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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度訴字第38號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　100年10月6日辯論終結 原　　　告　秉群營造有限公司 代　表　人　許雪莉 訴訟代理人　徐文宗　律師 複代理人　　林雅儒　律師 被　　　告　彰化縣政府 代　表　人　卓伯源 訴訟代理人　林士傑 　　　　　　何志揚　律師 上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員 會中華民國100年1月7日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴 訟，本院判決如下︰ 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項：本件原告起訴時，原告之代表人為陳展群，嗣於 訴訟中變為許雪莉，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經 核無不合，應予准許。 二、事實概要： 原告（原名稱為僑益營造有限公司）參與被告所辦理「一四 二線（彰鹿路）設置中央分隔島及植栽綠美化工程」（下稱 系爭工程）採購案，於民國（下同）94年12月30日與被告訂 定系爭工程採購契約，採購案內容包含土木、水電照明及植 栽工程，於95年4月14日開工，96年9月12日竣工，96年12月 20日驗收合格。依雙方訂定之契約書第16條，系爭工程土木 及水電、照明工程保固期限為3年，自全部完工經驗收合格 日之次日起算；植栽撫育期限為1年，實際植栽查驗合格期 數達6次，植栽撫育期間由乙方每2個（第1期自驗收合格之 次日起起算，第2期後依植栽查驗合格之次日起算）申請查 驗1次，查驗時如有缺失，經甲方通知乙方限期改善，複查 結果未改善完成，該植栽查驗以不合格處分，並限期改善再 複查。然系爭工程於植栽維護期間，原告以98年6月5日（98 ）秉字第0980605001號函申報第4次查驗，經被告以98年6月 16日府工土字第0980134853號函通知原告派員於98年6月24 日會同至現場查驗，經查驗結果發現，計有植栽槽雜草叢生 、水黃皮計177株（契約178株），其中9株疑有枯死情形、 蘭嶼羅漢松計175株（契約176株），其中66株疑有枯死情形 、灌木及草皮查有枯死情形及部分喬、灌木枝葉懸出車道， 影響行車安全等缺失，被告遂以98年7月8日府工土字第0980 159023號函請原告應於98年7月21日前改善完成並將改善情 形回報被告。嗣原告以98年7月21日秉字第0980721001號函 檢附改善後相關資料回報被告業已改善完成，被告乃再以98 年7月28日府工土字第0980173745號函通知原告訂於98年8月 3日辦理複驗，惟經被告派員複驗結果，發現尚有相關缺失 未改善，遂以98年8月11日府工土字第0980189393號函請原 告於98年8月24日前改善完成並將改善情形回報被告。原告 則以98年8月12日秉字第0970812002號函，檢送因莫拉克颱 風造成植栽損害之數量，請被告依契約提供適當苗木交由原 告依規定換植，然被告以98年8月24日府工土字第098019352 5號函覆稱有關路燈之造型鹿角及燈具受損部分，不問損壞 原因為何均應由原告負責，而植栽受損部分則已逾申請期限 ，亦應由原告無償換植等語，原告旋以98年8月27日（98） 秉字第0980827001號函再表示爭執，經被告以98年9月9日府 工土字第0980207801號函答覆，隨後原告復以98年9月3日秉 字第0980903001號函續向被告表示應儘速提供或購買因風災 受損之苗木，並同意免除受損部分之保固責任及勘查現場， 而被告認其未辦理改善，遂再以98年9月15日府工土字第098 0213461號函限原告於98年9月25日前辦理改善，惟其仍未辦 理改善。又系爭工程於保固期間，被告接獲民眾反映，且經 被告現勘確認該工程施設之路燈有部分不亮情形，被告即以 98年8月14日府工土字第0980193044號函請原告負起保固責 任儘速辦理修復，並於98年8月26日前將相關處理情形回報 被告，惟原告並未於前揭期日前回覆，亦未辦理修復，被告 遂再以98年9月15日府工土字第098221872號函限原告於98年 9月25日前辦理修復，惟其仍未回覆或改善。被告遂依契約 規定以98年11月4日府工土字第09802 68093號函與原告終止 屬工程保固及植栽撫育工作部分之契約，並以99年7月19日 府工土字第099017533 8號函通知原告，將依政府採購法第 101條第1項第9款及第12款規定刊登政府採購公報（下稱原 處分）。原告不服，於99年8月3日提出異議，主張部分路燈 不亮，雖於保固期間內之情形，惟係因不可抗力之天災所發 生，被告援以工程施工說明書之規定，推諉責任認定不論損 壞原因，均由原告負責修復，未釐清原告免除受損設施保固 及撫育責任，原告絕無所謂「未回覆亦未辦理修復」之情事 ；另關於植栽部分，亦非如被告所言「未辦理改善」，原告 甚至主動於天災後先行移除傾倒之枯死樹木，以免造成行車 路人交通危險，並提報被告有案，更無政府採購法第101條 第1項第9款及第12款所載情形之適用云云。經被告為異議處 理之結果，以99年8月24日府工土字第0990212297號函認為 原告確無針對路燈不亮情形有所回覆，且亦未辦理修復；植 栽撫育工作第4次查驗缺失，確未辦理改善，原處分並無違 反政府採購法，亦無不實，駁回原告之異議。原告仍不服， 向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經申訴 審議判斷略以：「……招標機關以申訴廠商有本法第101條 第1項第9款及第12款規定之情事，依法終止契約並通知將申 訴廠商刊登政府採購公報，尚無不合，原異議處理結果為相 同之認定，並無違誤，應予維持。……」而駁回其申訴，遂 提起本件行政訴訟。 三、本件原告主張： （一）原告前於94年12月30日與被告締約，承攬被告辦理之系爭 工程，系爭工程於95年4月14日開工，96年9月12日竣工， 96年12月20日驗收合格，本件紛爭之時間點係發生於驗收 後之保固期間及植栽撫育期間。本件被告原處分及異議處 理結果認系爭工程原告有政府採購法第101條第1項第9款 及第12款所載情形，其所持理由略以：系爭工程施設之路 燈經民眾反應有不亮之情形，被告以98年8月14日府工土 字第0980193044號函請原告負起保固責任儘速辦理修復， 並於98年8月26日前將相關處理情形回報被告，惟原告並 未於前揭日期前回覆亦未辦理修復，被告再於98年9月15 日以府工土字第098221872號函限原告於98年9月25日前辦 理修復，惟原告仍未回覆亦未辦理修復，而98年8月14 日 函文所指路燈不亮之情形並非因不可抗力之天災所造成， 故原告仍應履行保固責任負責辦理修復。又系爭工程之植 栽撫育工作原告報請第4次查驗，經被告派員查驗結果有 缺失，於98年7月8日以府工土字第0980159023號函請原告 於98年7月21日前改善完成並將改善情形回報被告，經原 告函報改善完成並經被告於98年8月3日派員辦理複驗，相 關缺失並未改善，被告以98年8月11日府工土字第0980189 393號函請原告於98年8月24日前改善完成並將改善情形回 報被告，惟原告並未於前揭日期前回覆亦未辦理改善，被 告遂以98年9月15日府工土字第0980213461號函限原告於 98年9月25日前辦理改善，惟原告仍未辦理改善。是被告 乃以上開理由認原告未依契約規定履行工程保固責任及植 栽撫育工作，認有契約第20條第1款第8目及第11 目所列 情形，於98年11月4日發文與原告終止系爭工程契約，並 執此認原告有政府採購法第101條第1項第9款所載：「驗 收後不履行保固責任者」及第12款所載：「因可歸責於廠 商之事由，致解除或終止契約者」之情事，函知原告將依 規定刊登政府採購公報。然查，原告並無被告所指驗收後 不履行保固責任及植栽撫育工作或因可歸責於原告致解除 或終止契約之情形，被告依據該虛偽之事實及不實之紀錄 與原告公司終止契約及將原告公司刊登政府採購公報，即 非適法有據。 （二）關於路燈不亮部分： ⒈查原告於接獲被告98年8月14日府工土字第0980193044號 函前，被告曾以98年7月9日府工土字第0980154709號函通 知原告系爭工程部分路燈不亮，而原告於接獲被告上開函 文後，旋即辦理修復工作，並以98年7月23日秉字第09707 23001號函通知被告修復完成，經被告以98年7月28日府工 土字第0980176240號函覆表示已辦理現勘修復完成，准予 備查，而自98年7月28日至同年8月14日間，被告並未再有 通知原告關於路燈不亮需修復之情事，可見原告於98年8 月8日莫拉克風災前，並未有路燈不亮缺失未改善之情形 存在。嗣於98年8月8日全臺遭逢莫拉克颱風侵襲，中部地 區嚴重受創，被告於風災後，以98年8月14日府工土字第 0980193044號函知原告有路燈不亮之情形，惟其數量高達 48座，而原告於莫拉克風災前並未有路燈不亮缺失未改善 之情形存在，依一般生活經驗法則判斷，造成路燈不亮之 原因，顯係莫拉克颱風所挾帶之強風豪雨所造成，應甚明 確，否則，豈有可能於如此短時間內造成如此大量之路燈 不亮損害情形。被告98年8月14日來函所指路燈不亮之情 形確實係肇因於不可抗力之風災所致，自非可歸責於原告 ，被告認非屬天災所造成，顯然有違經驗法則。被告空言 否認路燈不亮非莫拉克颱風所致及原告未能證明路燈不亮 係因莫拉克風災之不可抗力原因所致，故應負保固責任云 云，惟查，98年8月8日全台遭逢莫拉克颱風侵襲，中部地 區嚴重受創，而彰化地區更是幾乎變成水鄉澤國，甚至水 淹超過一樓半高，此有新聞報導可證。況且，重大風災過 後多會影響電線、管路等相關系統此乃常態之事實，被告 主張路燈不亮非屬風災所致，應屬變態之事實，是依舉證 責任分配原則，主張變態事實之人應就變態之事實負舉證 責任，是被告自應就風災過後路燈不亮並非風災所致之變 態事實負舉證責任，被告空言否認即非可採。 ⒉按「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領後，由定作人 負擔。」民法第508條第1項定有明文。查系爭工程於96年 12月20日經被告辦理驗收合格，而依兩造之工程契約第16 條第1項約定：「本工程土木及水電、照明工程保固3年， 自全部完工經驗收合格日之次日起算。」從而，水電、照 明工程應自96年12月21日起算保固期間，而參諸兩造所簽 訂之系爭工程契約並未約定保固期間發生任何材料毀損或 滅失者，不論原因為何均由原告負責更換之約定，則原告 就保固期間內因不可抗力所生之材料毀損滅失，自無須負 當然更換之義務；且參諸民法第508條第1項規定，系爭工 程於96年12月20日驗收合格後，被告即已為受領，是於保 固期間內因不可抗力因素發生之材料毀損滅失，自應由被 告負擔；兩造前就此爭議聲請工程會調解，工程會亦肯認 此見解並出具調解建議在案，工程會99年5月28日所出具 之調0000000號調解建議書亦明確表示：「……二、按系 爭契約既未約定工程保固期間發生任何材料毀損或滅失者 ，不論原因為何均由申請人負責更換，則申請人就該期間 內不可抗力所生之材料毀損，自無須當然應負責更換。次 查，工作毀損、滅失之危險，於定作人受領後，由定作人 負擔（參見民法第508條第1項），系爭工程於96年12月20 日驗收合格，按系爭契約第16條第1項約定『本工程土木 及水電、照明工程保固3年，自全部完工經驗收合格日之 次日起算。』因此，水電、照明工程自96年12月21日起算 保固期間，惟於保固期間內因不可抗力發生之材料毀損滅 失，則應由他造當事人（即被告）負擔。」是被告於工程 會明確表示因不可抗力之因素所造成之損害應由被告負擔 之情況下，猶仍於99年7月19日發文表示欲將原告刊登政 府採購公報，自有不當。被告強將因莫拉克颱風所造成之 路燈受損不亮情形加諸於原告，要求原告應負無償修復之 保固責任，實無理由；參諸工程會調0000000號調解建議 針對保固範圍爭議亦建議兩造會同釐清毀損之原因，可證 原告請求被告辦理現勘釐清責任歸屬並非無正當理由，且 確有其必要性，被告置原告請求辦理現勘釐清責任之要求 於不理，即逕以原告未依其要求修復路燈不亮問題，即遽 謂原告不履行保固工作，並稱原告有可歸責事由而終止契 約云云，亦屬無據。 ⒊再查，原告曾以98年9月3日秉字第0980903001號函向被告 表示：「本公司特此重聲，8月10日解除警報後，於8月12 日報請貴府同意免除受損部份保固責任並勘查現場……。 」是原告針對被告來函要求修復路燈不亮部份，已回覆被 告表示此部份係因風災所致，請求免除保固責任，並要求 被告至現場勘查，釐清責任歸屬，且原告亦曾多次表示請 求被告會同現場勘查釐清責任，是原告已向被告表示希望 現場勘查釐清責任，如屬風災所致，請求免除保固責任， 倘非屬風災所致，原告自會負起相關保固責任，足證原告 絕非脫免責任不履行保固責任；更參諸被告98年8月14日 函文所載路燈不亮之桿號其中「13-左」、「86-左」、「 93 -96」、「99-左」、「112-右」、「130-右」，原告 早於風災前即曾修復過，並經被告於98年7月2日及98年7 月24日現勘確認已修復完成，此有被告98年7月9日函文及 98年7月28日函文內容可證，足證被告所稱之路燈不亮確 實與風災有關，而有現場勘查釐清責任之必要，迭經原告 請求被告辦理現勘釐清責任，惟被告對於原告上開請求均 未置理，僅一昧要求原告無償修復，且於責任尚未釐清之 情況下，不僅拒絕釐清責任歸屬且亦未召開協調會議與原 告共同協商解決方式，即逕為終止契約，並課以刊登政府 採購公報之停權處分，被告所為顯然與行政程序法第8條 規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護 人民正當合理之信賴」及同法第9條規定：「行政機關就 該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意 」之規定有悖，原處分自有違法不當之情事，被告所為顯 非適法有據。 ⒋又參諸施工說明書第1.26.2條約定及第1.26.3條約定可知 ，保固期間如工程有缺陷，如屬原告用料或工程品質不良 或因施工疏忽所致者，應由原告無償修復或更換，然如非 屬原告上開因素所致者，所需費用應由被告另行計價給付 ，是足證，原告於風災過後要求被告辦理現勘釐清責任歸 屬並非無正當理由，且確有其必要性，是被告置原告請求 辦理現勘釐清責任之要求於不理，且於責任尚未釐清之情 況下，不僅拒絕釐清責任歸屬且亦未召開協調會議與原告 共同協商解決方式，即片面逕以原告未依其要求修復路燈 不亮問題，即遽謂原告不履行保固工作，並稱原告有可歸 責事由而終止契約云云，自屬無據，更非公平合理。 ⒌被告就本案關於路燈不亮部分，援引系爭工程契約第16條 第9款及契約圖說S-3施工補充說明第8點規定為主張，顯 然無據，茲說明如下： ⑴查參諸系爭工程契約第16條第9款約定為：「天然災害 ：『本工程開工以後驗收以前』，如因天災或人力不可 抗拒之災害而致生有損毀或滅失，依下列規定辦理：… …。」是可知上開規定係針對系爭工程「開工以後驗收 以前」，如因天災或人力不可抗拒之災害而致生有損毀 或滅失所為之約定，然本案之紛爭係發生於完工驗收後 之保固期間，是被告直接援引上開約定為主張即非可採 ，又契約圖說S-3施工補充說明第8點係針對植栽種植之 施工說明，與保固責任顯然無涉，是被告直接援引主張 亦非可採，又關於保固責任並無上開契約條款之適用， 並經兩造前案工程會【調0000000】調解建議書內容明 載：「……上開約定係分別就本工程開工以後驗收以前 ，如因天災或人力不可抗拒之災害而致生有損（焚）毀 或滅失及就植栽撫育所為之約定，系爭工程路燈之鹿角 遭毀損係發生於驗收後，且非屬植栽撫育工作，故系爭 鹿角之更換，與上開約定無關。」是被告就本案關於路 燈不亮部分，援引系爭工程契約第16條第9款及圖說S-3 施工補充說明第8點規定為主張，顯然無據。 ⑵又被告以系爭工程契約第16條標題記載「工程保固及植 栽撫育」為由，主張第9款記載「開工以後驗收以前」 之文字係誤載云云，惟查，條文標題僅為便利契約當事 人閱覽契約，雙方之權利義務關係仍應依契約條款規定 之內容為據，是被告執標題主張契約內容規定有誤，顯 非可採。 ⑶次查，依被告承辦人員林世傑於鈞院100年9月7日庭訊 時具結證稱表示：「關於來電反應的時間我已經記不起 來，反應後我會馬上在當天晚上去現場看，因為路燈不 亮要到晚上才知道，我在被告98年8月14日府工土字第 0980193044號函文中有寫到經本府現勘，所以我馬上在 晚上去現場看，到底有哪些路燈不亮，然後作個紀錄， 回來再發文，我於被告98年8月14日府工土字第0980193 044號函文公文呈判上去的時間是98年8月13日，所以我 到現場看可能是前一或二天（即98年8 月11日或12日） 晚上，我接獲民眾反應的時間應該是那一天早上……。 」等語，是可證民眾反應路燈不亮應係發生於00年0月8 日莫拉克風災過後之98年8月11日或12日早上，是被告 於書狀中辯稱民眾反應可能係風災前來電，即非可採。 ⑷查參諸被告於98年7月28日就路燈不亮情形曾函覆原告 表示已辦理現勘修復完成，而自98年7月28日迄原告接 獲被告98年8月14日函文前，被告並未再有通知原告關 於路燈不亮需修復之情事，且對照風災前被告98年7月9 日及7月28日函文內容及被告9 8年8月14日函文內容所 載路燈不亮之桿號其中「13-左」、「86-左」、「93～ 96」、「99-左」、「112-右」、「130-右」，原告早 於風災前即曾修復過並經被告於98年7月2日及98年7月2 4日現勘確認已修復完成，是依一般生活經驗法則判斷 ，造成被告98年8月14日來函所指48座路燈不亮之原因 ，顯係莫拉克颱風所挾帶之強風豪雨影響電路管線所造 成，否則豈可能於如此短時間內造成如此大量之路燈不 亮損害情形?是被告泛言辯稱與颱風無涉，顯然有悖於 經驗法則，自不足採。 ⒍工程會申訴審議判斷書維持原異議處理結果理由略為：「 申訴廠商雖主張該路燈不亮係莫拉克颱風造成損害所致， 惟依申訴廠商於98年8月12日函報招標機關有關莫拉克颱 風受損狀況，該函附表所列受損數量及項目僅有造型鹿角 25具及路燈5具，而未包括路燈不亮之48具部分……。茲 申訴廠商既無法證明該路燈不亮部分係因不可抗力之原因 所致，自應負保固責任，申訴廠商既因可歸責於自己之原 因而未就路燈不亮部分履行保固責任，招標機關並因而終 止保固契約，則招標機關以申訴廠商有本法第101條第1項 第9款及第12款之情事而通知將刊登政府採購公報，依法 亦屬有據」云云。惟查，原告98年8月12日函報被告有關 莫拉克颱風受損狀況，原告係於白天勘災，是自不可能知 悉路燈不亮之情形存在，始未於函文中記載路燈不亮之情 形，是自難以原告98年8月12日未提及路燈不亮乙事，即 遽為推斷路燈不亮並非因風災所致，且工程會此部分推論 亦不符論理法則，至於該函附表所列受損數量及項目其中 「造型鹿角25具」係指鹿角斷裂掉落情形，而「路燈5具 」係指燈具折損掉落之情形，並非指路燈有5具不亮，是 被告抗辯稱原告於風災後陳報路燈不亮僅有5具而非48具 ，並執此主張48座路燈不亮並非風災所造成，即非可採。 （三）關於植栽撫育工作部分： ⒈原處分所依據之98年8月11日府工土字第0980189393號函 所載複驗內容係屬不實，是原處分據此認定原告未改善缺 失，進而終止契約，即非適法有據。查原告於系爭工程完 成驗收後，依契約規定報請被告辦理第4次查驗工作，經 被告以98年7月8日府工土字第0980159 023號函覆表示， 經其於98年6月24日派員查驗結果尚有如該函所載之缺失 ，請原告於98年7月21日前改善完成並將改善情形回報被 告，而原告於接獲被告上開函文後，旋即辦理改善工作， 並以98年7月21日秉字第0980721001號函檢附改善後相關 資料回報被告業已改善完成，被告稱原告未進行改善工作 顯然與事實不符。嗣被告以98年7月28日府工土字第09801 73745號函通知原告訂於98年8月3日辦理複驗會勘，而會 勘當日被告會勘人員均未有任何表示原告就98年6月24日 查驗缺失有何缺失未改善之處即完成會勘工作，而於98年 8月8日莫拉克風災前，被告更無任何通知表示原告有何缺 失未為改善之情事，足證原告於98年8月3日已通過複驗， 應甚明確，原告亦認為98年8月3日複驗已如前三次查驗一 樣通過複驗。然被告竟於98年8月8日莫拉克颱風後，徒以 98年8月11日府工土字第0980189393號函通知原告，經其 於98年8月3日派員複驗結果，原告就98年6月24日查驗缺 失並未改善云云，而其內容所載未改善缺失竟與98年7月8 日函載缺失內容完全一樣，此顯然有悖於常情，更令原告 詫異莫名。況查，被告98年8月11日來函稱原告未改善98 年6月24日查驗缺失包括有植栽槽雜草叢生，然對照原告 之98年7月21日函文檢附之缺失改善完成照片，明顯可見 植栽槽內之雜草業已清除完畢，且亦有進行清除工作過程 之照片可證，益證被告98年8月11日之函文係為脫免其依 契約應負之天災責任，欲藉此強將莫拉克風災所造成植栽 之損害加諸於原告承擔，實不合理。 ⒉按依兩造所簽訂之工程契約書第16條第6項規定：「植栽 撫育工作：撫育期間，乙方（即原告）須經常巡視或派員 依實際養護需要灌溉施肥、整枝扶正、清除雜草、病蟲害 防治、保護支架設施、修剪不良枝葉、養護及修剪草皮， 並清除植栽綠覆範圍內垃圾，植栽枯萎折損，除天然災害 因素外，應依原規格無償補植。」是依上開契約規定解釋 ，植栽撫育期間，如因天然災害因素造成植栽之損害，原 告不負無償補植之義務，復參諸系爭工程契約同條第9項 第1款規定，因天然災害所造成之植栽損害，應由被告提 供或購買植栽予乙方進行補植工作。況查，原告於莫拉克 颱風警報解除後，即以98年8月12日秉字第0970812002號 函，檢送因莫拉克颱風造成植栽損害之數量，並請被告依 契約提供適當苗木交由原告依規定換植，惟被告遲未提供 ，原告乃再以98年9月3日秉字第0980903001號函請被告儘 速提供植栽苗木予原告辦理補植工作，然被告仍未依契約 提供受損植栽苗木予原告，僅一再悖於兩造契約約定要求 原告需無償補植，是違反兩造契約約定者實為被告而非原 告，自難認原告有何不履行植栽撫育工作之可歸責情事。 從而，被告主張原告有不履行植栽撫育工作，並執此稱原 告有可歸責事由終止契約云云，顯然與事實不符，自無理 由。 ⒊被告於98年6月24日派員進行第4次查驗工作（初驗），當 日現場有查驗人員陳東壽、承辦人員林世傑及原告員工陳 建宏、原告委請辦理植栽維護之下包人員張鴻益，嗣查驗 後，原告及張鴻益即針對當日被告所稱缺失進行改善，此 部分傳訊張鴻益到庭訊問即可明瞭原告確實已有針對98年 6月24日之查驗缺失進行改善完畢，而非如被告所稱均未 改善；本件辦理第4次植栽查驗之查驗人員陳東壽於本件1 00年6月1日庭訊作證時已承認關於98年6月24日查驗紀錄 所載水黃皮、羅漢松枯死部分，於98年8月3日第二次查驗 時均未注意，且枝葉懸出車道部分亦未注意，並承認98年 8月11日府工土字第0980189393號函關於98年8月3日複驗 之記載有誤，且亦自承98年8月3日並未下車察看，是被告 所提98年8月3日複驗紀錄及98年8月11日府工土字第09801 89393號函文內容記載即與事實不符，是被告執98年8月3 日複驗紀錄主張原告就98年6月24日之查驗缺失均未改善 ，即非有據，是原處分及異議處理結果所依據之事實即有 違誤，申訴審議判斷書以「98年8月3日植栽維護查驗複驗 紀錄」認定原告未改正98年6月24日之缺失，亦顯已有違 誤。次查，陳東壽於本件100年6月1日庭訊時雖稱98年8月 3日複驗時印象是雜草叢生，然查，原告於98年6月24日查 驗後確實有進行清除雜草工作，此有原告於98年7月21日 函報被告已改善完成缺失所附之照片可證，被告質疑原告 98年7月21日函文所附照片拍攝日期之真正，原告亦比照 被告提出系爭照片之電子檔翻印之檔案內容證明照片確實 係於98年7月11日、13日、19日、21日所拍攝，原告當時 確實有進行植栽槽雜草清除工作，是陳東壽稱複驗當日仍 雜草叢生顯與事實不符，此應係推託卸責之詞。再查，被 告於本件100年3月29日庭呈照片12幀主張其於98年8月11 日、20日風災過後拍攝植栽槽仍有雜草叢生之情形，故原 告並未進行改善云云，惟依原告98年7月21日函報被告已 改善完成缺失所附之照片，可見植栽槽內雜草均已清理乾 淨，是被告稱原告未進行改善與事實並不相符，更況，原 告於98年9月份、10月份仍有進行例行性植栽養護工作， 而參諸卷附照片已無被告所指雜草叢生之情形，是被告所 提風災過後98年8月11日、20日所拍攝雜草情形，於98年9 月、10月間原告即已清除完畢，被告98年11月4日終止契 約時，顯已無雜草未除之情形存在，是被告再執此為由終 止契約即非有據。 ⒋又查，原告於98年6月24日查驗後，就查驗人員陳東壽當 日所指水黃皮及羅漢松疑有枯死之情形及灌木枯死情形， 亦委請證人張鴻益進行改善工作，此有證人張鴻益於本件 100年6月1日庭訊時證述稱：「原告公司打電話給我，說 因為彰鹿路工程植栽有部分死亡情形，叫我幫他們補植， 補植的時間在98年6月底、7月份的時候，是種植一些羅漢 松，一些矮灌木，還有幾顆水黃皮，數量方面羅漢松有40 棵，水黃皮約3或4棵，灌木的部份好幾種，數量有好幾百 棵，數量資料的話，還沒補植之前我有先去現場看，再把 數量的資料給原告公司，他們買來後我再幫他們施工種植 ，灌木的部份，有法國紅莧、馬櫻丹、秋海棠、威氏鐵莧 、黃金榕，其餘還有幾樣東西我忘記了，數量每一種都是 幾百棵，每棵都小小的而已，是一株一株種植，種植整排 。」「（問：就水黃皮、羅漢松是逐棵去查看？）有葉子 的話，就不用下去看了，完全沒有葉子的，我就會逐株下 去看，一定會下去看。」足證原告於98年6月24日查驗後 ，就當日查驗缺失確有進行改善完畢，且原告所委請之張 鴻益已逐棵為檢視，查看後就確實枯死部份報給原告，由 原告提供樹種並進行補植；且原告確實有進行改正工作， 亦有原告為改善缺失購買相關辦理缺失改善之相關工具及 羅漢松苗木及委請葆昇工程公司、梓棋有限公司進行植栽 缺失改善及廢棄物清除工作之憑證可稽，更有進行缺失改 善作業過程中之拍攝照片可證，足證原告確實已針對被告 98年6月24日查驗所指「疑有枯死」及「灌木枯死」部份 進行改善工作，是被告稱原告未進行改善工作，顯與事實 不符，且被告查驗人員未實際查驗即遽謂原告未改善缺失 ，並製作不實之98年8月3日複驗紀錄，嗣後執該不實之複 驗紀錄主張原告就98年6月24日之缺失並未改善，進而以 此為由終止契約自非合法。原告絕無被告所稱「無正當理 由而不履行本契約者」及「未依本契約規定履約」之情事 ，被告片面終止契約實非適法。 ⒌關於植栽撫育部分，被告援引系爭工程契約第16條第9款 規定及工程契約書所附圖號S-3施工補充說明第8點約定為 主張，實非有據，茲說明如下： ⑴查參諸系爭工程契約第16條第9款約定為：「天然災害 ：『本工程開工以後驗收以前』，如因天災或人力不可 抗拒之災害而致生有損毀或滅失，下列規定辦理：…… 。」是可知上開規定係針對系爭工程「開工以後驗收以 前」，如因天災或人力不可抗拒之災害而致生有損毀或 滅失所為之約定，而工程契約書所附圖號S-3施工補充 說明亦係針對施工期間所為之約定，然本案之紛爭係發 生於驗收後之植栽撫育期間，是被告執上開約定為主張 即非可採。又被告以系爭工程契約第16條標題記載「工 程保固及植栽撫育」為由，主張第9款記載「開工以後 驗收以前」之文字係誤載云云，惟查，條文標題僅為便 利契約當事人閱覽契約，雙方之權利義務關係仍應依契 約條款規定之內容為據，是被告執標題主張契約內容規 定有誤顯非可採。 ⑵次查，被告終止契約係以原告就第四次查驗缺失工作未 改善為由，然上開契約條文及施工補充說明係針對因颱 風導致植栽受損如何處理之約定，兩者情況並不相同， 是被告執此主張亦非有據。 ⑶退步言之，縱認植栽撫育期間仍有上開約定之適用，惟 查，原告向被告提出申報並未逾上開約定規定之期間， 茲說明如下：①按系爭工程契約第16條第9款約定為： 「工程於開工後驗收前因天災或人力不可抗拒之原因， 致使已完工程及機具器材遭受損害時，乙方應於災害發 生後72小時內（不含例假日）報請甲方派員會同勘查屬 實……。」另工程契約書所附圖號S-3施工補充說明第8 點約定為：「颱風季節植栽乙方應事前做好防颱措施， 如植栽因而折斷，警報解除後三天內向甲方申請材料換 植……。」是依契約規定應認原告於「災害發生後72小 時」、「解除後三天內」提出申報即符合契約之規範。 ②查莫拉克風災係於98年8月10日解除颱風警報，原告 於警報解除後即以98年8月12日秉字第0970812002號函 （此函於98年8月13日寄送，尚在98年8月10日後起之3 日期間內）檢附資料行文被告函請被告檢核並同意因屬 天災人力不可抗拒之由免除損壞部分之保固之責，另針 對植栽撫育部分亦表示請被告依契約提供適當苗木交由 原告依規定換植，是原告確已於颱風警報解除後三天內 向被告提出申報，是被告稱原告申報日期逾契約規定申 報日期，並非屬實。 ⑷被告以其係於98年8月14日收受送達上開函文為由，抗 辯原告申報已逾契約規定之申報期限，故原告應負責無 償換植云云，惟查：①按「定型化契約條款於訂入契約 ，成為契約之部分後，應經由解釋確定條款之內容及其 適用範圍。鑑於定型化契約條款之功能，及其對相對人 可能產生之不利益，除適用契約解釋之一般理論外，有 四項原則，應予注意：……不明確條款解釋原則：即 定型化契約條款經解釋後，尚有多種解釋可能性存在時 ，應適用較有利於相對人之解釋，由使用人承擔條款不 明確之危險性。」此有學者王澤鑑著作債編總論可資參 照。②查系爭工程合約條款乃被告一方單方面所預先擬 定，為與不特定多數相對人（得標廠商）締約之用，是 系爭工程合約即屬定型化契約，被告所援引之上開契約 條款即屬定型化契約條款。③查被告所援引之上開約定 並未明定原告應於3日期間內以書面送達被告，而上開 約定所稱之3日內究竟係於3日內發文通知被告，亦或須 於3日內送達被告，條文內容並不明確，是本於前揭定 型化契約條款不明確時，應為有利於契約相對人之解釋 原則，自應適用較有利於原告之解釋，是應解釋為原告 於3日內發文通知被告即符合契約之約定，是原告於98 年8月13日發文通知被告，尚在98年8月10日後起之３日 期間內，則原告即無逾期之情事，且參諸兩造前案工程 會【調0000000】調解建議書內容亦認為：「……按申 請人（即原告）於98年8月13日寄出前述申請函時，尚 在98年8月10日起之3日期間內，而前開施工補充說明第 8點並未明定申請人應於3日期間內將其請求以書面送達 他造當事人（即被告），故他造當事人以申請人前述書 面申請於98年8月14日始送達，已逾越3日期限，亦嫌過 苛。」是被告執其收受送達時間主張原告提出申報已逾 契約期限，顯非可採。④更況，關於因天然災害所生植 栽之毀損或滅失之風險，依契約之規定係由被告負擔， 此為契約效力之規定，故如植裁依其他證據或經驗法則 足以證明並認定係因天然災害所致毀損或滅失，自應由 被告負擔該風險，系爭工程契約第16條第9款及施工補 充說明第8點之規定無非係為謀舉證之便利所為之規定 ，應解為訓示規定，故縱未依施工補充說明第8點之規 定於三日內將通知送達被告，亦不影響契約之效力，故 不論依行政程序法之精神或履行權利義務之誠信，均應 作此解釋方為合理，是被告以原告申報函文送達已逾3 日期間為由，抗辯原告應自行無償換植，並拒絕與原告 前往現場會同勘查，顯非可採，更顯然有違行政程序法 第8條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之， 並應保護人民正當合理之信賴。」第九條規定：「行政 機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形， 一律注意。」自有違法不當之情事。 ⒍工程會申訴審議判斷係以「查驗不合格而未改善部份包含 喬木灌木枝葉懸出車道，影響行車安全」為由，認為未改 善缺失之情節重大；惟查，證人陳東壽於本件100年6月1 日已自承98年8月3日並未下車察看，且針對枝葉是否有懸 出車道情形亦未注意，是申訴審議判斷依據「98年8月3日 植栽維護查驗複驗紀錄」認定有「喬灌木枝葉懸出車道， 影響行車安全」已有違誤，且依原告所提進行缺失改善作 業過程中之拍攝照片可證原告進行改善後已無枝葉懸出車 道之情形，而被告於100年3月29日庭訊時所提之照片亦無 「枝葉懸出車道，影響行車安全」之情形存在（被告提出 該照片亦僅係主張有雜草未除之情形存在），是申訴審議 判斷以「查驗不合格而未改善部份包含喬木灌木枝葉懸出 車道，影響行車安全」為由，認為未改善缺失之情節重大 ，而認原處分刊登政府採購公報係屬有據云云，即顯有違 誤，更有認定事實未依證據之違背法令情事。 （四）退萬步言，縱認原告就上開路燈不亮仍需負保固責任及上 開植栽撫育工作仍須由原告負責無償補植工作，惟被告終 止契約及將原告刊登政府採購公報之舉顯違反比例原則： ⒈按「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有 助於目的之達成。二、有種同樣能達成目的之方法時，應 選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損 害不得與欲達成目的之利益均衡。」行政程序法第7條定 有明文。次按，依工程會96年4月16日工程企字第0000000 0000函釋內容：「查本法第101條之規定，依照立法理由 所載為『明定對於廠商有違法或重大違約情形時，……視 其結果刊登於政府採購公報，……以杜不良廠商之違法、 違約行為，避免其再危害其他機關。』故對於不良廠商刊 登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚 須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為） ，且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事 即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」另參諸工程 會89年3月8日工程企字第00000000函釋內容：「貴院辦理 採購發生短少或少數檢測不合格之情事，究應如何處理， 應由貴院依契約規定本於權責自行核處。若採部分解除或 部分終止契約方式者，仍有本法第一百零一條第八款規定 之適用。前項情形，若情節不重大，可參照本法第七十二 條第二項規定之精神採減價收受，或採雙方協議契約變更 之方式處理，毋需辦理部分解除或終止契約。貴院本於權 責執行契約時，尤應注意比例原則之適用。」由是可知， 工程會亦一再表示於適用政府採購法第101條刊登政府採 購公報規定及執行契約時，應特別注意比例原則之適用， 並非廠商一有違約之情形發生即須一律予以刊登採購公報 ，尚須違約之行為達情節重大，有再危害其他機關之虞， 始可課以刊登政府採購公報之停權處分，否則即與立法之 目的有違。 ⒉被告於98年11月4日行文原告表示原告有契約第20條第1款 第8目「無正當理由而不履行本契約者」及第11目「乙方 未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起十日內或 書面通知所載較長期限內，仍未改正者」之情形，故依契 約規定終止工程保固及植栽撫育部分之契約，實非有據且 確實有違比例原則。查被告主張原告於工程保固期間及植 栽撫育期間有未依契約規定履行工程保固責任及植栽撫育 工作，惟原告並無不履行植栽撫育工作之情事且亦非無正 當理由不履行保固責任，經查，關於植栽撫育第四次查驗 缺失改善工作，原告確實有進行查驗缺失改善工作，此有 證人張鴻益之證詞可證，亦有原告進行缺失改善工作之照 片可證，是原告並無被告所稱未依契約規定履行植栽撫育 工作之情事，實乃被告查驗人員陳東壽未實際查驗即遽謂 原告未改善缺失，並製作不實之98年8月3日複驗紀錄，是 被告嗣後執該不實之複驗紀錄主張原告就98年6月24日之 缺失並未改善，進而以此為由稱原告未履行植栽撫育工作 並終止契約自非合法。次查，關於路燈不亮部分，原告於 接獲被告98年8月14日來函要求修復路燈不亮，原告即多 次向被告回覆表示此部分應係因莫拉克風災所致，請求被 告辦理現場勘查釐清責任，惟被告均未置理，並拒絕辦理 現場勘查，致責任無法釐清，絕非原告不履行保固責任， 是自難認原告有被告所指契約第20條第1款第8目「無正當 理由而不履行本契約」及第11目所指之情形，是被告執上 開契約條款終止契約亦非合法。 ⒊退萬萬步言，縱認原告就上開路燈不亮仍需負保固責任及 就上開植栽撫育工作第4次查驗原告有缺失未改善之情事， 惟查：⑴當時原告尚有植栽撫育金計417,747元未為領取 ，而參諸被告所稱原告未改善部分為雜草未除（原告否認 之），是被告就其原告未改善部分尚可動用原告未領取之 植栽撫育金改善缺失，而被告以原告尚未領取之植栽撫育 金417,747元改善雜草未除之缺失實綽綽有餘，且被告將 結算總費用30%作為植栽撫育金之目的即在於確保原告未 履行時，被告另委請他人施作後，可自植栽撫育金中扣除 ，然被告竟捨上開方式不為，選擇最嚴重之終止契約方式 為之，並對於原告課以最嚴重之停權處分（刊登政府採購 公報），其所為顯然違反比例原則，自與政府採購法第10 1條之立法意旨不符。⑵關於路燈不亮部分，縱認原告需 負保固責任，惟查，當時被告尚執有工程保固金547，720 元，而參諸被告所稱原告應負保固責任為修繕48座路燈不 亮，是被告就此部分亦非不得動用工程保固金修繕，且參 諸兩造另案仲裁案件，仲裁庭尚認為被告動支工程保固金 修繕後，應再返還原告保固金336,803元，是足證原告縱 如被告所稱對於路燈不亮應負保固責任，被告除終止契約 外，並非無其他方式可達成修繕路燈不亮之目的，然被告 竟捨此不為，選擇最嚴重之終止契約方式為之，並對於原 告課以最嚴重之停權處分（刊登政府採購公報），其所為 顯然違反比例原則，自與政府採購法第101條之立法意旨 不符。⑶參諸系爭工程驗收後結算金額為27,386,000元， 而被告所稱原告未完成植栽撫育查驗缺失改善工作部份及 路燈不亮部分之缺失改善工作，兩者依契約單價合併計算 所需費用充其量僅為162,523元，再參諸被告於終止契約 時，尚留存未給付原告之金額計有：①工程保固金547,72 0元、②植栽撫育金417,747元、③物調金額款1,831,916 元，共計2,797,383元，是比較原告已履約完成之金額（2 ,700餘萬元）及被告所稱原告未履約之金額（162,523元 ），可證原告已完成絕大部分之工作，並無故意或重大過 失不履約之情事，再比較原告留存於被告處未領取之款項 （2,797,383元）及被告所稱原告未履約之金額（162,523 元），亦足證被告並無不終止契約即無法達到契約目的之 情事，是被告終止契約顯然有違比例原則，甚為明確。 ⒋被告提出其終止契約後另行發包其他廠商施作之契約主張 扣除被告尚未發還原告之植栽撫育金417,747元及547,720 元（共計965,467元）後，原告尚須給付被告448,015元， 並執此主張原告違約情節重大云云，惟查，被告於兩造前 案仲裁案件，亦提出上開相同之主張並同樣主張與原告可 得請求之金額為抵銷後，原告尚應給付其448,015元，此 有被告仲裁辯論意旨狀可證，惟經仲裁庭審理後認為被告 上開主張並非可採，並認為被告尚應再返還原告保固金33 6,803元，是被告主張原告尚應再給付其448,015元並執此 主張原告違約情節重大云云，即非可採。 ⒌又被告所提兩造另案99年度仲中聲和字第21號仲裁判斷書 ，並未審酌證人陳東壽及證人張鴻益之證詞，徒以原告並 未就被告98年8月11日函文回函為由，即遽認原告默示承 認未改善，其認定事實已有不當，更與證人陳東壽及證人 張鴻益之證詞相悖，是仲裁判斷書所為之認定自無拘束鈞 院之效力，且仲裁判斷書對於原告一再主張被告未會同辦 理現場會勘釐清責任，致責任無法釐清，非可歸責於原告 及被告所為違反比例原則之主張，均未見於仲裁理由中說 明，自屬有理由不備之違背法令情事，而仲裁判斷書所為 之認定多處有所違誤不當，此部分原告已著手進行提起撤 銷仲裁判斷之訴，併予陳明。 （五）綜上所述，原告並無被告所稱驗收後不履行保固責任及植 栽撫育工作，亦無因可歸責於原告之事由致解除或終止契 約之情事。從而，被告主張原告有政府採購法第101條第1 項第9款及第12款所載情形，應刊登政府採購公報云云， 即非可採。為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項規定提 起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決： ⒈申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 四、被告則以： （一）原告確實未依契約約定履行工程保固責任及植栽撫育工作 ，被告自得終止部份契約，並以原處分依政府採購法第10 1條第1項第9款及第12款規定刊登政府採購公報之原處分 及駁回原告之異議處理結果並無違法或不當。經查被告曾 於94年12月30日與原告簽訂系爭工程契約委由原告施作， 而系爭工程於95年4月14日開工，9 6年9月12日竣工，96 年12月20日方經被告驗收合格。然依據上開契約第16條第 1款規定：「本工程土木及水電、照明工程保固3 年，自 全部完工經驗收合格日之次日起算。植栽撫育期限為1年 。」及同條第4款規定：「植栽撫育期間由乙方每2 個月 （第1期自驗收合格之次日起算，第2期後依植栽查驗合格 之次日起算）申請查驗1次。」故經被告驗收合格後始進 入保固期，即自96年12月21日起始進入保固期及植栽撫育 期。然由於原告於工程保固期間及植栽撫育期間，有未依 契約規定履行工程保固責任及植栽撫育工作之情形，故被 告遂依契約規定於98年11月4日以書面正式通知原告終止 工程保固及植栽撫育工作部分之契約關係。 （二）關於植栽撫育工作部分： ⒈查原告於98年6月5日以（98）秉字第0980605001號函（被 告收文日期為98年6月9日）申請植栽撫育工作第4次查驗 ，被告遂於98年6月16日以府工土字第0980134853號函通 知原告派員於98年6月24日會同至現場查驗，經現場查驗 結果計有植栽槽雜草叢生、水黃皮計177株（契約178株） ，其中9株疑有枯死情形、蘭嶼羅漢松計175株（契約176 株），其中66株疑有枯死情形、灌木及草皮查有枯死情形 及部分喬、灌木枝葉懸出車道，影響行車安全等缺失，茲 有第4次查驗紀錄可證。被告即依工程契約書第16條第4款 「查驗時如有缺失，經甲方通知乙方限期改善」之規定， 於98年7月8日以府工土字第0980159023號函通知原告於98 年7月21日前改善完成報府，經原告於98年7月21日以（98 ）秉字第0980721001號函（被告收文日期為98年7月22日 ）報查驗缺失已改善完成，被告遂於98年7月28日以府工 土字第0980173745號函通知原告派員於98年8月3日會同至 現場辦理複驗。經複驗結果98年6月24日查驗之缺失未見 改善，亦有複驗紀錄可證，原告抗辯系爭複驗紀錄乃被告 杜撰云云顯屬不實，蓋此部分可請鈞長傳訊查驗人員陳東 壽出庭供證即明事實真相，故被告再於98年8月11日以府 工土字第0980189393號函請原告於98年8月24日前改善完 成報府，又查驗及複驗時原告亦均有派員會同至現場辦理 ，絕無原告所述會勘當日被告機關會勘人員均未有任何表 示原告就98年6月24日查驗缺失有何缺失未改善之處即完 成會勘工作或將損害加諸原告承擔之情事。 ⒉孰料，原告仍未改善上開缺失，並辯稱該等缺失已改善但 由於98年8月8日遭受莫拉克颱風侵襲又再受損害，故屬於 天災不可歸責伊云云，惟按本案工程契約書第16條第9款 規定：「乙方應於災害發生後72小時內報請甲方派員會同 勘查屬實。」且工程契約書內圖號S-3施工補充說明第8點 亦規定：「颱風季節植栽乙方應事前做好防颱措施，如植 栽因而折斷，警報解除後三天內向甲方申請材料換植至於 運費及換植工資乙方自行負擔，逾期由乙方負責無償換植 。」經查莫拉克颱風陸上警報解除時間為98年8月10日上 午5時30分，被告該日亦恢復正常上班，原告以98年8月12 日（98）秉字第0970812002號函（送達被告收文日期為98 年8月14日）申報因莫拉克颱風影響造成植栽受損之資料 請被告同意免除植栽受損部分之撫育責任，則原告向被告 申報（請）日期確已逾前開契約規定之申報（請）期限， 被告據以函覆請原告依契約規定負責無償換植，並無違誤 。 ⒊除此以外，原告於98年6月24日第4次查驗初驗之缺失例如 雜草叢生等，直至被告於莫拉克颱風後於98年8月11日、9 8年8月20日至現場查看時仍然完全沒有改善，亦有所拍攝 之照片可證，原告雖然質疑上開照片之拍攝日期，但被告 已提出系爭照片之電子檔翻印之檔案內容中之「詳細資料 」欄已載該電子檔之原始檔案拍攝日期確實分別為98年8 月11日、98年8月20日無誤，況證人陳東壽亦於本院100年 6月1日庭訊時證稱：「（提示本院卷第208至212頁98年8 月11日照片予證人，照片內的狀況與複驗時的情況一致？ ）照片內容與8月3日複驗時候的情形一致」，因此原告辯 稱該照片沒有拍攝日期云云，自難足採。此外，證人張鴻 益雖於同日證稱於第4次初次查驗後確實有去補植云云， 然亦於同日陳證：「（補植當天的工作，除了補植植栽外 ，還有作其他的事情？）沒有，我們補植就把枯死的挖掉 ，再種植新的，就這樣而已，其他的就沒有，沒有作除草 或者修剪花木的工作。」「（請提示被證20現場照片（經 法官提示本院卷208至212頁予證人），你到補植的現場， 現場的現況，特別是雜草的狀況是否跟照片相似？）當時 我去補植時，雜草沒有這麼長，是有雜草，有泥土一定會 有雜草，因為夏天很熱、溫度高，雜草、樹木在長一定很 快，我是6月底7月初的時候去補植，我記得是在88水災之 前大約1個月的時候。」從其證詞最多僅能證明有去補植 ，但亦坦承確實有雜草，僅施作補植枯死作物，並未除草 ，更可證明原告並未根據第4次初次查驗缺失改善。 ⒋尤有進者，證人陳東壽更於本院100年6月1日庭訊時證稱： 「（提示本院卷第205頁植栽維護查驗紀錄，這是你寫的 嗎？）『查驗經過』這部分是我寫的，這內容都實在。當 天由廠商即原告公司開車到縣政府，會同我及主辦單位林 士傑先生三人到現場，我們就沿著142線彰鹿路現場沿線 看植栽的維護情形及植栽槽的整潔、灌木、喬木生長的情 形方面作查驗工作，植栽槽的整潔方面，我是看有無雜草 叢生或被丟棄垃圾廢棄物，喬木方面，是看生長情形，如 果有枯萎的情形，就請廠商停下來，我就用鑰匙刮一下樹 皮，看一下是否有枯死的情形，如果有的話，我會當場跟 廠商人員講喬木有枯死情形要更換，當場沒有作紀錄，我 是當天有帶一張廢紙作初步的記載在上面，沒有拍照，看 完後我們就回縣政府，當天回去後就將缺失情形都先告知 廠商這邊，說今天看的缺失情形是哪幾樣，接下來我們主 辦單位林先生會將查驗紀錄拿給我寫，我再把我登載的查 驗情形寫在查驗紀錄裡面，紀錄單中查驗經過的內容是我 寫的，表格的其他部分是主辦單位林士傑製作的，之後就 是主辦單位的業務。這次之後，主辦單位會通知廠商改善 ，在8月的時候我還有再去作1次複驗，確切時間我已經忘 記了。」「（提示本院卷206頁，這是本案的複驗紀錄？ 內容實在？）對，這是前次缺失的複驗，內容實在。這次 跟6月24日那次一樣由廠商來載，三個人去看，這次我看 的結果，跟前一次一樣都沒有改善，看到雜草叢生，前一 次的缺失這次還有。」「（複驗時，還是有初驗時水黃皮 其中9株枯死、蘭嶼羅漢松66株枯死、灌木及草皮枯死、 喬灌木枝葉懸出車道影響安全等這些情形？）這次去我的 第一個印象就是雜草叢生，當時我就認為廠商沒有改善， 關於枯死的部分，第二次的查驗我就沒有去注意有沒有作 補植的動作，對水黃皮、蘭嶼羅漢松都就沒有去注意，灌 木的部分車子過去，我就能夠看到，這次查驗應該可以確 定的是有部分未改善，其他的部分我沒有去注意看，之所 以沒去注意，這可能是我當時第二次查驗時，到現場第一 個印象看到還是雜草叢生，所以就覺得說廠商沒有改善。 除雜草叢生部分可以確定，矮灌木的部分應該是有部分沒 有補植，應該是這兩項部分可以確定。枝葉懸出車道部分 沒有去注意，除上面2項可以確定的部分外，其他的部分 就沒有去注意。這次之後，我就沒有再去複驗過，這次複 驗後，我記得有在回程的車上跟廠商的人說根本都沒有改 善，廠商人員就回說我就已經作成這樣子，不然你要怎麼 樣，這次一樣沒有拍照，紀錄就跟之前一樣，是回來再作 成複驗紀錄。複驗時承辦人員林士傑也有跟著去，他有幫 忙看，但主要的查驗人員還是我。」「（提示本院卷70頁 98年8月11日府工土字第0980189393號函予證人，這是複 驗後縣政府所發的函，其內容實在？）該函如依98年6月2 4日查驗的缺失內容下去發文的話，內容實在，若是98年8 月3日的查驗結果，就如同我前面所講的，有些地方沒有 去注意。」 ⒌準此，既然原告逾前揭期限仍未辦理改善，明顯有未依約 履行植栽撫育工作之實，被告遂依工程契約書第20條第1 款及第2款規定於98年11月4日以府工土字第0980268093號 函正式與原告終止屬植栽撫育工作部分之契約，並作成系 爭原處分及異議處理結果並無不當或違法。 ⒍關於原告秉群公司另案就本件工程請求返還工程保固保證 金及植栽撫育金聲請提付仲裁事件之仲裁判斷書，從該仲 裁判斷書理由欄所載，顯已認定原告確實並未於第4次查 驗就初驗之缺失加以改善：⑴蓋原告自承有收受被告於98 年8月11日以府工土字第0980189393號函請原告於98年8月 24日前改善完成報府之文件，然卻對被告上開函文無任何 回應，顯係默示承認未改善。⑵次查莫拉克颱風陸上警報 解除時間為98年8月10日上午5時30分，被告該日亦恢復正 常上班，原告以98年8月12日（98）秉字第0970812 002號 函（送達被告收文日期為98年8月14日）申報因莫拉克颱 風影響造成植栽受損之資料請被告同意免除植栽受損部分 之撫育責任，則原告向被告申報（請）日期確已逾前開契 約規定之申報（請）期限。 （三）關於路燈不亮部分： ⒈按本案工程契約書所附之施工說明書1.26.1約規定：「包 商於工程驗收合格後在契約規定期間內應負全部工程之保 固責任。」 ⒉本工程施設之路燈經民眾來電反映且經被告現勘確認部分 有不亮情形，被告遂即於98年8月14日以府工土字第09801 93044號函請原告負起保固責任儘速辦理修復，並於98年8 月26日前將相關處理情形報府，惟原告並未於前揭期限辦 理修復，被告遂於98年9月15日再以府工土字第098221872 號函限原告於98年9月25日前辦理修復，惟原告逾前揭期 限仍未辦理修復，明顯有未依約履行工程保固責任之實， 則被告依工程契約書第20條第1款及第2款規定於98年11月 4日以府工土字第0980268093號函正式與原告終止屬工程 保固部分之契約，亦屬合法。 ⒊至於原告以被告准予備查之函文及被告98年8月14日以府 工土字第0980193044號函所稱該路燈不亮之損害乃因莫拉 克颱風天災所致之損害云云，被告均否認之，然依原告秉 群公司98年8月12日（98）秉字第0970812002號函文及其 附件清單與所檢附之照片，從上開函文所檢附之清單內並 未列舉彰鹿路中央分隔島有48座路燈不亮之情形，倘若路 燈不亮係因莫拉克颱風所造成者，理應原告會一併於函文 中敘明，足見路燈不亮並非因颱風所致。原告既無法證明 該路燈不亮係因不可抗力之原因所致，自應負保固責任， 故被告所為之處分並無違法或不當，行政院公共工程委員 會所為之駁回申訴之審議判斷亦屬允當。 ⒋原告固另辯稱：被告98年8月14日函文所載路燈不亮之桿 號其中「13-左」、「86-左」、「93~96」、「99-左」、 「112-右」、「130-右」，原告曾於颱風前即曾修復過並 經被告於98年7月2日及98年7月24日現勘確認已修復完成 ，可見被告所稱路燈不亮與颱風有關云云，然查本件原告 施作之工程施設路燈係經民眾來電反映（經查並無電話紀 錄，故無法判斷係颱風前或颱風後來電）且經被告現勘確 認部分有不亮情形，被告遂方於98年8月14日以府工土字 第0980193044號函通知原告應於98年8月26日前修復並將 相關處理情形通報被告，然原告並未依約修復，因此被告 方再於98年9月15日以府工土字第098221872號函通知原告 於98年9月25日前辦理修復屆時未處理將依契約規定作必 要處置，至於原告雖抗辯有部分被告98年8月14日函文所 載路燈不亮之桿號其中「13-左」、「86-左」、「93~96 」、「99-左」、「112-右」、「130-右」情形早已經被 告於98年7月2日及98年7月24日現勘確認已修復完成等語 ，然縱屬事實，該部分路燈仍有可能於98年7月24日至98 年8月8日莫拉克颱風來襲前再度不亮，況按照經驗法則如 果系爭被告98年8月14日以府工土字第0980193044號函所 指之48座路燈不亮情形真屬颱風所造成，則對此攸關原告 是否支出更換路燈燈具之費用權益，何以原告秉群公司98 年8月12日(98)秉字第0970812002號函文及其附件清單與 所檢附之照片，並未列舉彰鹿路中央分隔有48座路燈不亮 之情形？足見該路燈不亮顯非颱風所致。 ⒌又被告承辦人林士傑固具結證稱：「關於來電反應的時間 我已經記不起來，反應後我會馬上在當天晚上去現場看， 因為路燈不亮要到晚上才會知道，我在被告98年8月14日 府工土字第0980193044號函文中有寫到經本府現勘，所以 我馬上在晚上去現場看，到底有哪些路燈不亮，然後作個 紀錄，回來再發文，我於被告98年8月14日以府工土字第0 980193044號函公文呈判上去的時間是98年8月13日，所以 我到現場看可能是前一或二天（即98年8月11日或12日） 晚上，我接獲民眾反應的時間應該是那一天早上，我們處 理期間最多不會超過一個禮拜。」然亦不足以證明民眾反 應路燈不亮毀損之燈具是在莫拉克颱風之後，更不足以證 明民眾反應毀損之燈具係因颱風所造成。 （四）關於系爭工程契約第16條第9款之解釋部分： ⒈原告固辯稱系爭工程契約第16條第9款僅適用於開工後驗 收前，本件工程已驗收完成進入保固期間自無適用云云。 然關於系爭工程契約第16條契約明文約定適用於工程保固 、植栽撫育，當然該條的各款均有適用，至於文字中何以 會有開工後驗收前之文字，此乃文字上之誤寫，蓋既然第 16條標題已載明：「工程保固及植栽撫育」，該條以下各 款自有適用上開之情形，否則該款即成為具文，況如果第 9款於本件工程保固無適用，則何以原告匆匆忙忙想於三 日內寄發98年8月12日文陳報風災受損之照片及受損名冊 給被告？（實際上已超過三日）。 ⒉至於施工說明書1.26.2、1.26.3規定，應該要對照契約16 條第9款來適用優先順序，如果原告沒有履行三日內陳報 義務，費用就由原告支出，如果原告已經履行三日內陳報 義務時，才回到上開1.26.2、1.26.3的規定去適用，也就 是其適用有優先順序，契約有約定的先適用，沒有約定的 ，才去適用施工補充說明書。 ⒊原告另辯稱曾經要求被告共同會勘然被告卻置之未理云云 ，經查原告98年8月12日之函文中所載乃原告自行勘查要 求被告檢核，並沒有要求共同會勘，而原告98年9月3日文 雖有提到勘查現場，但並沒有明確要求被告共同會勘，所 以到底勘查現場是請被告勘查或兩造勘查，從文字看不出 來，然在被告98年8月14日文已經明文要求原告限期改善 缺失，且於被告98年8月24日再度發文就相同缺失要求原 告限期改善，原告對此兩次公文完全沒有回復，甚至原告 上開98年9月3日文也沒有就被告剛才的文所有回應，從證 據看不出來原告有要求被告共同會勘。 ⒋原告主張系爭工程契約第16條第9款解釋上應認原告於解 除後三天內提出申報災害損失即符契約之規範云云，按非 對話而為意思表示者，其意思表示以通知到達相對人時發 生效力，民法第95條第1項定有明文，經查原告已自認原 告98年8月12日(98)秉字第0970812002號函乃98年8月13日 寄出，被告係於98年8月14日收到上開函文，則顯然已逾 上開契約第16條第9款約定之「災害發生後72小時內報請 甲方派員會同勘查」之時間，也超過兩造契約後附施工說 明書後附之圖號S/3第8點之「警報解除後三天內」約定， 因此原告強辯採發信主義認為只要在警報解除後三日內寄 出即可，自難足採。 （五）本件被告依據政府採購法第101條第1項第9款及第12款規 定作成將原告刊登政府採購公報原處分及異議處理結果並 無違反比例原則： ⒈原告主張引用行政院公共工程委員會96年4月16日工程企 字第09600151280號及89年3月8日工程企字第89006102號 函釋主張本件被告作成原處分違反比例原則，且原告並無 重大違約情形云云。經查，政府採購法第101條第1項規定 ：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事 實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府 採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者 。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文 件參加投標、訂約或履約者。三、擅自減省工料情節重大 者。四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。五、 受停業處分期間仍參加投標者。六、犯第八十七條至第九 十二條之罪，經第一審為有罪判決者。七、得標後無正當 理由而不訂約者。八、查驗或驗收不合格，情節重大者。 九、驗收後不履行保固責任者。一○、因可歸責於廠商之 事由，致延誤履約期限，情節重大者。一一、違反第六十 五條之規定轉包者。一二、因可歸責於廠商之事由，致解 除或終止契約者。一三、破產程序中之廠商。一四、歧視 婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者。」其中僅有 第3款、第8款、第10款及第14款之停權事由必須廠商違反 情形「情節重大」，其餘停權事由並無「情節重大」之要 件，而原告所引用上開行政院公共工程委員會之行政函釋 均係抽象針對政府採購法第101條所為之行政解釋，故在 適用上仍應各別針對廠商違反之情形而具體適用各款規定 ，然本件被告作成原處分係根據上開規定第9款及第12 款 之情形，上開規定並無情節重大之要件，因此只要廠商有 驗收後不履行保固責任或因可歸責於廠商之事由，致解除 或終止契約者，被告即得作成刊登政府採購公報之行政處 分，原告顯然誤解上開函釋之意旨，合先敘明。 ⒉由於原告於工程保固期間及植栽撫育期間，有未依契約規 定履行工程保固責任及植栽撫育工作即可歸責於原告之原 因終止契約之事由等情形，故被告遂依契約規定於98年11 月4日以書面正式通知原告終止工程保固及植栽撫育工作 部分之契約關係，自不需以其違反政府採購法第101條之 規定情節重大為要件，次按系爭工程契約第20條第1款約 定：「乙方履約，有下列情形之一，甲方得不經催告以書 面通知乙方終止或解除契約……並應得依政府採購法第 101至103條規定辦理……8、無正當理由而不履行本契約 者。……11、乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方書面 通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者 。」因此只要保固期間內無正當理由而不履行本契約者或 原告未依契約規定履約經被告以書面通知起10日內仍未改 善，被告即得終止契約並依政府採購法第101至103條規定 辦理。 ⒊按系爭工程契約第16條第3款約定：「乙方承擔本工程保 固及植栽撫育責任，願提付工程結算金額2%作為工程保固 保證金，及植栽工程項目結算總費用30%作為植栽撫育金 ，交由甲方保管之。」經查，原告遂依據上開契約約定提 付2%作為工程保固保證金547,720元及植栽工程項目結算 總費用30%作為植栽撫育金835,493元予被告，扣除已發還 之金額417,746元，目前尚有合計547,720+835,493-417,7 46=965,467元尚未發還原告。然由於原告於工程保固期間 及植栽撫育期間，有未依契約規定履行工程保固責任及植 栽撫育工作之情形，故被告遂依契約規定於98年11月4日 以書面正式通知原告終止工程保固及植栽撫育工作部分之 契約關係，且被告將原告未履行工程保固及植栽撫育之部 分亦另行發包給第三人施作，茲分述如下： ⑴經查關於被告查驗及複驗之植栽撫育缺失原告均未改善 ，被告先後曾以98年8月11日府工土字第0980189393號 函請原告於98年8月24日前改善，另於98年9月15日府工 土字第0980213461號函請原告於98年9月25日前無償換 植，原告均未辦理改善，明顯有未依約履行植栽撫育工 作之實，被告遂依工程契約書第20條第1款及第2款規定 於98年11月4日以府工土字第0980268093號函正式與原 告終止屬植栽撫育工作部分之契約。並已將上開原告未 完成之工程另外公開招標委由第三人承攬施作，因此被 告自得將上開植栽撫育金扣抵充作支付第三人之承攬報 酬，作為原告賠償被告因此所受之損害，故扣除另外發 包之金額，已無任何金額可返還原告（參比較分析總表 ，總金額為960,065元，而原告請求發還之剩餘植栽撫 育金僅417,746元，因此被告動用上開植栽撫育金後仍 不足，即仍可依兩造契約第16條第4款約定向原告追繳 960,065-417,747=542,318元）。因此，從系爭工程契 約原告所提撥植栽工程項目結算總費用30%作為植栽撫 育金835,493元與被告另行發包之工程款96 0,065元相 較，可見原告違約之情節顯然重大，蓋原告所提撥之款 項不僅不足被告另行發包所支付之工程款（另行發包之 金額為植栽撫育金1.15倍，960,065元/835,493元=1.15 ），被告還得自行編列預算支出，故被告除終止契約外 ，另外依據政府採購法第101條第1項第9款及第12款作 成原處分並無違反比例原則。 　　 ⑵另本工程施設之路燈經民眾來電反映且經被告現勘確認 部分有不亮情形，被告遂即於98年8月14日以府工土字 第0980193044號函請原告負起保固責任儘速辦理修復， 並於98年8月26日前將相關處理情形報府，惟原告並未 於前揭期限辦理修復，被告遂於98年9月15日再以府工 土字第098221872號函限原告於98年9月25日前辦理修復 ，惟原告逾前揭期限仍未辦理修復，明顯有未依約履行 工程保固責任之實，則被告依工程契約書第20條第1款 及第2款規定於98年11月4日以府工土字第0980268093號 函正式與原告終止屬工程保固部分之契約，亦屬合法。 並已將上開原告未完成之工程另外公開招標委由第三人 承攬施作，核對後以重新發包之結算金扣除非屬原兩造 合約範圍之部分，總金額為453,417元，而原告提撥之 工程保固金547,720元，因此支付第三人之承攬報酬金 額自得由上開原告之工程保固金扣除抵充，扣除後雖剩 餘547,720元-453,417元=94,303元，但被告仍得以前開 植栽撫育之追償債權542,318元與上開原告之剩餘金額 主張抵銷，故抵銷後原告已無任何金額可請求返還。因 此，從系爭工程契約原告所提撥工程保固金547,720元 與被告另行發包之工程款453,417元相較，可見原告違 約之情節顯然重大，蓋原告所提撥之款項雖然扣除發包 工程款後尚有剩餘94,303元，然另行發包之金額亦占工 程保固金百分之83（453,417元/547,720元=0.83），足 證原告違約情節重大，故被告除終止契約外，另外依據 政府採購法第101條第1項第9款及第12款作成原處分並 無違反比例原則。 ⑶查中華民國仲裁協會仲裁庭99年度仲中聲字第21號仲裁 判斷理由中，僅認為系爭契約並無約定原告應負擔被告 另外發包支付廠商之植栽撫育費用，且契約已終止自不 得向原告請求，故被告以417,746元支出不足部分不可 以向原告請求，並非認為被告不得依據不當得利關係向 原告請求其他不足之款項，原告請求發還之剩餘植栽撫 育金僅417,746元，因此被告動用上開植栽撫育金後仍 不足，即仍可依兩造契約第16條第4款約定向原告追繳 960,065-417,747=542,318元；至於工程保固部分重新 發包之金額與本件工程有關為453,417元，而原告提撥 之工程保固金547,720元，因此支付第三人之承攬報酬 金額自得由上開原告之工程保固金扣除抵充，扣除後雖 剩餘547,720元-453,417元=94,303元，但被告仍得以前 開植栽撫育之追償債權542,31 8元與上開原告之剩餘金 額主張抵銷，故抵銷後原告已無任何金額可請求返還， 足證原告違約情節重大，故被告除終止契約外，另外依 據政府採購法第101條第1項第9款及第12款作成原處分 並無違反比例原則。 ⑷末查原告曾就與本件相關之中華民國仲裁協會仲裁庭99 年度仲中聲字第21號仲裁判斷向臺灣臺中地方法院提起 撤銷仲裁判斷訴訟，業經該院以100年度仲訴字第2號民 事判決駁回原告之訴，足見上開仲裁判斷所認定被告終 止系爭工程契約亦屬合法，並無原告主張偽造證據或不 公平合理之情事。 （六）綜上所述，原處分、異議處理結果及申訴審議判斷並無違 誤，原告之訴為無理由，請求駁回原告之訴。 五、本院按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其 事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府 採購公報：……九、驗收後不履行保固責任者。……一二、 因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「機關依 前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或 經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無 不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報 。」政府採購法第101條第1項第9款及第12款及第102條第3 項分別定有明文。 六、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為 兩造所不爭執，並有原處分、行政院公共工程委員會採購申 訴審議判斷書、被告99年8月24日府工土字第0990212297號 函、被告98年8月14日府工土字第0980193044號函、98年7月 9日府工土字第0980154709號函、98年7月28日府工土字第09 80176240號函、98年8月14日府工土字第0980193044號函、9 8年7月8日府工土字第0980159023號函、98年7月28日府工土 字第0980173745號函、98年8月11日府工土字第0980189393 號函、98年6月16日府工土字第0980134853號函、98年9月15 日府工土字第0980213461號函、98年9月15日府工土字第098 221872號函、98年9月29日府工土字第0980229173號函、98 年9月29日府工土字第0980233752號函、98年11月4日府工土 字第0980268093號函、98年8月13日府工土字第0980190608 號函、98年11月4日府工土字第0980259285號函、98年8月24 日府工土字第0980193525號函、98年9月9日府工土字第0980 207801號函、96年12月20日工程結算驗收證明書、99年6月2 3日府工土字第0990152678號函、99年7月19日府工土字第09 90175338號函、97年11月5日府工土字第0970229724號函、 原告98年7月23日（98）秉字第0970723001號函、98年7月21 日（98）秉字第0980721001號函、98年8月12日（98）秉字 第0970812002號函、98年8月27日（98）秉字第0980827001 號函、98年9月3日（98）秉字第0980903001號函、98年9月 15日（98）秉字第0980915001號函、98年8月24日（99）秉 字第0980193525號函、98年9月21日（98）秉字第098092100 1號函、98年6月5日（98）秉字第0980605001號函、98年10 月23日（98）秉字第0981023001號函、98年11月13日（98） 秉字第0981113001號函、99年6月17日（99）秉字第0990617 001號函、99年8月3日（99）秉字第0990803001號函、99年8 月24日（99）秉字第0990212297號函、彰化縣政府「一四二 線（彰鹿路）設置中央分隔島及植栽綠美化工程」工程採購 契約、行政院公共工程委員會99年5月28日工程訴字第09900 214090號函、調0000000號調解建議書、99年7月9日工程訴 字第09900277350號函、調0000000號調解不成立證明書、96 年4月16日工程企字第09600151280號函釋、89年3月8日工程 企字第00000000函釋、98年8月9日中廣新聞網報導、原告業 主求償總額計算表、142線（彰鹿路）設置中央分隔島及植 栽綠美化工程保固金及物調款之金額明細表、97年3月11日 植栽維護查驗紀錄、97年4月10日植栽維護查驗複驗紀錄、9 7年6月23日植栽維護查驗紀錄、97年7月21日植栽維護查驗 複驗紀錄、97年10月2日植栽維護查驗紀錄、97年11月3日植 栽維護查驗複驗紀錄、97年11月25日植栽維護查驗第2次複 驗紀錄、98年3月27日植栽維護查驗第3次複驗紀錄、98年6 月24日植栽維護查驗紀錄、98年8月3日植栽維護查驗複驗紀 錄、現場照片、98年2月20日植栽撫育工作協調會議紀錄、 本件紛爭事件大事一覽表、統一發票、支票號碼AC0000000 支票影本、支票號碼AC0000000支票影本、支票號碼AC56679 3支票影本、中華民國仲裁協會99年度仲中聲和字第21號仲 裁判斷書等件附卷可稽，自可確認為真實。 七、本件被告認定原告就系爭工程路燈不亮及植栽撫育查驗有缺 失之部分，已違反政府採購法第101條第1項第9款「驗收後 不履行保固責任」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解 除或終止契約」之規定，遂以原處分通知原告將依政府採購 法第101條第1項第9款及第12款規定刊登政府採購公報。歸 納兩造之上述主張，本件爭執之重點為：本件是否植栽損害 之情形？本件路燈不亮及植栽損害是否肇因於風災所致？是 否非可歸責於原告？依契約約定原告應否負保固責任？能否 以風災所致之事由免責？原處分有無違反比例原則？茲分就 「路燈不亮」及「植栽撫育工作」部分敘述如下： （一）有關路燈不亮部分： ⒈按「本工程土木及水電、照明工程保固3年，自全部完工 經驗收合格日之次日起算。……」「一、乙方（按指原告 ）履約，有下列情形之一，甲方（按指被告）得不經催告 以書面通知乙方終止或解除契約……⒏無正當理由而不履 行本契約者。……⒒乙方未依本契約規定履約，自接獲甲 方書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未 改正者。……二、終止本契約，得為一部或全部。……」 分別為系爭工程契約第16條第1款、第20條第1款第8目及 第11目、第2款所明定。 ⒉本件系爭工程係於95年4月14日開工，96年9月12日竣工， 96年12月20日驗收合格，有工程結算驗收證明書在卷可稽 （參見本院卷第103頁）。依雙方訂定之契約書第16條， 系爭工程土木及水電、照明工程保固期限為3年，是本件 自全部完工經驗收合格日之次日起算，系爭工程土木及水 電、照明工程保固期限應至99年12月20日截止。系爭工程 施設之路燈經民眾以電話反映有不亮之情形，乃經被告派 員前往現場勘查屬實，業經證人即被告之承辦人員林士傑 到庭證述明確。隨即，被告先以98年8月14日府工土字第 0980193044號函（參見本院卷第135頁）載明共有48盞路 燈不亮情形，請原告負起保固責任儘速辦理修復，並於98 年8月26日前將相關處理情形回報被告，惟原告並未於前 揭期限辦理修復，被告遂再以98年9月15日府工土字第098 221872號函（參見本院卷第136頁）限原告於98年9月25日 前辦理修復，惟原告逾前揭期限仍未辦理修復，顯有未依 約履行工程保固責任之實，為前開所確認之事實。是被告 認定原告已有違反系爭工程契約第20條第1款第8目及第11 目之情事，乃依該條第1款及第2款約定，以98年11月4日 府工土字第0980268093號函（參見本院卷第104頁）正式 與原告終止屬工程保固部分之契約，經核尚非無據。 ⒊原告雖主張「原告於接獲被告98年8月14日府工土字第098 0193044號函前，被告曾以98年7月9日府工土字第0980154 709號函通知原告系爭工程部分路燈不亮，而原告於接獲 被告上開函文後，旋即辦理修復工作，並以98年7月23日 秉字第09707 23001號函通知被告修復完成，經被告以98 年7月28日府工土字第0980176240號函覆表示已辦理現勘 修復完成，准予備查，而自98年7月28日至同年8月14日間 ，被告並未再有通知原告關於路燈不亮需修復之情事，可 見原告於98年8月8日莫拉克風災前，並未有路燈不亮缺失 未改善之情形存在。嗣於98年8月8日全臺遭逢莫拉克颱風 侵襲，中部地區嚴重受創，被告於風災後，以98年8月14 日府工土字第0980193044號函知原告有路燈不亮之情形， 惟其數量高達48盞，而原告於莫拉克風災前並未有路燈不 亮缺失未改善之情形存在，依一般生活經驗法則判斷，造 成路燈不亮之原因，顯係莫拉克颱風所挾帶之強風豪雨所 造成，應甚明確，否則，豈有可能於如此短時間內造成如 此大量之路燈不亮損害情形。」云云，並提出上開被告98 年7月28日府工土字第0980176240號函為證（參見本院卷 第60頁）。然查，依原告98年8月12日函報被告有關莫拉 克颱風受損狀況，僅有造型鹿角25具、路燈5具及其他植 栽部分，並未包括路燈不亮48盞，有原告98年8月12日秉 字第0970812002號函及其檢送之毀損清單、現場勘查照片 等件在卷可按（參見本院卷第255頁至第273頁）。從上開 函文所檢附之毀損清單內並未列舉彰鹿路中央分隔島有48 盞路燈不亮之情形，倘若路燈不亮係因莫拉克颱風所造成 者，原告理應於函文中一併敘明，惟原告未將之列入風災 受損清單內，足見路燈不亮並非因該颱風所致。 ⒋雖原告進一步主張「原告98年8月12日函報被告有關莫拉 克颱風受損狀況，原告係於白天勘災，是自不可能知悉路 燈不亮之情形存在，始未於函文中記載路燈不亮之情形， 是自難以原告98年8月12日未提及路燈不亮乙事，即遽為 推斷路燈不亮並非因風災所致，且工程會此部分推論亦不 符論理法則，至於該函附表所列受損數量及項目其中『造 型鹿角25具』係指鹿角斷裂掉落情形，而『路燈5具』係 指燈具折損掉落之情形，並非指路燈有5具不亮，是被告 抗辯稱原告於風災後陳報路燈不亮僅有5具而非48盞，並 執此主張48盞路燈不亮並非風災所造成，即非可採。」云 云。但查，依上開原告98年8月12日秉字第0970812002號 函所檢送之現場勘查照片（參見本院卷第255頁至第273頁 ）顯示，原告勘查時亦有部分路燈業已開啟照明（參見本 院卷第261頁、第262頁、第263頁），是原告訴稱不可能 知悉路燈不亮之情形存在一節，應與事實不符。又依上開 已開啟照明之路燈照片，確實可見已有部分路燈不亮，然 原告既明知系爭工程施設之部分路燈不亮，卻未將之列入 風災受損清單內，顯見原告主觀上亦認定該路燈不亮非因 該颱風所致，否則何以未列入毀損清單內？復參酌被告以 98年8月14日府工土字第0980193044號函（參見本院卷第 135頁）載明共有48盞路燈不亮情形，請原告負起保固責 任儘速辦理修復，並於98年8月26日前將相關處理情形回 報被告起，迄至被告再以98年9月15日府工土字第0982218 72號函（參見本院卷第136頁）限原告於98年9月25日前辦 理修復止之期間內，原告雖曾寄發98年8月27日（98）秉 字第0980827001號函（參見申訴卷第75頁）及98年9月3日 秉字第0980903001號函（參見本院卷第72頁），但均僅是 針對造型鹿角、燈具及植栽「受損」部分有所爭執，始終 未對48盞路燈不亮部分表示意見，更足認該48盞路燈不亮 部分確非颱風所致，原告在主觀上已認定該路燈不亮係屬 工程之保固責任範圍，應無疑問。是原告上節主張，應屬 事後推諉之詞，委非可採。 ⒌另依系爭工程契約第1條第1款約定：「本契約文件及效力 ：一、本契約包括下列文件：⒈招標文件及其變更或補充 。⒉投標文件及其變更或補充。⒊決標文件及其變更或補 充。⒋本契約附件及其變更或補充。⒌依本契約所提出之 履約文件或資料。……」又系爭工程契約之附件施工說明 書有關「1.26工程保固」（參見本院卷第465頁至第466頁 ）一節中1.26.1約定：「包商於工程驗收合格後，在契約 規定期間內，應負全部工程之保固責任。保固期滿後由業 主辦理檢驗，並於檢驗合格後發還承包商之保固保證金或 保證書及解除承包商對契約應盡之一切責任與義務。」1. 26.2約定：「在保固期間內，如工程之一部分或全部有移 位、漏水、裂損、沈陷坍塌或其他損壞，經認定確係因承 包商之用料或工程品質不良，或因施工疏忽所致者，應由 承包商無償修復或更換。如因上述缺陷或修復工作而損及 業主獲第三人之財產時，亦應由承包商自費修復或負責賠 償。……」1.26.3約定：「上述缺陷或損壞非由於承包商 之用料或工程品質不良，或施工疏忽所致者，仍由承包商 負責修復，所需費用由業主另行計價給付。此時無論其修 復工作是否已逾原契約鎖定保固期限，仍按原契約所訂辦 理保固期滿檢驗。」依照上開約定，在保固期間內，如工 程之一部分或全部有移位、漏水、裂損、沈陷坍塌或其他 損壞者，其費用之負擔固係依據可否歸責承包商之事由決 定之，但不論其原因為何，均應先由原告修復。本件系爭 工程施設之路燈經民眾以電話反映有不亮，經被告派員前 往現場勘查屬實後，被告先以98年8月14日府工土字第098 0193044號函（參見本院卷第135頁）載明共有48盞路燈不 亮情形，請原告負起保固責任儘速辦理修復，並於98年8 月26日前將相關處理情形回報被告，惟原告並未於前揭期 限辦理修復，被告遂再以98年9月15日府工土字第0982218 72號函（參見本院卷第136頁）限原告於98年9月25日前辦 理修復，惟原告逾前揭期限仍未辦理修復，為前開所確認 之事實。姑不論原告爭執本件48盞路燈不亮係因颱風所致 一節是否可採，其未先行修復該不亮之路燈，依照上開約 定，即已違反上開工程契約之施工說明書有關工程保固之 責任甚明，此部分亦經被告以98年8月24日府工土字第098 0193525號函（參見本院卷第132頁）所載明，被告並未強 加要求原告需「無償」修復。況且，系爭48盞路燈不亮並 非因颱風所致，已如前述，原告更應負起本件48盞路燈不 亮之保固責任。原告既明知其有此保固責任，然經被告以 書面通知限期改正後仍未改正，且無正當理由不履行本契 約，其自有主觀之違約意思，則被告依據系爭工程契約第 20條第1款及第2款規定，以98年11月4日府工土字第09802 68093號函（參見本院卷第104頁）正式與原告終止屬工程 保固部分之契約，自屬合理。至於兩造所爭執之系爭工程 契約第16條第9款約定：「天然災害：本工程開工以後驗 收以前，如因天災或人力不可抗拒之災害而致生有損毀或 滅失，下列規定辦理：……。」既已載明限於「系爭工程 開工以後驗收以前」始得適用，本件自難以此約定作為認 定系爭保固責任之依據。惟因此項爭議尚不致影響原告應 負本件此部分保固責任之認定，故不再予以論述，附此敘 明。 ⒍固然，證人即承辦人員林士傑證述：「關於來電反映的時 間我已經記不起來，反應後我會馬上在當天晚上去現場看 ，因為路燈不亮要到晚上才會知道，我在原證八文中有寫 到經本府現勘，所以我馬上在晚上去現場看，到底有哪些 路燈不亮，然後作個紀錄，回來再發文，我原證八公文呈 判上去的時間是98年8月13日，所以我到現場看可能是前 一或二天（即98年8月11日或12日）晚上，我接獲民眾反 映的時間應該是那一天早上，我們處理期間最多不會超過 一個禮拜。」等語（參見本院卷第575頁至576頁），指稱 民眾以電話反映路燈不亮之時間有可能係在颱風過後。但 查，民眾反映系爭路燈不亮，應僅是發現之時間，而非故 障開始之時間，因此從被告核發98年7月28日府工土字第 0980176240號現勘修復完成准予備查函開始，迄至98年8 月8日莫拉克颱風來襲前止，均有可能是系爭路燈發生故 障不亮之時間。因此，上開民眾之反映及證人林士傑之證 詞，均僅是當時現狀之描述，均無法證明系爭路燈不亮是 否為颱風所致，故難直接作為有利原告事實之認定。至於 原告所稱「被告98年8月14日函文所載路燈不亮之桿號其 中『13-左』、『86-左』、『93 -96』、『99-左』、『 112-右』、『130-右』，原告早於風災前即曾修復過，並 經被告於98年7月2日及98年7月24日現勘確認已修復完成 ，此有被告98年7月9日函文及98年7月28日函文內容可證 ，足證被告所稱之路燈不亮確實與風災有關。」云云，有 違「相同的路燈可能會再次故障」之論理法則，故亦不能 據此推論系爭48盞路燈不亮必然係因颱風所致。況且，即 便系爭路燈不亮是因颱風所致，惟此是否為上開工程契約 之附件施工說明書有關「1.26工程保固」（參見本院卷第 465頁至第466頁）1.26.2約定：「在保固期間內，如工程 之一部分或全部有移位、漏水、裂損、沈陷坍塌或其他損 壞，經認定確係因承包商之用料或工程品質不良，或因施 工疏忽所致者，應由承包商無償修復或更換。」之情形， 抑或是1.26.3約定：「上述缺陷或損壞非由於承包商之用 料或工程品質不良，或施工疏忽所致者，仍由承包商負責 修復，所需費用由業主另行計價給付。」之情形，亦未可 知；並非是颱風所致，即必然與「承包商之用料或工程品 質不良，或因施工疏忽所致者」無關。蓋架設在戶外之路 燈，必然有防風防雨之設計考量，若未達一定程度之防風 防雨施工，亦難謂無「承包商之用料或工程品質不良，或 施工疏忽所致者」之缺失。是本件路燈不亮縱係因颱風所 致，原告亦非當然免除保固責任。再者，承前所述，不論 工程之一部分或全部損壞情形，皆應先由原告負責修復， 原告未履行此項義務，仍應負系爭工程契約第16條第1款 、第20條第1款第8目及第11目之違約責任。 ⒎再原告所主張「原告曾以98年9月3日秉字第0980903001號 函向被告表示：『本公司特此重聲，8月10日解除警報後 ，於8月12日報請貴府同意免除受損部分保固責任並勘查 現場……』是原告針對被告來函要求修復路燈不亮部分， 已回覆被告表示此部分係因風災所致，請求免除保固責任 ，並要求被告至現場勘查，釐清責任歸屬，且原告亦曾多 次表示請求被告會同現場勘查釐清責任，是原告已向被告 表示希望現場勘查釐清責任，如屬風災所致，請求免除保 固責任，倘非屬風災所致，原告自會負起相關保固責任， 足證原告絕非脫免責任不履行保固責任。」云云。經查， 上開原告98年9月3日秉字第0980903001號函，並非針對被 告要求修復路燈不亮部分為主張，有該函在卷足憑（參見 本院卷第72頁至第73頁）。另原告98年8月12日秉字第 0970812002號函，已表明原告自行勘查並請求被告檢核受 損項目及數量，並沒有要求共同會勘，亦有該函在卷可按 （參見本院卷第71頁）。雖原告上開98年9月3日函文提及 勘查現場，惟其內容並未主張路燈不亮部分，是否有要求 被告共同勘查該部分，並不明確。況且，至現場勘查僅在 於釐清損壞部分所需費用之負擔責任，原告仍負有應先修 復路燈之義務，是原告縱未至現場會勘，對於其未善盡應 先負責修復之義務，而違反上開工程契約之附件施工說明 書有關「1.26工程保固」責任並不生影響。是原告上節主 張，亦非可採。 ⒏從而，原處分以原告就本件系爭工程施設之路燈不亮部分 ，認定有違反政府採購法第101條第1項第9款規定「驗收 後不履行保固責任」及同條項第12款「因可歸責於廠商之 事由，致解除或終止契約」之情形，通知原告將刊登政府 採購公報，其認事用法即無違誤。 （二）有關「植栽撫育工作」部分： ⒈本件原處分有關「植栽撫育工作」部分，認定原告具有政 府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任」 及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」 等事由，無非以：「……另查本案工程之植栽撫育工作前 經貴公司申報第4次查驗，經本府派員查驗結果有缺失， 遂於98年7月8日以府工土字第0980159023號函請貴公司於 98年7月21日前改善完成並將改善情形報府，經貴公司函 報改善完成並經本府派員辦理複驗結果相關缺失未改善， 遂於98年8月11日以府工土字第0980189393號函請貴公司 於98年8月24日前改善完成並將改善情形報府，惟貴公司 並未於前揭日期前回覆亦未辦理改善，本府遂於98年9月 15日再以府工土字第0980213461號函限貴公司於98年9月 25日前辦理改善，惟貴公司仍未辦理改善。綜上，貴公司 並未依契約規定履行工程保固責任及植栽撫育工作，有契 約第20條第1款第8目及第11目所列情形，故本府依契約規 定於98年11月4日行文與貴公司終止本案契約。……」等 語為據（參見本院卷第14頁至第15頁），固非無見。惟查 ： ⑴依據系爭工程契約第16條第1款約定：「本工程土木及水 電、照明工程保固3年，自全部完工經驗收合格日之次日 起算。植栽撫育期限為1年。」及同條第4款約定：「植栽 撫育期間由乙方每2個月（第1期自驗收合格之次日起算， 第2期後依植栽查驗合格之次日起算）申請查驗1次，查驗 時如有缺失，經甲方通知乙方限期改善，複查結果未改善 完成，該植栽查驗以不合格處分，並限期改善再複查…… 。」（參見本院卷第51頁及第52頁），故需經被告驗收合 格後始進入保固期，即自96年12月21日起為保固期及植栽 撫育期開始。又上開約定植栽撫育期間固為1年，但依第4 款規定，原告應每2個月申請查驗1次，除第1期外，其他 均須以前期查驗合格次日起算2個月，參酌同條第7款約定 ：「工程保固保證金及植栽撫育退還辦法：本工程保固期 滿，保固保證金如未動支或有剩餘時，且無待解決事項後 ，由乙方檢具相關文件逕向甲方申請無息退還。植栽撫育 金分2期無息發還，由甲方在植栽撫育期間每經3次查驗合 格後，依乙方請求，發還總植栽育金50%，末期撫育金則 發還撫育金剩餘款。」顯見必須經查驗合格，始以每3次 查驗合格各發植栽撫育金50%之方式退還植栽撫育金。因 此，上開「植栽撫育期限為1年」，原則上係指原告必須 每2個月查驗均合格始可能達成，否則若有任何1期查驗不 合格，依上開契約約定須經原告改善完成至被告查驗認為 合格，始有可能起算下次查驗日期，則此勢必延誤下1期 之起算，故在原告有查驗不合格時，其植栽撫育期限即有 可能超過1年，故依契約之本旨而言，在上開植栽撫育義 務之履行期間應不受前揭約定條文第1款之1年期間所限制 ，始為合理。 ⑵本件原告於系爭工程完成驗收後，依契約約定以98年6月5 日（98）秉字第0980605001號函申報第4次查驗，經被告 以98年6月16日府工土字第0980134853號函通知原告派員 於98年6月24日會同至現場查驗，經查驗結果發現，計有 植栽槽雜草叢生、水黃皮計177株（契約178株），其中9 株疑有枯死情形、蘭嶼羅漢松計175株（契約176株），其 中66株疑有枯死情形、灌木及草皮查有枯死情形及部分喬 、灌木枝葉懸出車道，影響行車安全等缺失，被告遂以98 年7月8日府工土字第0980159023號函請原告應於98年7月 21日前改善完成並將改善情形回報被告等情，為兩造所不 爭執，並有上開函文附卷可稽（參見本院卷第280頁、第 106頁、第67頁）。雖被告主張其以98年7月8日府工土字 第0980159023號函請原告於98年7月21日前改善完成，經 原告函報改善完成，但被告派員於98年8月3日辦理複驗時 卻發現相關缺失仍未改善，遂以98年8月11日府工土字第 0980189393號函請原告於98年8月24日前改善完成，惟原 告並未於前揭日期前回覆亦未辦理改善等語。但查，被告 此部分主張為原告所否認，且原告亦稱系爭缺失業已改善 完成，並以98年7月21日秉字第0980721001號函檢附改善 後相關資料回報被告，嗣被告於98年8月3日辦理複驗後， 認定尚有相關缺失未改善，以98年8月11日府工土字第098 0189393號函請原告於98年8月24日前改善完成，原告仍以 98年8月12日秉字第0970812002號函檢送因莫拉克颱風造 成植栽損害之數量，請被告依契約提供適當苗木交由原告 依規定換植等語，有上開函文在卷足憑（參見本院卷第11 5頁、第70頁、第71頁），並非置之不理。且本件依原告 之聲請通知證人即被告承辦本件第4次查驗及複驗之人員 陳東壽到庭證稱：「……（提示本院卷第205頁植栽維護 查驗紀錄，這是你寫的嗎？）『查驗經過』這部分是我寫 的，這內容都實在。當天由廠商即原告公司開車到縣政府 ，會同我及主辦單位林士傑先生三人到現場，我們就沿著 142線彰鹿路現場沿線看植栽的維護情形及植栽槽的整潔 、灌木、喬木生長的情形方面作查驗工作，植栽槽的整潔 方面，我是看有無雜草叢生或被丟棄垃圾廢棄物，喬木方 面，是看生長情形，如果有枯萎的情形，就請廠商停下來 ，我就用鑰匙刮一下樹皮，看一下是否有枯死的情形，如 果有的話，我會當場跟廠商人員講喬木有枯死情形要更換 ，當場沒有作紀錄，我是當天有帶一張廢紙作初步的記載 在上面，沒有拍照，看完後我們就回縣政府，當天回去後 就將缺失情形都先告知廠商這邊，說今天看的缺失情形是 哪幾樣，接下來我們主辦單位林先生會將查驗紀錄拿給我 寫，我再把我登載的查驗情形寫在查驗紀錄裡面，紀錄單 中查驗經過的內容是我寫的，表格的其他部分是主辦單位 林士傑製作的，之後就是主辦單位的業務。這次之後，主 辦單位會通知廠商改善，在8月的時候我還有再去作1次複 驗，確切時間我已經忘記了。（提示本院卷206頁，這是 本案的複驗紀錄？內容實在？）對，這是前次缺失的複驗 ，內容實在。這次跟6月24日那次一樣由廠商來載，三個 人去看，這次我看的結果，跟前一次一樣都沒有改善，看 到雜草叢生，前一次的缺失這次還有。（複驗時，還是有 初驗時水黃皮其中9株枯死、蘭嶼羅漢松66株枯死、灌木 及草皮枯死、喬灌木枝葉懸出車道影響安全等這些情形？ ）這次去我的第一個印象就是雜草叢生，當時我就認為廠 商沒有改善，關於枯死的部分，第二次的查驗我就沒有去 注意有沒有作補植的動作，對水黃皮、蘭嶼羅漢松都就沒 有去注意，灌木的部分車子過去，我就能夠看到，這次查 驗應該可以確定的是有部分未改善，其他的部分我沒有去 注意看，之所以沒去注意，這可能是我當時第二次查驗時 ，到現場第一個印象看到還是雜草叢生，所以就覺得說廠 商沒有改善。除雜草叢生部分可以確定，矮灌木的部分應 該是有部分沒有補植，應該是這兩項部分可以確定。枝葉 懸出車道部分沒有去注意，除上面2項可以確定的部分外 ，其他的部分就沒有去注意。這次之後，我就沒有再去複 驗過，這次複驗後，我記得有在回程的車上跟廠商的人說 根本都沒有改善，廠商人員就回說我就已經作成這樣子， 不然你要怎麼樣，這次一樣沒有拍照，紀錄就跟之前一樣 ，是回來再作成複驗紀錄。複驗時承辦人員林士傑也有跟 著去，他有幫忙看，但主要的查驗人員還是我。（提示本 院卷70頁98年8月11日府工土字第0980189393號函予證人 ，這是複驗後縣政府所發的函，其內容實在？）該函如依 98年6月24日查驗的缺失內容下去發文的話，內容實在， 若是98年8月3日的查驗結果，就如同我前面所講的，有些 地方沒有去注意。……（請求提示被證18即鈞院卷205頁 ，上面記載水黃皮計177株（契約178株），其中9株疑有 枯死情形，請說明查驗的依據及判斷標準？）就像剛剛所 講的，喬木看到枯死的情形我們會停下來，是先以樹葉是 不是枯乾來作判斷，如果葉子都掉了，才用鑰匙刮樹皮看 裡面的情況，看樹幹或莖部分是不是已經沒有青綠色，判 斷它是否存活。（既然用鑰匙刮樹皮看裡面的情況是否有 青綠色就可以判斷是否存活，為何要在查驗紀錄上記載「 疑」有枯死？）因我本身不是園藝的，作查驗的話到底對 這種情形可否救活，不是有那種專業去做判斷，我只是依 一般生活經驗作判斷。（當時6月24日查驗時，就所謂其 中水黃皮9株疑有枯死、蘭嶼羅漢松66株疑有枯死，有無 具體逐株指出給廠商知道？）當天到現場，廠商開車，我 們看到枯死的情形就停下來，就會同他去現場刮作判斷。 （證人剛剛說98年8月3日複驗當天，你看到現場植栽槽有 雜草叢生、灌木枯死的情形，你看到當時，有沒有停下車 跟廠商說未改善的地方是何處？）複驗當天我們到現場， 是沒有停下車，我只有跟廠商講雜草叢生都沒有改善。… …」等語（參見本院卷第291頁至第295頁）。上開證人固 然證稱系爭工程有關「植栽撫育工作」98年8月3日植栽維 護查驗複驗紀錄（參見本院卷206頁）之內容為實在，惟 同時亦不否認到現場因第一印象發現雜草叢生，乃認為原 告並沒有改善缺失，故除確認前次「雜草叢生」及「矮灌 木未補植」兩項缺失外，其餘缺失皆未詳細注意及觀察等 語，包括「水黃皮計177株（契約178株），其中9株疑有 枯死情形、蘭嶼羅漢松計175株（契約176株），其中66株 疑有枯死情形、草皮有枯死情形及部分喬、灌木枝葉懸出 車道，影響行車安全」等缺失部分。證人既未就「雜草叢 生」及「矮灌木未補植」以外之缺失詳加注意及觀察，則 上開98年8月3日植栽維護查驗複驗紀錄所記載之各項缺失 內容，自不能僅以證人含糊泛稱為實在而認定為真實。況 且，證人自承認定植栽是否存活，皆係由伊下車親臨以鑰 匙刮樹皮之方式判斷之，然本件進行上開複驗時，證人則 始終未下車查驗，為證人證述如前，是上開複驗所發現「 矮灌木未補植」之缺失是否存在？可否僅以目視判斷之？ 亦令人存疑。固然，被告另提出98年8月11日及同年月20 日拍攝之現場照片（含電子檔檔案內容）佐證其98年8月3 日植栽維護查驗複驗紀錄內容之真實性（參見本院卷第 208頁至第222頁）。然查，上開照片僅能顯示植栽槽內之 有雜草叢生及部分灌木枝葉懸出車道之情形，至於系爭工 程是否有「水黃皮計177株，其中9株疑有枯死情形、蘭嶼 羅漢松計175株，其中66株疑有枯死情形、灌木及草皮查 有枯死情形」等缺失，則無法直接從該等照片予以判斷。 況且，該等照片拍攝時間，距離被告複驗之98年8月3日已 有8日以上，甚至於多達17日，依當時之天候，時值夏季 ，並甫經歷莫拉克風災，雨量充沛，有交通部中央氣象局 100年8月17日中象參字第1000010406號函檢附逐時氣象資 料表存卷可查（參見本院卷第418頁），雜草及灌木迅速 長成，亦非不可能，是尚難僅憑該等照片即逕行認定系爭 工程有前揭98年8月3日植栽維護查驗複驗紀錄所記載之各 項缺失。因此，本件被告所製作之98年8月3日植栽維護查 驗複驗紀錄，既經承辦人員到庭坦言並未確實查驗，則其 所記載之內容即存有重大瑕疵，尚難遽信為真實。 ⑶再者，原告於98年6月24日查驗後，即就被告所指水黃皮 及羅漢松疑有枯死及灌木枯死等情形，委請廠商進行改善 ，此經證人即廠商張鴻益到庭證稱：「……（你有參與本 件系爭工程植栽撫育的工作？）有，這個工程是從96年開 始我就參與，我不是原告這個工程的小包，是我之前上班 的公司承包原告彰鹿路這個工程，那間公司叫松築園藝， 我作種植中央分隔島上面的植栽，有水黃皮、羅漢松、還 有矮灌木、還有一段是一些草皮，就這些。我做的是施工 部分，做到97年時，工程驗收完後，松築園藝公司倒掉， 老闆就跑掉了，後來過一陣子，原告公司打電話給我，說 因為彰鹿路工程植栽有部分死亡情形，叫我幫他們補植， 補植的時間在98年6月底、7月份的時候，是種植一些羅漢 松，一些矮灌木，還有幾棵水黃皮，數量方面羅漢松有40 棵，水黃皮約3或4棵，灌木的部分好幾種，數量有好幾百 棵，數量資料的話，還沒補植之前我有先去現場看，再把 數量的資料給原告公司，他們買來後我再幫他們施工種植 ，灌木的部分，有法國紅莧、馬櫻丹、秋海棠、威氏鐵莧 、黃金榕，其餘還有幾樣東西，我忘記了，數量每一種就 是幾百棵，每棵都小小的而已，是一株一株種植，種植整 排。……（補植當天的工作，除了補植植栽外，還有作其 他的事情？）沒有，我們補植就把枯死的挖掉，再種植新 的，就這樣而已，其他的就沒有，沒有作除草或者修剪花 木的工作。（補植的植栽，是不是要跟原來種植的相同？ ）死的是那一種，就照原來的樹種下去補植，剛才講的那 些都是原來都有種的。……（證人說補植之前有先到現場 去看，請證人說明當時是怎樣看的？）我當初我去看的時 候，是從彰鹿路的台塑加油站開始，一直巡到最後面的工 程路段。（就水黃皮、羅漢松是逐棵去查看？）有葉子的 話，就不用下去看了，完全沒有葉子的，我就會逐株下去 看，一定會下去看。……（請提示被證20現場照片，你到 補植的現場，現場的現況，特別是雜草的狀況是否跟照片 相似？）當時我去補植時，雜草沒有這麼長，是有雜草， 有泥土一定會有雜草，因為夏天很熱、溫度高，雜草、樹 木在長一定很快，我是6月底7月初的時候去補植，我記得 是在88水災之前大約1個月的時候。（證人說雜草在長很 快，從你補植完到本件卷208至212頁的照片，草要長到這 麼長，要多久的時間？）夏天的話，差不多一個月左右就 會長到那麼高。……」等語屬實（參見本院卷第295頁至 第298頁），並有原告於98年7月21日函報被告已改善完成 缺失所附之照片（即缺失改善作業過程中之拍攝照片）、 購買清潔工具、羅漢松苗木及僱工清掃等統一發票、付款 支票等件可資佐證（參見本院卷第115頁至第118頁、第24 4頁至第248頁）。其中，原告於98年7月21日函報被告已 改善完成缺失所附之照片，並有電子檔翻印之檔案內容證 明照片係於98年7月11日、13日、19日、21日所拍攝（參 見本院卷第358頁至第367頁）。顯見，原告於被告第4次 查驗後應有進行植栽補植及清除雜草等改善工作。雖依被 告上開所提出98年8月11日及同年月20日拍攝之現場照片 （參見本院卷第208頁至第222頁）顯示，植栽槽內仍有雜 草叢生及部分灌木枝葉懸出車道之情形，惟該等照片拍攝 時間，距離原告清除雜草拍攝照片之時間98年7月11日， 已有將近1個月，依照上開證人張鴻益之證述內容，1個月 已足以長成如被告上開所提出98年8月11日及同年月20日 所拍攝之雜草高度，故不能藉此反推原告於98年6月24日 查驗後均未進行任何改善動作。本件原告既已於被告第4 次查驗後進行植栽補植及清除雜草等改善工作，則本件即 難僅憑上開未經確實查驗之98年8月3日植栽維護查驗複驗 紀錄，遽予認定原告未改善相關缺失。 ⒉按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束 ，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處 分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之 結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及 理由告知當事人。」行政程序法第36條及第43條分別定有 明文。本件原處分有關「植栽撫育工作」部分，認定原告 具有政府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固 責任」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止 契約」等事由，無非是以「……另查本案工程之植栽撫育 工作前經貴公司申報第4次查驗，經本府派員查驗結果有 缺失，遂於98年7月8日以府工土字第0980159023號函請貴 公司於98年7月21日前改善完成並將改善情形報府，經貴 公司函報改善完成並經本府派員辦理複驗結果相關缺失未 改善，遂於98年8月11日以府工土字第0980189393號函請 貴公司於98年8月24日前改善完成並將改善情形報府…… 」為事實依據。然查，上開被告98年8月3日植栽維護查驗 複驗紀錄，既未經查驗人為確實查驗，且原告亦提出業已 改善系爭缺失之證明，已如前述，則本件即不能認定原告 有缺失未改善之情形。從而，被告據以核發98年8月11日 府工土字第0980189393號函，請原告應於98年8月24日前 改善系爭缺失，及隨後以上開理由認原告未依契約約定履 行植栽撫育工作，認有契約第20條第1款第8目及第11目所 列情形，以98年11月4日府工土字第09802 68093號函通知 與原告終止屬植栽撫育工作部分之契約，暨以原處分函通 知原告，將依政府採購法第101條第1項第9款及第12款規 定刊登政府採購公報等，即乏所據，依照前揭說明，本件 自有事實調查及採證上之違誤，難謂合法。 （三）復按，行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原 則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多 種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少 者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利 益顯失均衡。」經查，政府採購法第101條第1項規定僅有 第3款、第8款、第10款及第14款之停權事由必須廠商違反 情形「情節重大」，其餘停權事由並無「情節重大」之要 件，本件係根據上開規定第9款及第12款之情形作成原處 分，該規定並無情節重大之要件，因此只要廠商有驗收後 不履行保固責任或因可歸責於廠商之事由，致解除或終止 契約者，被告即得作成刊登政府採購公報之行政處分。又 依系爭工程契約第20條第1款約定：「乙方履約，有下列 情形之一，甲方得不經催告以書面通知乙方終止或解除契 約……並應得依政府採購法第101至103條規定辦理……8 、無正當理由而不履行本契約者。……11、乙方未依本契 約規定履約，自接獲甲方書面通知日起十日內或書面通知 所載較長期限內，仍未改善者。」因此，只要原告在保固 期間內無正當理由而不履行本契約者或未依契約約定履約 經被告以書面通知起10日內仍未改善，被告即得終止契約 並依政府採購法第101至103條規定辦理。本件原處分有關 「植栽撫育工作」部分，認定原告具有政府採購法第101 條第1項第9款「驗收後不履行保固責任」及第12款「因可 歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」等事由，雖經本 院審理後認為其事實調查及採證有所違誤，並非合法，已 如前述；然原告另關於路燈不亮部分，仍有違反政府採購 法第101 條第1項第9款規定「驗收後不履行保固責任」及 同條項第12 款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止 契約」之情事，是被告作成刊登政府採購公報之行政處分 ，依照上開說明，尚難謂有何違法之處。況且，路燈為該 系爭工程（含水電照明工程）之重要項目，路燈不亮當無 法使系爭工程完工後能保持其合於用益之狀態，故難認原 告已符合債之本旨為給付，縱其修復費用未達一定工程金 額比例，其違約情節亦難謂非重大。因此，原告主張「縱 認原告就上開路燈不亮仍需負保固責任，被告終止契約及 將原告刊登政府採購公報之舉顯違反比例原則。」云云， 要非可採。 八、綜上所述，原處分關於植栽撫育工作部分，原告是否違反政 府採購法第101條第1項第9款及第12款，其認定事實雖有違 行政程序法第43條之採證法則，致在適用上開法律時產生錯 誤，異議處理結果及申訴審議判斷未予糾正，本均應予撤銷 ，惟因原告另關於路燈不亮部分，有違反政府採購法第101 條第1項第9款規定「驗收後不履行保固責任」及同條項第12 款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情形， 違章行為事證明確，於原處分應依該條規定通知原告刊登政 府採購公報之結論並不生影響，是本件即應予以維持，原告 訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，即無理由 ，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決 之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　10　　月　　13　　日 臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官　王 茂 修 法 官　莊 金 昌 法 官　劉 錫 賢 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由 書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前 提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本 ）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　10　　月　　13　　日 書記官 莊 啟 明