象，縱原告與參加人於租賃契約 約明由參加人打通中間隔牆、拆除樓梯及廁所，惟依前揭民 法第423條所示，出租人本有交付合於所約定使用租賃物之 義務；另依建築法第74條規定：「申請變更使用執照，應備 具申請書並檢附左列各件：一、建築物之原使用執照或謄本 。二、變更用途之說明書。三、．．．」足見原申請建造執 照時所備具的工程圖樣，於核定後非不可辦理變更設計，即 參加人尚非不可依法申請變更使用執照，使其處於合法狀態 （本件參加人嗣於100年5月23日申請將臺中市○○路○段○○○ 號1、2樓合併成一戶，業經被告以100年6月28日府授都管字 第1000121052號函核准在案，見本院卷第225頁、第226頁） ，惟被告未處罰為本件違規行為，亦未申請變更使用執照之 參加人（參本院卷第85頁被告訴訟代理人陳述），卻以打通 及拆除係在原告及參加人合意下進行為由，逕行處罰僅屬承 租人之原告6萬元罰鍰，顯難認有充分、合理及適當之理由 ，自有恣意濫用選擇權之違法，而應予撤銷。 ㈢另被告未對本件之違規行為限期命原告改善或補辦手續，業 據原告及被告訴訟代理人朱健菁於本院言詞辯論時供陳明確 ，則依前揭說明，被告逕對原告為立即停止使用並恢復原狀 之處分，亦顯與法有違。另參加人雖稱被告100年5月26日之 處分書（見本院卷第195頁）已命原告為停止使用並恢復原 狀，惟查該處分之違規事實係原告於住宅區經營飲酒業，而 命其停止使用並恢復原狀，與本件之違規事實係「未維護建 築物構造、設備安全合法使用」，兩者顯有不同，自難以被 告命原告停止於住宅區經營飲酒業，而遽認係本件之命原告 限期改善或補辦手續，參加人所述顯有誤解。 ㈣綜上所述，被告處原告6萬元罰鍰，且建築物應立即停止使 用並恢復原狀之處分顯有違誤。訴願決定未予糾正，遞予維 持亦有未合，原告聲明求為撤銷，為有理由，合將訴願決定 及原處分均予撤銷，以符法治。 六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　4　　 月　　11　　日 臺中高等行政法院第三庭 審判長法 官　沈 應 南 法 官 許 武 峰 法 官 王 德 麟 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由 書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前 提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本 ）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　4　　 月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官　凌 雲 霄