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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度再更二字第1號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年7月30日辯論終結 再審原告　　劉玉秀 特別代理人　盧正忠 再審被告　　臺中市政府 代　表　人　胡志強 訴訟代理人　周志峰　律師 上列當事人間因損害賠償事件，再審原告及盧正義、盧惠敏及盧 正忠等人對於中華民國98年11月12日最高行政法院98年度裁字第 2773號裁定，聲請再審，經最高行政法院以99年4月8日99年度裁 字第829號裁定將該院98年度裁字第2773號裁定及本院97年度再 字第40號裁定廢棄，並將本院97年度再字第40號案件發回更審， 前經本院100年12月15日99年度再更一第2號判決駁回再審原告及 盧正義、盧惠敏及盧正忠等人再審之訴，再審原告及盧正義、盧 惠敏及盧正忠等人不服，提起上訴，經最高行政法院於101年5月 31日以101年度判字第481號判決將原判決關於駁回再審原告依行 政訴訟法第273條第1項第1款、第2款提起再審之訴及該訴訟費用 部分廢棄發回本院更審，本院更為判決如下︰ 主 文 再審之訴駁回。 本審及發回前上訴審之訴訟費用，除確定部分外，餘由再審原告 負擔。 事實及理由 一、程序事項： （一）按「言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當 事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人， 經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判 決。」「有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條 聲請，並延展辯論期日：……二、當事人之不到場，可認 為係因天災或其他正當理由者。」行政訴訟法第218條準 用民事訴訟法第385條第1項、第386條第2款定有明文。上 開民事訴訟法第386條第2款之條文內容係於92年2月7日修 正公布（92年9月1日起施行），其修正理由載明：「當事 人因有正當理由而未於言詞辯論期日到場者，法院自不宜 依前條規定准依到場當事人之聲請由其一造辯論而為判決 ，以保障有正當理由不到場當事人在程序上之權利。爰將 第二款之『不可避免之事故』，修正為『正當理由』，由 法院審酌具體情形而為認定，緩和原對不到場當事人之嚴 格限制，以求周延。」因此，當事人如有因天災或其他正 當理由不到場者，法院即不宜依前條規定准依到場當事人 之聲請由其一造辯論而為判決，以保障有正當理由不到場 當事人在程序上之權利。反之，若當事人非因天災或其他 正當理由者，基於保障到場當事人之訴訟權及訴訟案件正 常合理之進行，到場當事人非不得聲請由其一造辯論判決 。本件再審原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，雖 再審原告之特別代理人盧正忠具狀主張：特別代理人因有 事，須於103年7月29日（星期二）晚間離開臺中，無法到 庭為由聲請變更期日等語。然查，再審原告之特別代理人 僅聲稱有事須於103年7月29日晚間離開臺中，但未具體表 明係因何事須離開臺中及如何無法到庭等，自無從判斷其 是否有正當理由不到場。況且，本件言詞辯論期日為103 年7月30日上午11時，並非103年7月29日晚間，兩者時間 並不衝突，自不能認該離開臺中之事由，確實將妨礙其於 103年7月30日上午11時出庭參加言詞辯論，而不能合理行 使其在程序上之權利，是再審原告之特別代理人前揭聲請 變更期日之主張尚難認係上開法規所欲保障之範圍。因此 ，本件應認再審原告未到場，並無行政訴訟法第218條準 用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟 法第385條第1項前段規定，依再審被告之聲請，由其一造 辯論而為判決。 （二）次查，本件最高行政法院99年度裁字第829號裁定將本院 前審97年度再字第40號裁定廢棄發回更審，理由略以：「 ……復按對於高等行政法院判決於上訴期間內提起上訴， 本院以其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者 ，對於原判決提起再審之訴時，其再審不變期間應自裁定 送達時起算（參司法院院解字第3007號解釋）；而對於高 等行政法院判決逾越上訴期間後之上訴，本院以上訴逾期 為不合法裁定駁回者，則應自原判決確定之翌日起算再審 不變期間，不得自駁回上訴裁定確定翌日起算再審不變期 間，否則，當事人於判決上訴及再審期間逾越後，先對判 決提起上訴，俟法院以其上訴逾期，裁定駁回其上訴後， 反而可依裁定翌日起算判決再審期間，得對該判決提起再 審之訴，無疑許當事人依其個人意思延展再審法定不變期 間，顯非法之所許。……足見聲請人對原審法院94年度訴 更一字第30號判決之上訴，實際上並未逾期，依上開說明 ，本件30日之再審期間，應自本院98年度裁字第2346號再 審裁定送達之日即97年10月7日起算，聲請人於97年11月5 日提起再審，並未逾30日之法定不變期間。乃原審法院97 年度再字第40號裁定，認聲請人之再審，已逾法定不變期 間，而駁回其再審之訴，即有違誤，聲請人不服，提起抗 告，求為廢棄，即屬有理由。本院98年度裁字第2773號裁 定未察，以抗告無理由而予駁回，適用法規顯有錯誤，從 而，聲請人據行政訴訟法第273條第1項第1款規定聲請再 審，即屬有理由。因將本院98年度裁字第2773號裁定及臺 中高等行政法院97年度再字第40號裁定均予廢棄，由臺中 高等行政法院就聲請人對原審94年度訴更一字第30號判決 所提再審之訴另為裁判。」茲再審原告及盧正義、盧惠敏 及盧正忠等人不服本院前審94年度訴更一字第30號判決， 前曾提起抗告，經最高行政法院97年度裁字第4624號裁定 以上訴逾期駁回在案，因屬終審法院之裁定不得聲明不服 而告確定。觀諸上開最高行政法院99年度裁字第829號裁 定之前後文義，在對於高等行政法院判決於上訴期間內提 起上訴，最高行政法院以其上訴另有其他不合法情形，以 裁定駁回其上訴者，其再審不變期間應自該最高行政法院 之裁定送達時起算。是本院前審94年度訴更一字第30號判 決之再審不變期間即應自該前揭最高行政法院97年度裁字 第4624號裁定送達時起算。因此，上開最高行政法院99年 度裁字第829號裁定所載「本件30日之再審期間，應自本 院98年度裁字第2346號再審裁定送達之日即97年10月7日 起算」，顯係「本件30日之再審期間，應自本院97年度裁 字第4624號再審裁定送達之日即97年10月7日起算」之誤 載，再審原告提起本件再審之訴關於行政訴訟法第273條 第1項第1款及第2款再審事由部分並未逾期。從而，再審 被告主張：本件30日之再審期間，實應自最高行政法院98 年度裁字第2346號再審裁定送達之日即98年10月8日起算 ，而非自97年10月7日起算，再審原告及盧正義、盧惠敏 及盧正忠等人於97年11月5日提起99年度再更一字第2號再 審之訴，顯係在本院前審94年度訴更一字第30號判決尚未 確定之前提起，於法未合云云，容屬誤會，洵非可採。 二、事實概要： 緣臺中市○○○○○道路（完工後路名為環中路），因其上作 高架道路通往彰化，屬中央政府重大建設，又該路段甚長， 其不牽涉變更都市計畫者，經再審被告報請前臺灣省政府核 准辦理徵收，而其中「12期重劃-7期重劃-永春路段」，依 臺中市都市計畫有屬市地重劃優先發展區，亦有屬市地重劃 後期發展區，均須先辦理都市計畫個案變更解除開發限制， 始得辦理土地徵收。再審被告乃依內政部81年6月30日臺內 地字第8187484號函釋准許先由土地所有人提供土地予地方 政府開闢道路，待地方政府辦理市地重劃時再以列入參加分 配土地，不予徵收意旨，於民國（下同）82年間召開80米外 環道路用地、地上物補償說明會，向業主說明如業主同意提 供土地供被告先行使用，迨重劃時即可參加土地分配，不予 列入徵收。會後並以82年2月16日82府工土字第15212號函檢 送「召開80公尺外環道路（12期重劃區）用地地上物補償說 明會」紀錄1份，及於說明欄中敍明「各業主之土地係本市 東、西向快速道路工程用地（80米外環道路用地），因該等 土地本府將列入12期重劃範圍，業主如同意本府先行使用俟 重劃時再參加分配者將不列入徵收。」再審原告收受該函後 於82年3月2日簽立同意書，將其所有坐落臺中市○○區○○ 段3261、3262、3272-1、0000-0○○○區○○段34-12、35- 13、35之23、35之33地號等8筆土地（下稱系爭土地），同 意再審被告先行使用開闢道路，俟再審被告辦理市地重劃時 將該土地加入計算分配土地。再審被告於各土地所有權人均 出具土地使用同意書後，即以82年12月7日府工土字第14211 9號公告該市83年度「12期重劃-7期重劃-永春路段」（12期 重劃範圍內）工程用地範圍內原有障礙建築物之拆除、遷讓 、補償等事項，並於公告事項欄中略稱：「12期重劃-7期重 劃-永春路段」（12期重劃範圍內）工程所需經費已列入83 年度預算並經本市議會審議通過，工程用地範圍內原有障礙 建築物拆遷補償費、另行依規定辦理發放，並預定於83年3 月15日以前預備遷讓等語。嗣並以82年12月8日82府工土字 第142120號函通知再審原告等56位業主，稱80米外環道路新 闢工程，準備於83年3月間施工，用地範圍內原有障礙建築 物限於83年3月15日以前切實自行拆除或遷讓完畢，逾期未 拆者依法派工代為執行。盧正忠收受該函後，以83年3月21 日臺中郵局第1451號存證信函通知再審被告，指其尚未獲發 放補償費，竟收受拆除通知等語。再審被告即以83年3月31 日83府工土字第27197號函復盧正忠，略稱：因拆遷經費預 算動支需經市議會審議通過後辦理，在未通知發放補償費前 ，建物暫緩拆除等語。嗣該筆預算經臺中市議會臨時會通過 後，再審被告另以84年9月30日84府工土字第134247號公告 83年度「12期重劃-7期重劃-永春路段」（12期重劃範圍內 ）工程用地範圍內原有障礙建築物之拆、遷、補償事項，並 於公告事項欄中載明該工程所需經費已列入83年度預算並經 市議會臨時會審議通過，依都市計畫辦理開闢，工程地上建 物補償金額詳見地上物補償清冊，該清冊陳列於本府工務局 、西屯區公所、四墩里里辦公處、潮洋里里辦公處公開展覽 ；公告期間：30天（自84年9月29日起至84年10月28日止） ；建物權利人或利害關係人，對公告事項如有異議，應在公 告期間內檢附有關文件，以書面向本府提出，逾期概不受理 ；公告期滿之翌日起15日內，發放地上物補償費等語。再審 原告在系爭土地上建有門牌號碼臺中市西屯區西墩里西墩南 1巷1號建物及同巷2-1號建物（下稱系爭建物），於84年6月 22日就其中2-1號建物部分移轉盧正義等人共有，並由再審 原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人按其建物面積分別於84 年至85年間領取拆除補償費及自動拆遷獎勵金。而土地部分 除35之33地號外，再審原告亦分別於89年9月至同年12月間 贈與其子女盧正義、盧惠敏及盧正忠等人。迄至92年1月22 日，再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人向再審被告請 求確認再審被告開闢環中路（臺中港路至西屯路間）其地上 物拆遷公告無效或違法，並請求再審被告賠償其損害。經再 審被告分別以92年3月14日府法賠字第0920035961號函拒絕 賠償、92年4月2日府建土字第0920047093號函否認拆遷公告 無效，再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人不服，遂提 起確認行政訴訟合併請求損害賠償之訴。嗣經本院於92年12 月18日以92年度訴字第481號判決駁回後，再審原告及盧正 義、盧惠敏及盧正忠等人不服，向最高行政法院提起上訴， 經該院於94年8月11日以94年度判字第1216號判決，將原判 決（即92年度訴字第481號判決）廢棄發回本院審理，本院 於95年9月7日以94年度訴更一字第30號判決（下稱原確定判 決）駁回後，再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人仍表 不服，向最高行政法院提起上訴，經該院於97年9月30日以9 7年度裁字第4624號裁定駁回再審原告及盧正義、盧惠敏及 盧正忠等人之上訴。再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等 人復分別對原確定判決及97年度裁字第4624號裁定分別向本 院及最高行政法院提起再審之訴或聲請再審，經本院於98年 6月11日以97年度再字第40號裁定及最高行政法院於98年9月 30日以98年度裁字第2346號裁定駁回再審之訴或聲請。再審 原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人復對97年度再字第40號 裁定不服，向最高行政法院提起抗告，經最高行政法院於98 年11月12日以98年度裁字第2773號裁定駁回抗告。再審原告 及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人遂對本院97年度再字第40號 裁定及最高行政法院98年度裁字第2773號裁定聲請再審，經 最高行政法院於99年4月8日以99年度裁字第829號裁定，將 最高行政法院98年度裁字第2773號裁定及本院97年度再字第 40號裁定均廢棄，並將本院97年度再字第40號案件發回本院 更審。其後再經本院於100年12月15日以99年度再更一第2號 判決駁回再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人再審之訴 ，再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人不服，提起上訴 ，經最高行政法院於101年5月31日以101年度判字第481號判 決就本院99年度再更一第2號判決關於駁回再審原告依行政 訴訟法第273條第1項第1款、第2款提起再審之訴及該訴訟費 用部分廢棄發回本院更為審理。 三、本件再審原告主張： （一）依最高行政法院99年裁字第829號裁定意旨，本院99年度 再更一字第2號判決之再審原告對於原確定判決聲明不服 提起再審之訴，已符行政訴訟法第277及276條提起再審之 訴的程式規定，提起再審並無逾時問題。又原確定判決所 提出的電子地政資料並無法證明再審原告為當時兩建物的 所有權人，而再審原告所提出的建物登記影本可證明所有 權人應為東義木業股份有限公司（下稱東義公司），確定 不是再審原告。因其漏未斟酌上揭事實，讓該行政契約因 涉及第三人且無其書面同意而致不生效力的事實，嗣確定 判決其所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，且 與解釋有所牴觸，已構成行政訴訟法第273條第1項第1、1 3、14款的再審事由，再審原告因此提起再審，應已符合 同法第277條再審程式的相關規定，合先敘明。 （二）原確定判決確有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款 及第14款之再審事由： ⒈行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行 政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為 其判決基礎。」原確定判決係最高行政法院94年度判字第 1216號判決發回更審之案件。最高行政法院在判決為廢棄 理由中詳述：「茍修築計畫未經報請上級市區道路主管機 關核定者，自不得據以執行障礙建築物之拆除、遷讓及補 償，否則其處分即為違法。」及「原審就其認定之事實適 用法律後，依前述理由，駁回上訴人於原審之訴，固非無 據。惟上訴人於上訴狀主張系爭道路修築計畫是否有依市 區道路條例第6條規定，報請上級市區道路主管機關核定 後，公布實施一節，原審並未依職權予以調查等語，以此 指摘原判決違背法令。揆之前開規定及說明，系爭道路修 築計畫有無報經上級市區道路主管機關核定，攸關系爭公 告及函是否違法，原審原應依職權調查，茍未查明，即無 法正確判斷原處分是否違法，乃原審未遑為之，即遽認原 處分合法，經核尚有違誤。」可知其關於法律上的判斷就 是應適用市區道路條例，但再審被告有無將道路修築計畫 報請上級機關核定，為是否有符合市區道路規範的重要依 據。如有，行政行為即屬合法，反之就是違法。因確定判 決中並未提出或說明任何新的事實依據，其所提到的證物 均存在卷宗內。本件發回後亦無法律或是事實狀態變更， 諸如法規已修改或是廢止、解釋、判例已變更或最高行政 法院所持見解已與其全院會議決議相反者。嗣在無新的法 律變更與事實狀態的改變，確定判決如何可不受上揭行政 訴訟法第260條之拘束與適用？且依自我拘束原則，更審 判決與上訴最高行政法院判決皆應受前判決法律上的判斷 為其判決基礎，即應以前次廢棄之理由作為審查事實審行 政法院是否確實遵守之基礎，不得藉口各庭獨立審判而造 成歧異。縱使有不同的法律見解都應限縮在最高行政法院 的法律見解內（應詳查再審被告是否有將系爭修築計畫報 請上級機關核定）。故原確定判決審理法官的判決基礎應 以「系爭道路修築計畫是否有依市區道路條例第6條規定 ，報請上級市區道路主管機關核定後，公布實施一節。」 為主。原確定判決未予以斟酌，故依273條第1項第13或14 款提出再審；該案法官不但沒有對最高行政法院所提的廢 棄理由依職權調查，反而認為「系爭道路修築計畫是否有 依市區道路條例第6條規定，報請上級市區道路主管機關 核定後，公布實施一節，無審究之必要，先予敘明。」明 確違反行政訴訟法第260條第3款，不適用應適用的法規， 故原確定判決屬適用法規顯有錯誤，具備行政訴訟法第27 3條第1項第1款之再審事由。另再審被告於之前的筆錄及9 5年5月5日府建土第0000000000號函復鈞院自承地上物的 拆遷係依市區道路管理條例第11條規定辦理公告、補償、 拆除及遷讓等事項，即本件地上物相關規定應適用市區道 路管理條例，且為原確定判決所採信。所以，其是否有依 同法第6條的規定，報請上級市區道路主管機關核定後公 布實施一節，即有其重要性。原確定判決未查此事實，逕 自認定無需審究，顯有違誤，故此判決的適用法規顯然有 錯誤，且系爭道路修築計畫有無報經上級市區道路主管機 關核定，攸關系爭公告及函是否違法，在沒有合法的法律 依據與程序下，只以2紙公告及函即可課予再審原告等需 拆遷其地上物之義務，顯然違反法律保留及中央法規標準 法之規定，再審被告不願提出相關的證明，證實自己行政 行為的合法性，依法理應做出有利於再審原告之判決。本 件發回更審，對上開事項應認真斟酌，若因有新事實依據 或是法律變更請於準備程序或言詞辯論庭中指證，方符行 政訴訟法第125條第1項之規定「行政法院應依職權調查事 實關係，……」以免突襲裁判。 ⒉建物所有權為（不動產）物權的一種，依物權法定原則與 民法第758條：「不動產物權，依法律行為而取得、設定 、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以 書面為之。」故本件系爭建物於再審原告82年3月2號簽立 土地使用同意書時是否為再審原告所有？自應以地政事務 所的建物登記簿為判斷依據。原確定判決因再審原告出具 土地使用同意書與再審被告，認定兩者間已成立行政契約 及「查原告盧正義等共有坐落臺中市西屯區西墩南一巷2- 1號房屋，其坐落基地為同市○○段3272及3272-1地號2筆 土地，該2筆土地及房屋，原均屬原告劉玉秀所有，至84 年6月22日始移轉登記與原告盧正義等，此有本院調閱之 臺中市電子地政資料附卷可稽，而土地部分，更延至89年 間始移轉登記與原告盧正義等，此有土地登記簿謄本附在 原處分卷可證，足徵原告劉玉秀於82年3月2日出具同意書 時，系爭土地及建築改良物全部均係其所有，原告劉玉秀 於其所有時既出具同意書，將土地提供與被告作道路使用 ，以換取不被徵收而於12期市地重劃時分配土地，依法即 有於移轉房屋及土地所有權與其子女時，告知其子女盡其 提供土地之義務，……」云云，作為駁回再審原告之訴的 理由。但經盧正義申請閱卷後發現臺中市電子地政資料上 僅註明盧正義與盧惠敏各持有二分之一權利，登記日期為 84年6月22日，登記原因：買賣，與土地部分係受贈自再 審原告顯有不同。既然登記是買賣，就非贈與或是移轉， 建物買方何須承繼賣方須以書面登記才生效且並未在地政 機關登記的「同意臺中市政府使用土地」之他項義務呢？ 這就違背經驗法則。嗣僅憑上揭地政電子資料是無法證明 82年3月2日時系爭兩建物登記的所有權人是再審原告且是 由其移轉給盧正義與盧惠敏。上開移轉登記，並未註明權 利移轉交付人是誰，不知原確定判決如何認定系爭建物為 再審原告所有。後盧正義親自至地政事務所聲請調閱建物 登記簿謄本後發現，系爭建物自72年6月25日到84年6月21 日間的所有權人登記為東義公司，即盧正義與盧惠敏的權 利移轉交付人係東義公司，非再審原告。事實上再審原告 於82年3月2日出具土地使用同意書時，並非系爭建物之所 有權人，且並無該建物所有權人出具同意書的資料，如何 僅憑該土地使用同意書，即可證明盧正義、盧惠敏、盧正 忠是事前知悉、已同意拆除系爭建物，事實上盧正義、盧 惠敏、盧正忠均無出具同意書給再審被告。換言之，在82 年3月2日時2-1號建物的所有權人及86年間出售給再審原 告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人者，確定是東義公司而 不是再審原告，另因無登記資料可顯示並確定當時再審原 告就是1號建物的所有權人。因此，再審原告出具同意書 當下，確定不是系爭兩建物之所有權人，此點與原確定判 決認定作為判決基礎的事實顯有出入，屬違背事實及行政 訴訟法第125條第1項之規定。在沒有地政機關的建物登記 可證明再審原告於出具土地同意書時為系爭建物的所有權 人，原確定判決僅憑電子地政資料之記載，推定再審原告 係為當時的兩建物所有權人，尚嫌速斷。縱依其特殊法律 見解，認定可因地上物係再審原告移轉給盧正義、盧惠敏 及盧正忠等人（包括買賣的情況），即可使再審原告及盧 正義、盧惠敏及盧正忠等人負有同意拆遷地上物的義務， 嗣因再審原告當時並非是兩建物所有權人而失所附麗，原 確定判決作為判決基礎的事實顯有違誤，違反經驗法則， 既然事實認定有誤，原適用的法規即有違誤，即判決不適 用法規或適用不當，同為行政訴訟法第273條第1項第1款 之再審事由，且亦為判決違背法令。故依再審原告及盧正 義、盧惠敏及盧正忠等人所提出中興地政事務所的2-1號 建物登記謄本為證據，可證明出具土地同意書當下的建物 所有權人確定不是再審原告，原確定判決以再審原告出具 土地同意書時，同為系爭建物當下的所有權人為裁判基礎 ，作出不利再審原告的判決，顯有疏漏，亦為同法第273 條第1項第13、14款的再審事由。再審原告據此提起再審 ，求為廢棄確定判決應屬有理由。 ⒊行政程序法第140條規定：「行政契約依約定內容履行將 侵害第三人之權利者，應經該第三人書面之同意，始生效 力。……」又最高行政法院98年度判字第1466號裁判要旨 ：「行政程序法第140條第1項規定行政契約依約定內容履 行將侵害第三人之權利者，應經該第三人書面之同意，始 生效力，其規範目的，乃在避免行政機關締結行政契約賤 售公權力或濫用公權力致侵害第三人之權利。……故該條 之適用範圍應認僅限於處分契約（直接引起第三人權利變 動者）或第三人負擔契約（約定由第三人對他方為給付者 ）。」對於行政契約的效力，訂有明文。確定判決以再審 原告出具土地使用同意書當下為系爭建物所有權人，與再 審被告間已成立行政契約，得據以該行政契約請求再審原 告拆除系爭兩建物，惟再審原告於82年3月2日出具土地使 用同意書時並非系爭建物所有權人，已如前述，且系爭建 物當時的所有權人並無書面同意拆遷的事實，被告拆遷系 爭建物時，當下的建物所有權人即再審原告及盧正義、盧 惠敏及盧正忠等人亦無書面同意拆遷地上物，此為原確定 判決所不爭執。依上開行政程序法第140條與最高行政法 院98年度判字第1466號裁判要旨，應經該第三人書面之同 意，始生效力。是故以該土地使用同意書為基礎的行政契 約作為拆遷系爭建物顯然不生效力，應屬無效。原確定判 決未查，在無第三人書面同意的情況下，遑論該行政契約 有效，嗣可用於請求第三人拆遷其所有的系爭建物，顯有 疏漏與違誤之處，同屬有行政訴訟法第273條第1項第1款 的再審事由。 ⒋依再審被告所公告的都市計畫，系爭建物所在為優先發展 區，應以重劃方式整體開發，係依都市計畫法第48條等相 關規定。惟再審被告承辦人員先誤為後期發展區，依後期 發展區在未定都市計畫開發方式前，得依土地使用同意書 先行開闢的解釋函為基礎，要求地主須出具土地使用同意 書方可參與重劃。惟該區域既已公告用重劃方式整體開發 ，且重劃相關規定並無地主須出具同意書方可參與的限制 ，嗣再審被告要求地主出具土地使用同意書，即增加法律 所無的限制，與法律保留原則有違，自屬違法，且有適用 法規錯誤之虞，亦違反該區的都市計畫公告就是違反自我 拘束原則。另參照司法院釋字第324號解釋，當時並無公 法（行政）契約的基本規範，意即再審原告出具同意書時 同年3月2日時，法律上並無可用行政契約的依據，即依法 無據。如仍堅稱可以該行政契約作為取得土地的依據，則 應其與都市計畫法第48條兩相競合，應優先適用都市計畫 法第48條，因為它是特別法，故採土地使用同意書的方式 （行政契約）即有適用法規錯誤之虞。次查「行政機關基 於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律 規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受 給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成 立行政契約關係。」為釋字第348號所明定。如依確定判 決所稱該土地使用同意書已成立行政契約，而土地法為基 本法，自無排除其適用，如由地主出具土地使用同意書方 式開闢道路就會造成土地仍屬私有，違背土地法「公共交 通道路不得為私有」的禁制規定，同屬違背上揭釋字348 號所稱行政契約成立的前提：不違反法律規定。又行政程 序法第140條第2項：「行政處分之作成，依法規之規定應 經其他行政機關之核准、同意或會同辦理者，代替該行政 處分而締結之行政契約，亦應經該行政機關之核准、同意 或會同辦理，始生效力。」原確定判決未審酌再審被告以 行政契約（土地使用同意書）方式取得土地是否有無報請 上級機關核准？有無聲請公文案號與核准函等，均未確認 ，且未詳查已違反上揭土地法之禁制規定與釋字第348號 所稱行政契約成立的前提，遑論該行政契約成立且有效， 顯有疏漏。又該行政契約成立、有效、合法等？土地取得 方式是否合法？均為行政法院的職責，原確定判決卻疏於 審查，怠於行使規範審查權，屬同法第273條第1項：適用 法規顯有錯誤，亦即同法第243條第1項：判決不適用法規 或適用不當者，為判決違背法令。再審原告依此聲請再審 ，屬已提出具體之情事。 ⒌另依法定聽審原則，係指法院作成裁判前，對於據以作成 決定的基礎包括事實與法律根據，必須讓當事人於程序中 暸解與適度表示意見之機會之原則。此一原則，亦為當事 人在行政訴訟程序上具有程序主體性，避免遭受突襲性裁 判，所確立的基本原則，亦稱正當法律程序原則，我國大 法官對此甚為重視，相關解釋有司法院釋字第166號、第2 51號、第368號、第384號、第396號、第418及第436號等 。在行政訴訟法中如第96條規定之文書利用權、第125條 規定之審判長闡明義務、第141條規定之證據調查結果之 辯論權、第154條規定之當事人詢問權與第189條規定之判 決以辯論及證據為基礎等。原確定判決所引為判決基礎之 臺中市電子地政資料，其查詢的時間為95年9月4日，而此 案的言詞辯論期日為同年的8月31日，原確定判決所依據 的證據明顯未經過再審原告及再審被告暸解與適度表示意 見，故判決屬突襲性裁判，嚴重違背正當法律程序原則， 未適用應適用之法律，屬適用法規顯有錯誤，具備行政訴 訟法第273條第1項第1款之再審事由。 ⒍在再審被告給鈞院92年9月17日行政訴訟補充答辯狀事實 理由：「本案劉玉秀所有土地，本府92年7月1日府建土字 第0920090577號函送答辯狀所稱『後期發展區』應為『優 先發展區』應予更正」。最後一段則有「因工程用地並非 徵收取得，建物遷讓、補償等依市區道路管理條例第11條 規定辦理公告、拆遷補償及限期拆遷等，於法尚無不符。 」優先發展區依都市計畫法第7條第1項第5款，係指預計 在10年內，必須優先規畫建設發展之都市計畫地區。後期 發展區則無法律有對其定義，因此，在不是優先發展區的 範圍，再審被告要如何定義或是要依何種方式開闢道路， 或有其行政上的裁量權，但須符合法律規定。本件系爭建 物是位於法律上有明定的優先發展區，該區的都市細部計 畫由被告於79年5月1日以79府工都字第31899號函公告屬 都市計畫優先發展區，且應以市地重劃方式整體開發，至 90年止該區域並無徵收或公告取得市地重劃用地。然都市 計畫法規定開闢道路（取得公共設施）的方式只有徵收、 區段徵收、市地重劃。再審被告因誤認系爭建物所在地為 後期發展地區，故以內政部81年6月30日臺內地字第81874 84號函：「……後期發展區……於未辦市地重劃前，地方 機關為興築道路需要，經徵得土地所有權人出具同意書同 意先行提供土地使用，俟將來舉辦市地重劃時，再依市地 重劃法令規定分配土地者，自非法所不許。」（該函係依 據臺中市81年度開○○○區○○號道路，工程用地位於後期 發展區部分所為之解釋）為依據，土地取得以地主出具土 地使用同意書方式辦理。內政部地政司90地司（12）發字 第9001710號函係再審原告去函再審被告詢問土地使用同 意書方式來開路之適法性問題，由內政部營建署代為回覆 之函。原確定判決以內政部81年6月30日臺內地字第81874 84號函略稱……與同部90年6月18日地司（12）發字第900 1710號函略稱（12）……係以土地徵收條例第11條的立法 意旨，而為之解釋。然土地徵收條例是自89年2月2日開始 施行，內政部如何在81年6月30日依照當時不存在的土地 徵收條例第11條，作出此解釋。內政部地政司90地司（12 ）發字第9001710號函則是回覆再審原告為何可以出具土 地同意書來開闢道路的法律依據問題，文中並無提到土地 徵收條例。非如原確定判決所述：「係以土地徵收條例第 11條的立法意旨，而為之解釋」。上述兩函令的意思就是 在市地重劃的範圍內，無論是優先或是後期發展區皆可用 土地使用同意書來開闢道路。只是此方式違反土地法第14 條第5項明訂公共交通道路，不得為私有的規定。同時也 違反中央法規標準法第11條規定，命令不得牴觸憲法或法 律，應屬無效。原確定判決未審酌，用已違法，無效且當 時不存在的法令及引用不存在的法律而為之解釋函令，逕 自適用，明顯有法規適用錯誤。另外，此上開兩解釋函令 應屬行政命令，然本案係有關土地即人民的財產等權利的 問題，依中央法規標準法第5條第2項、第4條、第6條的規 定，需有法律依據，原確定判決僅引用解釋函為依據，認 其合法，顯然法規適用錯誤。雖行政機關為執行其法定職 權，得發布必要之命令，以補充法律規定之不足，為我國 法制上普遍接受之原則。惟其中若涉及人民權利義務者， 仍須有法律明確授權之依據，主管機關始得為之，此乃依 法行政原則之當然解釋。若此兩解釋函令屬命令，就應有 法律授權的依據，如果沒有自不得為之。因再審被告並未 提出，應當是沒有法律依據。假使此2函僅是該機關的意 見表達陳述（如人民的言論般）更是沒有任何的拘束力， 以此作為審判案件的依據顯有違誤。 ⒎原確定判決自承：「82年2月16日82府工土字第15212號書 函，已因再審被告83年3月31日83府工土字第127197號函 復上訴訴代盧正忠，在未獲通知補償前無須遷讓及拆除， 而效力不存在。」故再審被告自無可要求再審原告及盧正 義、盧惠敏及盧正忠等人拆遷建物與出讓土地的法律依據 ，再審被告明顯侵害再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠 等人之權利。另行政機關基於其法定職權，為達特定之行 政上目的，於不違反法律規定之前提下，得與人民約定提 供某種給付，並使之負合理之負擔或其他公法上對待給付 之義務，而成立行政契約關係。此行政契約彼此間之給付 是否顯不相當，行政法院自應予以審查。系爭土地已被再 審被告於79年5月1日以79府工都字第31899號函公告屬都 市計畫優先發展區，且應以市地重劃方式整體開發，此公 告同時拘束再審原告與再審被告，原本地主再審原告在無 須出具同意書的情況下即可參加市地重劃，卻因再審被告 要開闢道路（現環中路），故要求其出具土地使用同意書 ，若不出具則將改採徵收方式，和較於同區（同屬當時13 期重劃區內）其他的土地所有權人，包括不在道路用地與 是道路用地卻不是環中路道路用地的地主，無須出具同意 書即可參加重劃，為何當時地主再審原告須出具土地使用 同意書才可保留重劃權利，明顯違反公平原則與禁止不當 連結原則。如原確定判決所言是行政契約，目的皆是要開 闢道路，惟土地法有規定公共交通道路不得為私有，依前 述方式造成道路已開闢通行但土地仍為私有，明顯違法。 行政契約違反法律規定是否有效，原確定判決並未審酌， 顯有適用法規不當之情況，即是適用法規顯然有錯誤，再 審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人因上述情況要求依 法請求賠償，乃是依法有據。 ⒏本件再審案件，發生的時間是82至84年間，而土地徵收條 例與行政程序法公布施行，分別是88年2月2日及90年1月1 日。所以，本件不應適用土地徵收條例，原確定判決未查 ，逕以土地徵收條例為適用之法規，顯有違誤，屬適用法 規顯有不當，違反行政訴訟法第273條第1項第1款規定。 其認為再審原告所提出的土地使用同意書與再審被告間行 政契約的成立，雖承認行政程序法第139條明定行政契約 應以書面為之，卻以案件發生當時，即行政程序法施行前 有關行政契約的締結是否應以書面為之，法無明文，所以 縱使沒有書面，亦是成立。但該行政契約是否有效，有無 違法，此乃為行政法院的職責，卻疏於審查。當時並無法 律定義何謂行政契約及授權行政機關可以締結行政契約方 式來處置（參照司法院釋字第324號解釋）。在沒有法律 依據下，關於人民權利的事項是否可以用行政契約來取代 ，顯有疑問，且土地法規定公共交通道路不得為私有，若 如原確定判決可用出具同意書方式且屬行政契約，將違反 土地法規定造成道路已開闢卻為私人所有。土地法是基本 法，雖無罰則，但違背法律卻是事實，原確定判決認為可 以的方式是明確違背依法行政原則，該行政契約應無效。 原確定判決在審理時，行政程序法已施行，這是不爭的事 實，既然原確定判決認定系爭行政契約當初成立，惟在行 政程序法施行後，會因違反該法第139條書面的規定，且 未補正而無效。 ⒐再審被告認為系爭建物所在土地是用土地使用同意書的方 式來處置，建物的拆遷則是用市區道路條例第11條，關於 市區道路的範圍內原有障礙建築物之拆除、遷讓、補償事 項……。惟在82至84年間，系爭建物所在地已經再審被告 依都市計畫法公告須以市地重劃方式整體開發。依同法52 條，都市計畫範圍內，各級政府徵收私有土地或撥用公有 土地，不得妨礙當地都市○○○○市區道路條例與都市計 畫法的競合之下，究竟應適用市區道路條例還是依都市計 畫法的市地重劃方式來拆除遷讓補償地上物。如用市區道 路條例，是否有違反都市計畫法的疑慮，且市區道路的定 義是指道路，系爭建物所在是私有土地，應是道路用地或 是公共設施保留地（未開闢成道路），現在的問題是市區 道路○○○○道路用地是否相同，答案應是不同。私有土 地經都市計畫公告施行後才變成道路用地（仍私有）經同 法的徵收或區段徵收或市地重劃的方式實行後（變成公有 ），完工才會有道路（也是公有）此時才有市區道路條例 的適用，且市區道路條例是從公路法抽出單獨立法。所以 再審被告當時的承辦人員係引用錯誤的法規來執行，明顯 屬適用法規不當。 ⒑行政行為是否違法或無效，行政法院原則上有完全審查權 ，其對行政契約之審查自不例外。若違反法律上相關規定 者，為違法或無效。原確定判決所認定的行政契約造成道 路私有的結果，違反土地法中公共交通道路不得為私有之 規定。且該行政契約係依據已違法、無效且當時不存在的 法令及引用不存在的法律而為之解釋函令。依據違法且無 效函令所為之行政契約，是否有效，原確定判決並未審酌 ，顯有適用法規不當之情況，即是適用法規顯有錯誤。此 行政契約既已確定違法，亦為無效，故本案系爭土地的取 得自屬違法為無權占用，縱使可以適用市區道路條例，亦 屬違法。 （三）原確定判決確有行政訴訟法第273條第1項第2款之再審事 由：原確定判決逕以82年12月7日82府工土字第142119號 公告及83年2月16日82府工土字第15212號書函，已因再審 被告83年3月31日83府工土字第127197號函復盧正義，在 未獲通知補償前無須遷讓及拆除，而效力不存在。既然該 審認為82年12月7日82府工土字第142119號公告效力不存 在，再審原告訴之聲明即請求確認該82年12月7日82府工 土字第142119號公告無效，不就是與原確定判決看法相同 且有理由嗎？為何判決主文卻是原告之訴駁回，此屬行政 訴訟法第273條第1項第2款，屬判決理由與主文顯有矛盾 ，亦可為再審之事由。 （四）本件當時有關取得人民土地開闢道路的法律依據有都市計 畫法與土地法，用土地使用同意書的方式已屬違法。系爭 建物所在地亦非徵收取得，故無法單獨對系爭建物以徵收 方式來處理。若適用市區道路條例，卻又沒將道路修築計 畫報請上級機關核准，至於其所提的都市計畫變更案是否 即為系爭的道路修築計畫是有問題的，請再審被告將公文 提出，看看是依都市計畫法規定申請上級核可，還是依市 區道路條例，其申請內容為何，另附上再審被告所提出之 80米環中路其他以徵收方式的路段其核准字號與其中之一 85年5月9日85府地二字第43635號函可知，除需依法報請 上級機關核准後，需再依土地法的規定公告並於法定時間 內發放補償費。 （五）原確定判決以84年9月30日84府工土字第134247號地上物 拆遷公告係以再審被告所屬工務局84年8月21日協調會議 紀錄辦理，另一拆遷公告及通知函已由再審被告自行撤銷 。承此，系爭建物的拆遷公告僅有84年9月30日84府工土 字第134247號函，且依據協調會紀錄辦理，該協調會與拆 遷公告並未通知再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人 參與。所以可知再審被告在沒有合法的法律依據之下，逕 自以一個協調會紀錄後為依據所為的拆遷公告（行政命令 ），要求再審原告被課予需拆遷自有未被徵收的系爭建物 ，以配合其開闢道路，明確違反依法行政原則、中央法規 標準法、土地法及都市計畫法等相關規定。若是要引用市 區道路條例，也違反該法第6條規定，亦為違法。 （六）系爭建物所在地經公告須以市地重劃方式整體開發。此項 規定一經公告，即對再審原告與再審被告有拘束力，違反 即違法。都市0000000段：「都市計畫依本法之規 定」，即已表明應優先適用都市計畫法相關規定。第52條 ：「都市計畫範圍內，各級政府徵收私有土地或撥用公有 土地，不得妨礙當地都市計畫。……」本案之道路係依都 市計畫法第42條第1項第1款所設置，取得的方法則是以同 法第48條第1項第3款的市地重劃。在此情況下，再審原告 用市區道路條例來拆遷地上物，明確違反都市計畫法的規 定，即是違法。 （七）最高行政法院94年度判字第1216號判決及同院以98年度裁 字第2773號裁定廢棄發回至今。無相關的法律或是事實狀 態變更，諸如法規已修改或是廢止、解釋、判例已變更或 最高行政法院所持見解已與其全院會議決議相反者。 ⒈再審原告出具土地使用同意書時，其非為臺中市西屯區西 墩尚1巷1號即同巷2-1號的建物（為本案的系爭建物）所 有權人且該建物所在的環中路道路用地，為公共交通道路 。 ⒉再審被告主張土地係依土地使用同意書取得。地上物則依 市區道路條例或依臺中市辦理公共工程拆遷補償辦法。 ⒊再審原告參酌當時臺北市舉辦公共工程建築及農作改良物 拆遷補償辦法第42條規定：「本辦法所定之各種補償費， 補助費及遷移費等費額。由本府工務局視物價情形擬具調 整率，報府核定之，並送議會備查。」所以本案引用的「 臺中市辦理公共工程拆遷補償辦法」可能未載明係經臺中 市議會某年月日第幾次會議審查通過之地方法規，益見該 辦法可能僅屬於臺中市政府自行發布之命令。人民合法建 築居住之房屋，具有私人財產權，受憲法第15條之保障， 國家非依法徵收補償，不得任意剝奪其權利，況中央法規 標準法第5條第6款及第6條明定關於人民之權利義務事項 ，應以法律定之，應以法律規定之事項，不得以命令定之 ，請被告提出相關事證。 ⒋再審被告以內政部的函示同意可用地主出具土地使用同意 書的方式來取得公共設施用地。內政部適用法律為何，且 該同意書上並無何時進行市地重劃、土地分配比例等必要 合意之點皆未載明。此同意書上同意再審被告用再審原告 所有的土地來開闢道路，與其土地的地上權有關，再審原 告等從未接到再審被告要求設定地上權的請求。再審被告 有無要求出具土地使用同意書等類似的案件設定地上權。 ⒌再審被告89年8月14日府建土字第107833號函及89年6月12 日89中工都字第002354號函為真。再審被告以行政契約（ 土地使用同意書）替代行政處分的方式取得土地並未依行 政程序法第140條第2項報請上級機關核准。且再審被告並 未依市區道路條例規定將道路修築計畫有報經上級市區道 路主管機關核定，地上物的拆遷也沒有報請上級機關核准 。 ⒍再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人出具土地使用同 意書的土地，除有彰化銀行的抵押權設定外，並無其他他 項權利設定。再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人與 訴外人東義公司皆未出具同意再審被告拆遷系爭建物的文 件，除再審原告外，其他3位也沒有出具土地使用同意書 。 （八）就確定判決構成行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由 說明如下： ⒈原確定判決以再審原告出具土地使用同意書，認該同意書 為行政契約並取代原有的行政處分。嗣再審原告主張該同 意書僅為一個事實行為不具法律行為之效力。只是同意將 來列入重劃再參加分配土地，如政府要先開闢，同意先提 供土地的言論而已。先假設如確定判決所言該同意書為取 代行政處分的行政契約成立，是否發生行政契約之效果或 為無效，顯有疑慮。因該行政契約之內容不明確，只有同 意土地先行使用，至於何時應進行市地重劃、土地分配比 例等必要合意之點皆未載明，其合意是否明確存在。次查 「行政機關基於其法定職權，為達成特定行政上目的，於 不違反法律規定前提下，自得與人民約定提供某種給付， 並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義 務，而成立行政契約關係。」為釋字第348號所明定，而 「公共交通道路不得為私有」的禁制規定為土地法所明定 ，土地法為基本法。自無排除其適用，用同意書方式開闢 道路就會造成土地仍屬私有，違背土地法：公共交通道路 不得為私有的禁制規定，嗣因違反土地法不得私有的規定 致違背上揭釋字第348號所稱行政契約成立的前提：不違 反法律規定。又行政程序法第140條第2項：「行政處分之 作成，依法規之規定應經其他行政機關之核准、同意或會 同辦理者，代替該行政處分而締結之行政契約，亦應經該 行政機關之核准、同意或會同辦理，始生效力。」原確定 判決未審酌再審被告以行政契約（土地使用同意書）方式 取得土地是否有無報請上級機關核准。有無聲請公文案號 與核准函等，在均未確認情況下且未詳查已違反上揭土地 法之禁制規定與釋字第348號所稱行政契約成立的前提： 不違反法律規定，遑論該行政契約成立且有效，顯有疏漏 。另依再審被告89年8月14日89府建土字第107833號函及8 9年6月12日89中工都字第002354號函確定再審原告所有包 括系爭建物所在地內8筆土地為已開闢尚未徵收之市區道 路用地，顯與再審原告出具的同意書內可保留重劃分配權 不同。如被告機關89年兩函為真，則該同意書即為無效， 反之，則有偽造文書的法律問題。該同意書或有行政契約 的型態，但不成立、違法致無效，且無法律效力，是故用 同意書方式來取得開闢道路的土地顯不合法。以不合法的 方式取得土地，確屬違法。再用這方式可拆遷該土地上的 地上物，顯然失所附麗，同為違法。確定行政機關是否有 依法行政乃為行政法院的職責，原確定判決卻疏於審查， 怠於行使規範審查權，即所適用之法規與該案應適用之現 行法規相違背即適用法規顯有錯誤，亦即同法第243條第1 項：判決不適用法規或適用不當者，為判決違背法令。再 審原告依此聲請再審，屬已提出具體之情事。 ⒉原確定判決以地址為2-1號的系爭建物之一於84年間有買 賣的登記推論再審原告出具土地同意書時（82年間）同為 系爭兩建物（1號與2-1號）之所有權人，尚嫌速斷，因法 律並未禁止相關的建物與土地所有權人不得為不同所有權 人。又確定判決引用地政機關的登記係因依物權法定原則 與民法第758條規定：「不動產物權，依法律行為而取得 、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為 ，應以書面為之。」嗣經盧正忠提出的地政機關登記影本 可知：82年間2-1號建物的登記所有權人為訴外人東義公 司，1號建物則查無。申言之，82年間出具同意書時，事 實上絕非系爭1號與2-1號建物所有權人，原確定判決未詳 查，遑論再審原告出具同意書時為系爭建物所有權人，顯 然違背事實，即違反經驗法則或論理法則，即判決違背法 令。再查行政程序法第140條規定：「行政契約依約定內 容履行將侵害第三人之權利者，應經該第三人書面之同意 ，始生效力。……」最高行政法院98年度判字第1466號裁 判要旨：「行政程序法第140條第1項規定行政契約依約定 內容履行將侵害第三人之權利者，應經該第三人書面之同 意，始生效力，其規範目的，乃在避免行政機關締結行政 契約賤售公權力或濫用公權力致侵害第三人之權利。…… 故該條之適用範圍應認僅限於處分契約（直接引起第三人 權利變動者）或第三人負擔契約（約定由第三人對他方為 給付者）。」對於行政契約的效力，定有明文。確定判決 以再審原告出具土地使用同意書當下為系爭兩建物所有權 人，與再審被告機關間已成立行政契約，得據以該行政契 約請求再審原告拆除系爭兩建物，惟再審原告於82年3月2 日出具土地使用同意書時並非是該1號及2-1號建物所有權 人，並無當時（82年間）系爭兩建物所有權人同意拆遷的 書面或其他證明的事實，嗣再審被告拆遷系爭建物時，當 下的建物所有權人即再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠 等人亦無書面同意拆遷地上物，此為原確定判決所不爭執 。依首揭行政程序法第140條與最高行政法院98年度判字 第1466號裁判要旨：應經該第三人書面之同意，始生效力 。是故以該土地使用同意書為基礎的行政契約，作為拆遷 上揭兩建物顯然是不生效力的，即屬無效。確定判決未查 ，在無第三人書面同意的情況下，遑論該行政契約有效， 嗣可用於請求第三人拆遷其所有的系爭兩建物。顯有疏漏 與違誤之處，即所適用之法規與該案應適用之現行法規相 違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，構成行政訴訟法第 273條第1項第1款再審事由。 ⒊「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為 廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第26 0條第3項定有明文，例外情況於發回更審後有法律或事實 狀態有所變更。嗣因再審被告機關並未提出在最高行政法 院94年度判字第1216號判決有任何法律或事實狀態改變的 證明，而原確定判決所提：再審被告於83年間寄出存證信 函及再審原告出具土地使用同意書時非為西墩南1巷2-1號 建物所有權人（原判決誤認再審原告在其出具土地使用同 意書時為西墩南1巷2-1號建物所有權人）等事項，均可見 臺中高等行政法院92年度訴字第481號判決卷宗內，故非 新的事實。綜上，既無法律或事實狀態變更的情況下，依 前述行政訴訟法規範。原確定判決應依最高行政法院94年 度判字第1216號判決：「揆之前開規定及說明，系爭道路 修築計畫有無報市區道路主管機關核定，攸關系爭公告及 函是否違法。原審原應依職權調查，苟未查明，即無法正 確判斷原處分是否違法，乃原審未遑為之，即遽認原處分 合法，經核尚有違誤。……，另因前開事實尚有待調查， 爰將本件發回原審法院，由該院重為調查後，另為適法之 裁判。」去調查再審被告是否有報請市區道路主管機關核 定。惟原確定判決並未依法調查，用前述已在前判決提出 的資料做為依據，再依其錯誤的事實認定以再審原告出具 同意書時為系爭兩建物的所有權人為由，作為即可拆遷系 爭地上物的依據，顯有疏漏。所適用之法規與該案應適用 之現行法規相違背，構成行政訴訟法第273條第1項第1款 再審事由。 ⒋依最高行政法院94年度判字第1216號判決：「揆之前開規 定系爭道路修築計畫有無報市區道路主管機關核定，攸關 系爭公告及函是否違法，原審原應依職權調查，苟未查明 ，即無法正確判斷原處分是否違法，乃原審未遑為之，即 遽認原處分合法，經核尚有違誤。……另因前開事實尚有 待調查，爰將本件發回原審法院，由該院重為調查後，另 為適法之裁判。」本案係適用市區道路條例來拆遷地上物 此法律上的關係，非常明確。再審被告如有提出報請市區 道路主管機關核定的文號等，自應駁回再審原告及盧正義 、盧惠敏及盧正忠等人之所求，反之，再審被告遲遲不將 報請核定的文號與文件提出，自應依法視為沒有，依再審 原告訴之聲明。 （九）綜上所述，原確定判決有構成上揭行政訴訟法第273條第1 項規定之事由。爰依法提起本件再審之訴，並聲明求為判 決： ⒈先位聲明 ⑴原確定判決廢棄。 ⑵請求確認再審被告開闢臺中港路與西屯路間之環中路路 段，其地上物拆遷公告（即82年12月7日82府工土字第1 42119號函、84年9月30日84府工土字第134247號函）違 法。 ⑶請求確認再審被告82年12月8日82府工土字第142120號 函違法。 ⑷再審被告應立即支付損害賠償金與再審原告及盧正義、 盧惠敏及盧正忠新臺幣（下同）5,422,603元，應支付 盧正義、盧惠敏及盧正忠部分計21,424,455元，及自92 年4月10日至給付日為止按年利率百分之五計算之利息 。 ⑸另再審被告應自92年1月1日起，每滿1年，應支付再審 原告750,000元，未滿1年的部分則依比例支付。同上， 應支付盧正義、盧惠敏及盧正忠等3人共計2,963,215元 ，未滿1年的部分則依比例支付，至再審被告合法取得 地上物之日為止。 ⒉備位聲明 ⑴原確定判決廢棄。 ⑵請求確認再審被告開闢臺中港路與西屯路間之環中路路 段，其地上物拆遷公告（即82年12月7日82府工土字第1 42119號函、84年9月30日84府工土字第134247號函）無 效。 ⑶請求確認再審被告82年12月8日82府工土字第142120號 函無效。 ⑷再審被告應立即支付損害賠償金與再審原告及盧正義、 盧惠敏及盧正忠5,422,603元，應支付盧正義、盧惠敏 及盧正忠部分計21,424,455元，及自92年4月10日至給 付日為止按年利率百分之五計算之利息。 ⑸另再審被告應自92年1月1日起，每滿1年，應支付再審 原告750,000元，未滿1年的部分則依比例支付。同上， 應支付盧正義、盧惠敏及盧正忠等3人共計2,963,215 元，未滿1年的部分則依比例支付，至再審被告合法取 得地上物之日為止。 四、再審被告則以： （一）本件再審原告提起鈞院99年度再更一第2號再審之訴，其 表明不服之裁定及判決有：⑴最高行政法院98年裁字第27 73號裁定；⑵鈞院97年度再字第40號裁定；⑶鈞院94年度 訴更一字第30號判決。其中對最高行政法院之裁定所提起 再審之訴部分，管轄法院為最高行政法院，是就該裁定是 否具再審事由，鈞院自無庸審酌。本件鈞院審酌之範圍即 應先就97年度再字第40號裁定有無合於再審之程序及實體 要件予以審定，如有始得再就94年度訴更一字第30號判決 有無再審事由予以審認，合先敘明。又關於本次再更二審 審理範圍： ⒈按前審（再更一審）之再審原告及盧正忠、盧正義、盧惠 敏等4人不服鈞院99年度再更一字第2號行政法院判決而上 訴最高行政法院，最高行政法院101年度判字第481號判決 僅就再更一審中屬於再審原告部分發回更審，且僅發回再 審原告於原再更一審起訴時依行政訴訟法第273條第1項第 1款、第2款提起再審之訴部分，其餘則皆駁回上訴。 ⒉換言之，不但盧正忠、盧正義、廬惠敏等3人部分已確定 ，而再審原告於再更一審依行政訴訟法第273條第1項第13 款、第14款追加提起再審之訴部分也被駁回確定（因該部 分不經言詞辯論程序不生違法問題）。 ⒊是以本次再更二審審理範圍將僅限於再審原告依行政訴訟 法第273條第1項第1款、第2款提起再審之訴部分，從而再 審被告也針對此部分予以答辯。 （二）鈞院97年度再字第40號裁定，係再審原告及盧正義、盧惠 敏及盧正忠等人於97年11月5日具狀對鈞院94年度訴更一 字第30號判決提起再審，已逾法定再審期日而為之裁定， 並無不法，再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人再對 該裁定提起再審，仍不合法，理由如下： ⒈查鈞院97年度再字第40號裁定，再審被告於98年6月16日 收受送達，再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人收受 送達之時間亦應在上開時間前後，惟依行政訴訟法第283 條準用第276條之規定，對確定裁定提起再審，應於30日 之不變期間內提起。而本件再審原告及盧正義、盧惠敏及 盧正忠等人對上開裁定曾提起抗告，經最高行政法院98年 度裁字第2773號裁定駁回，其收受該駁回裁定之時間為98 年11月24日，是其於98年12月23日提起本件再審形式上雖 未逾上開法文所規定之再審期間，惟查再審原告及盧正義 、盧惠敏及盧正忠等人前於95年10月5日對95年9月7日鈞 院94年度訴更一字第30號判決提起上訴前已經最高行政法 院97年9月30日以97年度裁定字第4624號裁定以其逾法定 上訴期間為由而駁回，雖依中華郵政股份有限公司臺中郵 局函文更正上開判決正確送達期日為95年9月15日，然計 算其上訴期間亦應於95年10月5日屆滿，是縱上開最高行 政法院駁回其上訴之理由，對其收受判決之時間有所誤會 ，亦應由再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人於知悉 中華郵政公司所為更正送達期日之函文之時起30日內對上 開最高行政法院97年度裁字第4624號裁定提起再審，而非 對鈞院94年度訴更一字第30號判決提起再審，是在該裁定 尚未撤銷前，於程序上鈞院94年度訴更一字第30號判決仍 應認於95年10月5日確定，其再審期間算至97年11月4日即 屆滿，而再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人遲至97 年11月5日始提再審，自屬逾法定不變期間，鈞院97年度 再字第40號以此為由駁回其再審之訴，即難謂有何不法。 ⒉次查，再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人前曾於98 年11月6日以相同理由再對鈞院94年度訴更一字第30號判 決提起再審，為鈞院98年度再字第43號審理，基於一事不 再理之訴訟原則（行政訴訟法第107條第1項第9款規定參 照），訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者，行政法 院應以裁定駁回之，本件再審原告及盧正義、盧惠敏及盧 正忠等人提起再審，其訴訟標的與鈞院98年度再字第43號 裁定相同，依前揭規定，其訴即不合法，應予駁回。 ⒊對鈞院94年度訴更一字第30號判決提起再審部分仍屬逾法 定期間：承前所述，上開確定判決再審原告及盧正義、盧 惠敏及盧正忠等人收受之期日為95年9月15日，算至95年1 0月5日上訴期限屆滿而告確定，再審原告及盧正義、盧惠 敏及盧正忠等人遲至98年12月23日始提起本件再審之訴顯 已逾法定不變期日，自不合法。 ⒋綜上所陳，再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人提起 本件再審之訴，有行政訴訟法第107條第1項第6、9款之情 事，且無從補正，有裁定駁回之法定事由。 （三）本件工程建物拆遷補償以82年12月7日82府工土字第14211 9號公告在案，並以82年11月8日82府工土字第142120號函 各所有權人通知限於83年3月15日以前遷讓。又於84年8月 21日召開協調會並依該協調會會議紀錄，以84年9月30日8 4府工土字第134247號重辦公告。建物所有權人再審原告 及盧正忠、盧正義、盧惠敏等3人，分別於84年11月28日 及86年8月19日具領建物拆遷補償費在案，並於工程開工 前自行騰空配合遷讓，於85年7月4日及85年10月14日具領 自動拆除獎勵金，並無損害之事實。 （四）本件再審被告辦理80米外環道路新闢「12期重劃-7期重劃 -永春路（12期重劃範圍內）」工程所需經費已列入臺中 市83年度預算並經臺中市議會第12屆第10次臨時會審議通 過。工程範圍內用地之取得以徵收及地主提供土地使用同 意書二種方式辦理。依司法院釋字第215號解釋：「同條 例（即市區道路條例）第11條對於用地範圍內之原有障礙 建築物，已特別明定其處理程序，並無應予徵收之規定… …」再審被告據以辦理建物拆遷公告尚無違法。再審原告 及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人所有土地非徵收取得，既 已提供「土地使用同意書」，該土地上建物依當時之「臺 中市辦理公共工程建築改良物拆遷補償辦法」查估計算及 該辦法第28條規定：「補償費及人口搬遷補助費應於房屋 拆除前發放，自動拆除獎勵金應於房屋拆除後10天通知訂 期發放」辦理補償費發放，建物拆除及自動拆除獎勵金發 放等。 （五）次查，臺中市歷年來發布有多次都市計畫，其中系爭土地 為變更臺中市都市計畫通盤檢討（不包括大坑風景區範圍 內，經臺中市政府75年2月22日府工都字第12291號函公布 實施，並報經內政部75臺內地字第378107號函核定，至83 年4月8日更透過變更臺中市都市計畫第1期主要計畫（即 西屯地區）公共設施保留地專案通盤檢討案，經臺中市政 府83年4月8日府工都字第102784號公布報經內政部83內營 字第807126號函核定，有臺中市都市計畫主要發布實施經 過概況表附鈞院前審可稽，是以本件再審被告已依市區道 路條例第6條之規定，就系爭土地所在之變更都市計畫案 報請上級主管機關核定，即無違法可言。 （六）再審原告發回部分僅因其未經合法言詞辯論程序而已，則 再更二審給予程序補正即可，至於實體部分，由於就同一 事件其與盧正忠、盧正義、廬惠敏等3人皆使用相同再審 理由，則當盧正忠、盧正義、廬惠敏等3人該等再審理由 皆被認為無理由而敗訴確定後，再更二審應亦以相同理由 駁回再審原告之訴，以維持判決一致性，避免判決矛盾： ⒈按最高行政法院101年度判字第481號判決此次發回再審原 告依行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款提起再審之訴 部分，理由是再審原告於再更一審因身體健康因素請假未 出庭，原審未准請假卻以一造辯論方式判決，有損及再審 原告審級上之程序利益，因此說到底僅是程序問題，並非 再更一審在實體方面之事實認定與法律判斷適用有何違法 或瑕疵問題，因此再審被告認為再更二審給予其程序補正 即可。 ⒉至於實體部分，由於再審原告與其餘已被駁回確定者係就 同一事件以同一張書狀共同提起本件再審，皆使用相同再 審理由與主張論辯，則當再審原告及盧正忠、盧正義、廬 惠敏等3人於同一程序受同乙份行政判決後，其盧正忠、 盧正義、廬惠敏等3人對該行政判決提起上訴，於上訴審 皆被最高行政法院認為再更一審認事用法並無違誤，而駁 回上訴確定後，無異表示最高行政法院認同再更一審駁回 其餘再審原告再審理由與主張，係為正確之見解與判決結 果。 ⒊故再審被告認為再更二審雖然應補正言詞辯論程序，但在 實體上仍可以相同之理由駁回再審原告之訴，以維持判決 一致性，避免判決矛盾。 ⒋末按關於再審原告依行政訴訟法第273條第1項第1款提起 再審之訴部分，主張：系爭道路修築計畫應報請上級主管 機關核定云云；否認土地使用同意書效力及公共交通道路 不得為私有云云等，然原判決卻未認為再審被告行為違法 無效，適用法規顯有錯誤等云，鈞院再更一審99年度再更 一字第2號判決在實體上駁回其訴之理由詳載於判決書第4 1頁第2行以下至54頁倒數第7行，並請參見本案再審前鈞 院94年度訴更一字第30號原確定判決書第21頁第（三）點 以下至第26頁第4行所載（主要是再審原告有出具土地使 用同意書，事後並已領取補償費與自動拆遷獎勵金等，兩 造間屬成立有效之「行政契約」法律關係）。至於再審原 告依行政訴訟法第273條第1項第2款提起再審之訴部分， 主張：原判決既認為再審被告部分公函效力既已不存在， 則判決主文即應准再審原告確認該部分公函無效，所以判 決理由與主文顯有矛盾云云，再更一審在實體上駁回其訴 之理由則詳載於判決書第55頁第4行以下至56頁第7行，並 請參見本案再審前鈞院94年度訴更一字第30號原確定判決 書第26頁第二點所載（主要是再審原告所欲確認為無效之 系爭函文，再審被告已自行撤銷，再審原告請求確認無效 乃欠缺權利保護必要，無訴之利益），再審被告除援用本 身先前歷次書狀外，並表示援用鈞院再更一審與再審前原 確定判決此部分見解。 （七）綜上所述，再審原告主張無理由等語，資為抗辯。並聲明 求為判決駁回再審原告之訴。 五、本院按，行政訴訟法第275條規定：「（第1項）再審之訴專 屬為判決之原行政法院管轄。（第2項）對於審級不同之行 政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政 法院合併管轄之。（第3項）對於最高行政法院之判決，本 於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前2項 之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」本件再審原告係針 對本院之原確定判決提起再審之訴，原主張該判決有行政訴 訟法第273條第1項第1款、第2款、第13款及第14款之再審事 由（其中第13款及第14款為起訴後追加之事由）。但經本院 於100年12月15日以99年度再更一第2號判決駁回再審原告及 盧正義、盧惠敏及盧正忠等人再審之訴後，再審原告及盧正 義、盧惠敏及盧正忠等人不服，提起上訴，經最高行政法院 於101年5月31日以101年度判字第481號判決將原判決關於駁 回再審原告依行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款提起再 審之訴及該訴訟費用部分廢棄發回本院更審，其餘部分上訴 駁回。是本院應審理之範圍僅有再審原告依行政訴訟法第27 3條第1項第1款、第2款提起再審之訴部分，依照上開規定， 本院自有管轄權。次按「有左列各款情形之一者，得以再審 之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其 事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯 有錯誤者。二、判決理由與主文顯有矛盾。……」為同法第 273條第1項第1款、第2款所明定。而所謂適用法規顯有錯誤 ，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背 ，或與司法院解釋、最高行政法院判例有所牴觸者而言，至 於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適 用法規顯有錯誤，而據為再審之理由，有最高行政法院97年 判字第360號及62年判字第610號判例可資參照。申言之，所 謂「適用法規顯有錯誤」，係指依確定的事實適用法規錯誤 而言，並不包括認定事實的瑕疵、法律上見解之歧異、判決 不備理由或理由矛盾等問題；而判決理由不備，屬判決未確 定前得據以提起上訴之理由，與所謂適用法規顯有錯誤有間 （參照最高行政法院99年度判字第886號、99年度判字第857 號判決）。另確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者 ，應屬行政訴訟法第273條第1項第1款所定適用法規顯有錯 誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障 人民權益之本旨，惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判 顯無影響者，不得遽為再審理由，亦有司法院釋字第177號 解釋意旨可資參照。又所謂「判決理由與主文顯有矛盾」， 係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為 有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然 者而言。 六、再審原告固主張本件有行政訴訟法第273條第1項第1款之再 審事由，其理由無非：「原確定判決審理法官的判決基礎應 以『系爭道路修築計畫是否有依市區道路條例第6條規定， 報請上級市區道路主管機關核定後，公布實施一節。』為主 。該案法官不但沒有對最高行政法院所提的廢棄理由依職權 調查，反而認為『系爭道路修築計畫是否有依市區道路條例 第6條規定，報請上級市區道路主管機關核定後，公布實施 一節，無審究之必要，先予敘明。』明確違反行政訴訟法第 260條第3款，不適用應適用的法規，故原確定判決屬適用法 規顯有錯誤，具備行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事 由。另再審被告於之前的筆錄及95年5月5日府建土第000000 0000號函復鈞院自承地上物的拆遷係依市區道路管理條例第 11條規定辦理公告、補償、拆除及遷讓等事項，即本件地上 物相關規定應適用市區道路管理條例，且為原確定判決所採 信。所以，其是否有依同法第6條的規定，報請上級市區道 路主管機關核定後，公布實施一節，即有其重要性。原確定 判決未查此事實，逕自認定無需審究，顯有違誤，故此判決 的適用法規顯然有錯誤。」「事實上再審原告於82年3月2日 出具土地使用同意書時，並非系爭建物之所有權人，且並無 該建物所有權人出具同意書的資料，如何僅憑該土地使用同 意書，即可證明盧正義、盧惠敏、盧正忠是事前知悉、已同 意拆除系爭建物，事實上盧正義、盧惠敏、盧正忠均無出具 同意書給再審被告，原確定判決作為判決基礎的事實顯有違 誤，違反經驗法則，既然事實認定有誤，原適用的法規即有 違誤，即判決不適用法規或適用不當，同為行政訴訟法第27 3條第1款之再審事由。原確定判決所引為判決基礎之臺中市 電子地政資料，其查詢的時間為95年9月4日，而此案的言詞 辯論期日為同年的8月31日，原確定判決所依據的證據明顯 未經過再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人與再審被告 暸解與適度表示意見，故判決屬突襲性裁判，嚴重違背正當 法律程序原則，未適用應適用之法律，屬適用法規顯有錯誤 ，具備行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由。」「再 審被告因誤認系爭建物所在地為後期發展地區，故以內政部 81年6月30日臺內地字第8187484號函：『……後期發展區… …於未辦市地重劃前，地方機關為興築道路需要，經徵得土 地所有權人出具同意書同意先行提供土地使用，俟將來舉辦 市地重劃時，再依市地重劃法令規定分配土地者，自非法所 不許。』（該函係依據臺中市81年度開○○○區○○號道路， 工程用地位於後期發展區部分所為之解釋）為依據，土地取 得以地主出具土地使用同意書方式辦理。內政部地政司90地 司（12）發字第9001710號函係再審原告去函再審被告詢問 土地使用同意書方式來開路之適法性問題，由內政部營建署 代為回覆之函。原確定判決以內政部81年6月30日臺內地字 第8187484號函略稱……與同部90年6月18日地司（12）發字 第9001710號函略稱（12）……係以土地徵收條例第11條的 立法意旨，而為之解釋。然土地徵收條例是自89年2月2日開 始施行，內政部如何在81年6月30日依照當時不存在的土地 徵收條例第11條，作出此解釋。內政部地政司90地司（12） 發字第9001710號函則是回覆再審原告為何可以出具土地同 意書來開闢道路的法律依據問題，文中並無提到土地徵收條 例。非如原確定判決所述：『係以土地徵收條例第11條的立 法意旨，而為之解釋』。上述兩函令的意思就是在市地重劃 的範圍內，無論是優先或是後期發展區皆可用土地使用同意 書來開闢道路。只是此方式違反土地法第14條第5項明訂公 共交通道路，不得為私有的規定。同時也違反中央法規標準 法第11條規定，命令不得牴觸憲法或法律，應屬無效。原確 定判決未審酌，用已違法，無效且當時不存在的法令及引用 不存在的法律而為之解釋函令，逕自適用，明顯有法規適用 錯誤。另外，此上開兩解釋函令應屬行政命令，然本案係有 關土地即人民的財產等權利的問題，依中央法規標準法第5 條第2項、第4條、第6條的規定，需有法律依據，原確定判 決僅引用解釋函為依據，認其合法，顯然法規適用錯誤。」 「系爭土地已被再審被告於79年5月1日以79府工都字第3189 9號函公告屬都市計畫優先發展區，且應以市地重劃方式整 體開發，此公告同時拘束再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正 忠等人與再審被告，原本地主再審原告在無須出具同意書的 情況下即可參加市地重劃，卻因再審被告要開闢道路（現環 中路），故要求其出具土地使用同意書，若不出具則將改採 徵收方式，和較於同區（同屬當時13期重劃區內）其他的土 地所有權人，包括不在道路用地與是道路用地卻不是環中路 道路用地的地主，無須出具同意書即可參加重劃，為何當時 地主即再審原告須出具土地使用同意書才可保留重劃權利， 明顯違反公平原則與禁止不當聯結原則。如原確定判決所言 是行政契約，目的皆是要開闢道路，惟土地法有規定公共交 通道路不得為私有，依前述方式造成道路已開闢通行但土地 仍為私有，明顯違法。行政契約違反法律規定是否有效，原 確定判決並未審酌，顯有適用法規不當之情況，即是適用法 規顯然有錯誤，再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人因 上述情況要求依法請求賠償，乃是依法有據。」「本件再審 案件，發生的時間是82至84年間，而土地徵收條例與行政程 序法公布施行，分別是88年2月2日及90年1月1日。所以，本 件不應適用土地徵收條例，原確定判決未查，逕以土地徵收 條例為適用之法規，顯有違誤，屬適用法規顯有不當，違反 行政訴訟法第273條第1項第1款規定。……土地法是基本法 ，雖無罰則，但違背法律卻是事實，原確定判決認為可以的 方式是明確違背依法行政原則，該行政契約應無效。原確定 判決在審理時，行政程序法已施行，這是不爭的事實，既然 原確定判決認定系爭行政契約當初成立，惟在行政程序法施 行後，會因違反第139條書面的規定，且未補正而無效。」 「在市區道路條例與都市計畫法的競合之下，究竟應適用市 區道路條例還是依都市計畫法的市地重劃方式來拆除遷讓補 償地上物。如用市區道路條例，是否有違反都市計畫法的疑 慮，且市區道路的定義是指道路，系爭建物所在是私有土地 ，應是道路用地或是公共設施保留地（未開闢成道路），現 在的問題是市區道路範圍內與道路用地是否相同，答案應是 不同。私有土地經都市計畫公告施行後才變成道路用地（仍 私有）經同法的徵收或區段徵收或市地重劃的方式實行後（ 變成公有），完工才會有道路（也是公有）此時才有市區道 路條例的適用，且市區道路條例是從公路法抽出單獨立法。 所以再審被告當時的承辦人員係引用錯誤的法規來執行，明 顯屬適用法規不當。」「本件當時有關取得人民土地開闢道 路的法律依據有都市計畫法與土地法，用土地使用同意書的 方式已屬違法。系爭建物所在地亦非徵收取得，故無法單獨 對系爭建物以徵收方式來處理。」「系爭建物的拆遷公告僅 有84年9月30日84府工土字第134247號函，且依據協調會紀 錄辦理，該協調會與拆遷公告並未通知再審原告及盧正義、 盧惠敏及盧正忠等人參與。所以可知再審被告在沒有合法的 法律依據之下，逕自以一個協調會紀錄後為依據所為的拆遷 公告（行政命令），要求再審原告被課予需拆遷自有未被徵 收的系爭建物，以配合其開闢道路，明確違反依法行政原則 、中央法規標準法、土地法及都市計畫法等相關規定。若是 要引用市區道路條例，也違反該法第6條規定，亦為違法。 」等云。經查： （一）關於再審原告所指摘「原確定判決審理法官的判決基礎應 以『系爭道路修築計畫是否有依市區道路條例第6條規定 ，報請上級市區道路主管機關核定後，公布實施一節。』 為主。該案法官不但沒有對最高行政法院所提的廢棄理由 依職權調查，……明確違反行政訴訟法第260條第3款，不 適用應適用的法規，故原確定判決屬適用法規顯有錯誤， 具備行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由。」一節 。按行政訴訟法第260條係規定：「（第1項）除別有規定 外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高 等行政法院或發交其他高等行政法院。（第2項）前項發 回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指 示。（第3項）受發回或發交之高等行政法院，應以最高 行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」經 查，最高行政法院94年度判字第1216號判決將92年12月18 日本院92年度訴字第481號判決廢棄發回，其意旨係謂： 「原審並未依職權予以調查等語，以此指摘原判決違背法 令。揆之前開規定及說明，系爭道路修築計畫有無報經上 級市區道路主管機關核定，攸關系爭公告及函是否違法， 原審原應依職權調查，苟未查明，即無法正確判斷原處分 是否違法，乃原審未遑為之，即遽認原處分合法，經核尚 有違誤。上訴意旨指摘原審違誤，求為廢棄，為有理由， 應由本院將原判決予以廢棄，另因前開事實尚有待調查， 爰將本件發回原審法院，由該院重為調查後，另為適法之 裁判。」顯屬上開行政訴訟法第260條第2項所稱「就高等 行政法院應調查之事項，應詳予指示」之情形，而非同條 第3項所稱就廢棄理由已為法律上判斷，是本件並無受發 回之高等行政法院應以最高行政法院所為廢棄理由之法律 上判斷為其判決基礎之問題。另原確定判決已詳述：「被 告82府工土字第142119號公告及82年2月16日82府工土字 第15212號書函，已因被告83年3月31日83府工土字第2719 7號函復原告盧正忠，在未獲通知補償前勿須遷讓及拆除 ，而效力不存在，原告請求確認效力已不存在之公告及通 知書為違法，自屬欠缺權利保護必要。從而，原告主張系 爭道路修築計畫是否有依市區道路條例第6條規定，報請 上級市區道路主管機關核定後公布實施一節，即無審究之 必要……至於原告請求確認84年9月30日再以84府工土字 第134247號公告部分……已載明其係依據『本府工務局84 年8月21日協調會議紀錄辦理。』此亦有該公告附卷可憑 。原告主張上開公告係依據市區道路管理條例第11條之規 定，據以主張被告上開公告為違法，亦屬無據。」等無須 再調查本件是否有市區道路條例第6條規定適用之理由， 再審原告固主張「再審被告於之前的筆錄及95年5月5日府 建土第0000000000號函復鈞院自承地上物的拆遷係依市區 道路管理條例第11條規定辦理公告、補償、拆除及遷讓等 事項，即本件地上物相關規定應適用市區道路管理條例， 且為原確定判決所採信。所以，其是否有依同法第6條的 規定，報請上級市區道路主管機關核定後，公布實施一節 ，即有其重要性。原確定判決未查此事實，逕自認定無需 審究，顯有違誤，故此判決的適用法規顯然有錯誤。」等 語，惟此主張顯係認定原確定判決有理由矛盾之問題，揆 諸首開說明，亦與「適用法規顯有錯誤」之再審要件有別 。綜此，再審原告之上開主張，均無理由。 （二）關於再審原告所指摘「事實上再審原告於82年3月2日出具 土地使用同意書時，並非系爭建物之所有權人，且並無該 建物所有權人出具同意書的資料，如何僅憑該土地使用同 意書，即可證明盧正義、盧惠敏、盧正忠是事前知悉、已 同意拆除系爭建物，事實上盧正義、盧惠敏、盧正忠均無 出具同意書給再審被告，原確定判決作為判決基礎的事實 顯有違誤，違反經驗法則，既然事實認定有誤，原適用的 法規即有違誤，即判決不適用法規或適用不當，同為行政 訴訟法第273條第1款之再審事由。」「再審原告主張該同 意書僅為一個事實行為不具法律行為之效力。只是同意將 來列入重劃再參加分配土地，如政府要先開闢，同意先提 供土地的言論而已。先假設如確定判決所言該同意書為去 代行政處分的行政契約成立，是否發生行政契約之效果或 為無效，顯有疑慮。因該行政契約之內容不明確，只有同 意土地先行使用，至於何時應進行市地重劃、土地分配比 例等必要合意之點皆未載明，其合意是否明確存在。」「 確定判決以地址為2-1號的系爭建物之一於84年間有買賣 的登記推論再審原告出具土地同意書時（民國82年間）同 為系爭兩建物（1號與2-1號）之所有權人，尚嫌速斷，因 法律並未禁止相關的建物與土地所有權人不得為不同所有 權人。」等各節。經查，再審原告既出具土地使用同意書 ，當可推論再審原告在事前即已知悉並同意拆除系爭建物 。而盧正義、盧惠敏及盧正忠所提起再審之訴部分，業經 本院以99年度再更一第2號判決駁回在案，上訴後亦經最 高行政法院以101年度判字第481號判決駁回上訴確定，已 非本件再審之訴的審理範圍。是再審原告所爭執盧正義、 盧惠敏、盧正忠是否事前知悉及同意拆除系爭建物乙節， 並非本件審理再審原告部分所應論究。再者，再審原告所 主張再審原告於出具土地使用同意書時並非系爭建物之所 有權人，及盧正義、盧惠敏、盧正忠於事前並不知悉，並 同意拆除系爭建物等各節，皆屬事實認定之問題，核與「 適用法規顯有錯誤」之再審要件有別。另原確定判決認定 盧正忠、盧正義、盧惠敏對於以行政契約取代徵收並不爭 執，且同意使用系爭土地闢建道路及拆除地上建物，及再 審被告以公告要求再審原告盧正忠、盧正義、盧惠敏遷讓 及拆除房屋，並無致其陷於錯誤而領取拆遷補償金、獎勵 金，及自動拆除房屋等情，係以：「原告劉玉秀收受該函 後於82年3月2日簽立同意書，載明其所有系爭土地係臺中 市○○○○○道路工程用地，因該等土地市府將列入12期 重劃範圍，為配合該路之開闢同意市府先行使用。足徵兩 造間已成立原告同意將其所有系爭土地供被告作臺中市○ ○○○○道路工程（80米外環道路）用地，被告同意不予 徵收，留待將來辦理12期市地重劃時參加分配之行政契約 。」「本件被告以82年12月7日82府工土字第142119號公 告及82年2月16日82府工土字第15212號書函通知原告預備 遷讓及拆除房屋後，原告盧正忠即以83年3月21日臺中郵 局第1451號存證信函通知被告，指其尚未獲發放補償費， 竟收到拆除通知。被告即以83年3月31日83府工土字第271 97號函復原告盧正忠，略稱因拆遷經費預算動支需經市議 會審議通過後辦理，在未通知發放補償費前，建物暫緩拆 除。迨被告編列之預算經臺中市議會通過，並於84年9月3 0日再以84府工土字第134247號公告發放補償金及應拆除 地上建物，公告中載明建物權利人及利害關係人對公告事 項如有異議，應在公告期間內（30日）檢附有關文件，以 書面向被告提出。原告盧正忠、盧正義及盧惠敏3人，未 曾提出異議，並即自行拆除房屋，向被告領取補償金及自 動拆遷獎勵金，凡此均為原告所不爭執，另原告在其另案 訴請被告拆遷補償事件（本院91年度訴字第49號）於91年 5月15日本院準備程序中，自承『系爭現場原告之建物係 三連棟廠房，……原告是因要領取自動拆遷獎勵金，所以 先自行由切割線切割系爭建物，……。』此有該筆錄附卷 可按，足證原告盧正忠、盧正義及盧惠敏3人，係為領取 自動拆遷獎勵金，而自行拆除系爭房屋，並非因被告公告 拆除，致其陷於錯誤而予拆除，原告此部分之主張亦屬無 據。」等為論述理由。原確定判決既認定系爭建物係再審 原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人自行拆除，則再審原 告主張「再審被告拆遷系爭建物時，當下的建物所有權人 即再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人亦無書面同意 拆遷地上物，此為確定判決所不爭執。」云云，與前開原 確定判決認定係自行拆除之事實不同，即屬事實面之爭執 ，與「適用法規顯有錯誤」之再審要件不同。從而，再審 原告據以主張「依首揭行政程序法第140條與最高行政法 院98年判字第1466號裁判要旨：應經該第三人書面之同意 ，始生效力。是故以該土地使用同意書為基礎的行政契約 ，作為拆遷上揭兩建物顯然是不生效力的，即屬無效。確 定判決未查，在無第3人書面同意的情況下，遑論該行政 契約有效，嗣可用於請求第3人拆遷其所有的系爭兩建物 。顯有疏漏與違誤之處，即所適用之法規與該案應適用之 現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，構成行 政訴訟法第273條第1項第1款再審事由。」云云，自非可 採。另再審原告所主張「原確定判決所引為判決基礎之臺 中市電子地政資料，其查詢的時間為95年9月4日，而此案 的言詞辯論期日為同年的8月31日，原確定判決所依據的 證據明顯未經過再審原告及再審被告暸解與適度表示意見 ，故判決屬突襲性裁判，嚴重違背正當法律程序原則，未 適用應適用之法律，屬適用法規顯有錯誤，具備行政訴訟 法第273條第1項第1款之再審事由。」等語即便屬實，因 屬消極的不適用法規，揆諸首揭說明，並非當然得提起再 審。且本件系爭工程（80米外環道路）用地，確實由土地 所有權人即再審原告出具同意書同意興建，有該同意書在 卷可稽，復為再審原告所不否認，並參酌前開再審被告82 年12月7日82府工土字第142119號公告及82年2月16日82府 工土字第15212號書函，業經再審被告自行撤銷，暨84年9 月30日84府工土字第134247號公告僅載明通知建物權利人 及利害關係人有關地上物補償及發放之意旨，與前揭82年 12月7日82府工土字第142119號公告尚有通知拆遷之意旨 略有不同，且再審原告於84年9月30日公告後均未曾提出 異議，並自行拆除房屋，向再審被告領取補償金及自動拆 遷獎勵金在案，並無損害等情，是系爭建物究竟誰屬之認 定已不影響裁判結果。從而，上開再審原告主張原確定判 決引用之臺中市電子地政資料，係屬言詞辯論期日後之證 據，未經過再審原告及再審被告暸解與適度表示意見，屬 突襲性裁判，嚴重違背正當法律程序原則等，對於裁判結 論即不生影響，依照首揭司法院釋字第177號解釋意旨， 自不得遽為再審理由。因此，再審原告之上節主張，均非 可取。 （三）關於再審原告所指摘「再審被告因誤認系爭建物所在地為 後期發展地區，故以內政部81年6月30日臺內地字第81874 84號函：『……後期發展區……於未辦市地重劃前，地方 機關為興築道路需要，經徵得土地所有權人出具同意書同 意先行提供土地使用，俟將來舉辦市地重劃時，再依市地 重劃法令規定分配土地者，自非法所不許。』（該函係依 據臺中市81年度開○○○區○○號道路，工程用地位於後期 發展區部分所為之解釋）為依據，土地取得以地主出具土 地使用同意書方式辦理。內政部地政司90地司（12）發字 第9001710號函係再審原告去函再審被告詢問土地使用同 意書方式來開路之適法性問題，由內政部營建署代為回覆 之函。原確定判決以內政部81年6月30日臺內地字第81874 84號函略稱……與同部90年6月18日地司（12）發字第900 1710號函略稱（12）……係以土地徵收條例第11條的立法 意旨，而為之解釋。然土地徵收條例是自89年2月2日開始 施行，內政部如何在81年6月30日依照當時不存在的土地 徵收條例第11條，作出此解釋。內政部地政司90地司（12 ）發字第9001710號函則是回覆再審原告為何可以出具土 地同意書來開闢道路的法律依據問題，文中並無提到土地 徵收條例。非如原確定判決所述：『係以土地徵收條例第 11條的立法意旨，而為之解釋』。上述兩函令的意思就是 在市地重劃的範圍內，無論是優先或是後期發展區皆可用 土地使用同意書來開闢道路。只是此方式違反土地法第14 條第5項明訂公共交通道路，不得為私有的規定。同時也 違反中央法規標準法第11條規定，命令不得牴觸憲法或法 律，應屬無效。原確定判決未審酌，用已違法，無效且當 時不存在的法令及引用不存在的法律而為之解釋函令，逕 自適用，明顯有法規適用錯誤。另外，此上開兩解釋函令 應屬行政命令，然本案係有關土地即人民的財產等權利的 問題，依中央法規標準法第5條第2項、第4條、第6條的規 定，需有法律依據，原確定判決僅引用解釋函為依據，認 其合法，顯然法規適用錯誤。」一節。經查，我國行政程 序法第135條至第149條有關行政契約之規定，雖係於90年 1月1日開始施行，然在此之前，我國實務上已承認公法契 約或行政契約之存在，此觀司法院釋字第324、348號解釋 自明。原確定判決係以再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正 忠等人與再審被告間已成立行政契約（再審原告部分係由 當時系爭土地所有權人劉玉秀出具同意書），作為系爭土 地可供作臺中市○○○○○道路工程（80米外環道路）用 地之依據，而非土地徵收條例第11條之規定，該部分敘述 僅是藉今日之法制補強其說理而已，此觀判決本文即可知 。原確定判決固然論以：「內政部81年6月30日臺內地字 第8187484號函釋略稱，依都市計畫規定，應以市地重劃 方式實施整體開發地區，於未辦理市地重劃前，地方機關 為興築道路之需要，經徵得土地所有權人同意先行提供土 地使用，俟將來舉辦市地重劃時再依法令分配土地，非法 所不許。同部90年6月13日90地司（12）發字第9001710號 函釋略稱，如優先發展區以市地重劃方式整體開發之時程 無法配合道路開闢時程者，基於公平原則，參照上開函示 ，讓土地所有權人於徵收方式之外多一選擇權，應無不可 。即係依土地徵收條例第11條規定之立法意旨而為之解釋 。」等語，然究其旨意，均在說明未辦理市地重劃前或已 辦理市地重劃後，因整體開發之時程無法配合道路開闢時 程者，可以徵得土地所有權人同意先行提供土地使用之方 式興築道路，與當時學理上及實務上均承認行政契約存在 且可資運用之現況相符，並與89年2月2日公布實施之土地 徵收條例第11條之立法旨意相同，因而採認再審被告所主 張之理由。由於上開2函令未適用土地徵收條例第11條之 規定，原確定判決自無認定彼等係直接引用該規定之解釋 ，而僅是意旨相符予以參照而已。固然，土地法第14條第 1項第5款（再審原告誤載為同法第14條第5項）規定：「 左列土地不得為私有：……五、公共交通道路。……」然 查，此項規定係屬政策性及目標性規範，並非謂一經供公 共交通道路使用即須公有，而不容許私有過渡時期現狀之 存在，此觀同條第2項規定「前項土地已成為私有者，得 依法徵收之。」益明。且實務上亦不乏先供公共交通道路 使用後，始以逐步徵收或協議價購方式收歸國有之情況， 例如既成巷道即是一例。司法院釋字第400號解釋：「既 成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人 對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其 財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償 ，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償 ，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償 。」可資參考。是以，再審原告主張原確定判決認上開2 函令係以土地徵收條例第11條的立法意旨而為之解釋，暨 該函令已違反土地法第14條第1項第5款（再審原告誤載為 同法第14條第5項），及中央法規標準法第11條、第5條第 2項、第4條、第6條等規定，應屬無效，原確定判決僅引 用解釋函為依據，認其合法，顯然法規適用錯誤等云，俱 非有理由。 （四）關於再審原告所指摘「系爭土地已被再審被告於79年5月1 日以79府工都字第31899號函公告屬都市計畫優先發展區 ，且應以市地重劃方式整體開發，此公告同時拘束再審原 告與再審被告，原本地主劉玉秀在無須出具同意書的情況 下即可參加市地重劃，卻因再審被告要開闢道路（現環中 路），故要求其出具土地使用同意書，若不出具則將改採 徵收方式，和較於同區（同屬當時13期重劃區內）其他的 土地所有權人，包括不在道路用地與是道路用地卻不是環 中路道路用地的地主，無須出具同意書即可參加重劃，為 何當時地主劉玉秀須出具土地使用同意書才可保留重劃權 利，明顯違反公平原則與禁止不當聯結原則。如原確定判 決所言是行政契約，目的皆是要開闢道路，惟土地法有規 定公共交通道路不得為私有，依前述方式造成道路已開闢 通行但土地仍為私有，明顯違法。行政契約違反法律規定 是否有效，原確定判決並未審酌，顯有適用法規不當之情 況，即是適用法規顯然有錯誤，再審原告及盧正義、盧惠 敏及盧正忠等人因上述情況要求依法請求賠償，乃是依法 有據。」一節。按行政程序法第135條規定：「公法上法 律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規 規定不得締約者，不在此限。」雖本件原確定判決所認定 之行政契約成立時，因上開規定尚未施行而無適用餘地， 然其法理已為我國實務所承認。故在現行行政程序法施行 前，若非依其性質或法規規定不得締約者，公法上法律關 係尚非不得以行政契約設定、變更或消滅之。又行政契約 之成立，以雙方權利主體意思表示合致為前提。本件兩造 間已成立再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人同意（ 由當時系爭土地所有權人出具同意書，嗣後移轉予盧正義 、盧惠敏及盧正忠）將其所有系爭土地供再審被告作臺中 市○○○○○道路工程（80米外環道路）用地，再審被告 同意不予徵收，留待將來辦理12期市地重劃時參加分配之 行政契約，為原確定判決所確認之事實，已如前述，顯見 再審原告有該契約之形成自由，尚難謂再審被告所為已違 反公平原則。另行政程序法第137條第1項規定：「行政機 關與人民締結行政契約，互負給付義務者，應符合下列各 款之規定︰一、契約中應約定人民給付之特定用途。二、 人民之給付有助於行政機關執行其職務。三、人民之給付 與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯。」此 為行政法上之不當連結禁止原則。查本件兩造間所成立之 行政契約，再審原告盧正義、盧惠敏及盧正忠同意將其所 有系爭土地供再審被告作臺中市○○○○○道路工程（80 米外環道路）用地，而再審被告則同意不予徵收，留待將 來辦理12期市地重劃時參加分配，經核彼等互負之給付， 並無不正當合理之關聯性。至於再審原告及盧正義、盧惠 敏及盧正忠等人所稱「原本地主劉玉秀在無須出具同意書 的情況下即可參加市地重劃，卻因再審被告要開闢道路（ 現環中路），故要求其出具土地使用同意書，若不出具則 將改採徵收方式，和較於同區（同屬當時13期重劃區內） 其他的土地所有權人，包括不在道路用地與是道路用地卻 不是環中路道路用地的地主，無須出具同意書即可參加重 劃……」云云，則純屬其事後主觀利弊分析及取捨之問題 ，要難遽此謂系爭行政契約有違不當聯結禁止原則。再者 ，土地法第14條第1項第5款規定僅係政策性及目標性規範 ，並非謂一經供公共交通道路使用即須公有，而不容許私 有過渡時期現狀之存在，已如前述，是本件再審被告經再 審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人同意後將系爭土地 供再審被告作臺中市○○○○○道路工程（80米外環道路 ）用地，並無違法。因此，再審原告上節主張，係對相關 事實及法律規定有所誤解，自非可採。 （五）關於再審原告所指摘「本件再審案件，發生的時間是82至 84年間，而土地徵收條例與行政程序法公布施行，分別是 88年2月2日及90年1月1日。所以，本件不應適用土地徵收 條例，原確定判決未查，逕以土地徵收條例為適用之法規 ，顯有違誤，屬適用法規顯有不當，違反行政訴訟法第27 3條第1項第1款規定。……土地法是基本法，雖無罰則， 但違背法律卻是事實，原確定判決認為可以的方式是明確 違背依法行政原則，該行政契約應無效。原確定判決在審 理時，行政程序法已施行，這是不爭的事實，既然原確定 判決認定系爭行政契約當初成立，惟在行政程序法施行後 ，會因違反第139條書面的規定，且未補正而無效。」一 節。經查，原確定判決係以再審原告及盧正義、盧惠敏及 盧正忠等人與再審被告間已成立行政契約（再審原告及盧 正義、盧惠敏及盧正忠等人部分係由當時系爭土地所有權 人劉玉秀出具同意書），作為系爭土地可供作臺中市○○ ○○○道路工程（80米外環道路）用地之依據，而非土地 徵收條例第11條之規定，已如前述，故本件並無適用土地 徵收條例第11條之問題。另原確定判決已就系爭行政契約 是否違反現行行政程序法第139條書面的規定部分，論稱 ：「按『行政程序法第139條明定『行政契約之締結，應 以書面為之。』其立法目的固在於行政契約涉及公權力行 使，並由公務員參與而締結，為求明確而杜爭議，自以書 面方式為必要。然在該法施行前，有關行政契約之締結是 否亦應以書面為之，法無明文。茲參酌我國行政程序法第 139條立法依據之德國行政程序法第57條相關德國學說及 裁判見解，『書面』之意義，應從行政契約之意義及其內 容加以解釋及運用。法律明定『書面』之目的，僅具有『 證明』、『警告』功能，因而從行政主體相互間之往來文 件，已可察知就公法上法律關係之設定、變更或消滅，雙 方確已達成具有拘束力以及表示知悉之意思表示之合意者 ，即可認已具備書面之要件，故所稱『書面』，實不以單 一性文件為必要。』（最高行政法院92年度判字第1685號 判決參照）。本件如前所述，被告82年2月16日82府工土 字第15212號致原告劉玉秀書函稱：『各業主之土地係本 市○○○○○○道路工程用地（80米外環道路用地），因 該等土地本府將列入12期重劃範圍，業主如同意本府先行 使用俟重劃時再參加分配者將不列入徵收。』原告劉玉秀 收受該函後於82年3月2日簽立同意書，載明其所有系爭土 地係臺中市○○○○○道路工程用地，因該等土地市府將 列入12期重劃範圍，為配合該路之開闢同意市府先行使用 。足徵兩造間已成立原告同意將其所有系爭土地供被告作 臺中市○○○○○道路工程（80米外環道路）用地，被告 同意不予徵收，留待將來辦理12期市地重劃時參加分配之 行政契約。原告主張政府辦理公共事業需用人民土地，必 需辦理徵收，不能由人民出具同意書使用人民之土地，實 有誤解法律。』」等語，指駁綦詳，再審原告就此所為之 再審理由純屬其個人對行政程序法第139條之主觀之歧異 法律見解，尚與「適用法規顯有錯誤」之再審事由有間。 另外再審原告所稱「確定判決未審酌再審被告以行政契約 （土地使用同意書）方式取得土地是否有無報請上級機關 核准，有無聲請公文案號與核准函等，在均未確認情況下 且未詳查已違反上揭土地法之禁制規定與釋字348號所稱 行政契約成立的前提……」云云，則屬事實認定之問題， 亦與「適用法規顯有錯誤」之再審要件有別。況再審原告 所援引之行政程序法第140條第2項規定，係本件成立行政 契約後所新訂之規範，並不能據此反推系爭行政契約之成 立有違法。再審原告前揭主張，亦有誤會。 （六）至於再審原告所指摘「在市區道路條例與都市計畫法的競 合之下，究竟應適用市區道路條例還是依都市計畫法的市 地重劃方式來拆除遷讓補償地上物。如用市區道路條例， 是否有違反都市計畫法的疑慮，且市區道路的定義是指道 路，系爭建物所在是私有土地，應是道路用地或是公共設 施保留地（未開闢成道路），現在的問題是市區道路範圍 內與道路用地是否相同，答案應是不同。私有土地經都市 計畫公告施行後才變成道路用地（仍私有）經同法的徵收 或區段徵收或市地重劃的方式實行後（變成公有），完工 才會有道路（也是公有）此時才有市區道路條例的適用， 且市區道路條例是從公路法抽出單獨立法。所以再審被告 當時的承辦人員係引用錯誤的法規來執行，明顯屬適用法 規不當。」「本件當時有關取得人民土地開闢道路的法律 依據有都市計畫法與土地法，用土地使用同意書的方式已 屬違法。系爭建物所在地亦非徵收取得，故無法單獨對系 爭建物以徵收方式來處理。」部分，則屬對於法律上見解 之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有 錯誤，揆諸首揭說明，自不得據為再審之理由。另再審原 告訴稱「系爭建物的拆遷公告僅有84年9月30日84府工土 字第134247號函，且依據協調會紀錄辦理，該協調會與拆 遷公告並未通知再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人 參與。所以可知再審被告在沒有合法的法律依據之下，逕 自以一個協調會紀錄後為依據所為的拆遷公告（行政命令 ），要求再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人被課予 需拆遷自有未被徵收的系爭建物，以配合其開闢道路。」 云云，則未據再審原告於原確定判決及其上訴審前程序中 有所主張，尚難認原確定判決有「適用法規顯有錯誤」之 再審事由。縱認有所主張，原確定判決未予論述，亦僅是 判決不備理由之問題，要與「適用法規顯有錯誤」有別。 是再審原告此部分主張，亦無理由。 七、另再審原告主張本件有行政訴訟法第273條第1項第2款之再 審事由，其理由無非：「原確定判決逕以82年12月7日82府 工土字第142119號公告及83年2月16日82府工土字第15212號 書函，已因再審被告83年3月31日83府工土字第127197號函 復盧正義，在未獲通知補償前無須遷讓及拆除，而效力不存 在。既然該審認為82年12月7日82府工土字第142119號公告 效力不存在，再審原告請求確認其無效不是與原確定判決看 法相同且有理由嗎，為何判決卻是原告之訴駁回，此屬行政 訴訟法第273條第1項第2款，屬判決理由與主文顯有矛盾。 」云云。按提起行政訴訟，請求法院裁判，應以有權利保護 必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保 護之利益存在，故又稱為訴之利益。若依所訴之事實，已欠 缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上顯無理由， 應駁回起起訴。經查：關於前程序再審原告備位聲明請求判 決確認再審被告82年12月7日82府工土字第142119號公告、8 4年9月30日84府工土字第134247號地上物拆遷公告及82年12 月8日82府工土字第142120號通知拆遷函為無效部分，原確 定判決駁回之理由為：「按行政程序法第111條規定：『行 政處分有下列各款情形之一者，無效︰一不能由書面處分中 得知處分機關者。二應以證書方式作成而未給予證書者。三 內容對任何人均屬不能實現者。四所要求或許可之行為構成 犯罪者。五內容違背公共秩序、善良風俗者。六未經授權而 違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七其他具 有重大明顯之瑕疵者。』是依上開規定，必行政處分有上開 各款情形之一者，該行政處分始為無效。本件原告並未說明 其主張系爭二次公告及一次通知函，有何具有上開條款之情 形，其訴已屬無據；況被告上開第一次公告及通知函，被告 於原告盧正忠以存證信函表示尚未獲補償不能拆除後，業己 以83年3月31日83府工土字第27197號函復原告盧正忠，略稱 因拆遷經費預算動支需經市議會審議通過後辦理，在未通知 發放補償費前，建物暫緩拆除等語，已見前述，足徵上開公 告及通知函，均已由被告自行撤銷，原告對之提起確認無效 之訴訟，顯屬欠缺權利保護必要。」其中，所稱再審被告82 年12月7日82府工土字第142119號公告及82年12月8日82府工 土字第142120號函，業經再審被告以83年3月31日83府工土 字第27197號函自行撤銷，為原確定判決所確認之事實，是 原確定判決乃認定再審原告及盧正義、盧惠敏及盧正忠等人 就此部分起訴為欠缺權利保護必要而予駁回，揆諸前揭說明 ，自無不合。再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273 條第1項第2款所謂判決理由與主文顯有矛盾之事由，即屬無 據。 八、綜上所述，再審原告主張本院原確定判決，有行政訴訟法第 273條第1項第1款、第2款之事由而提起再審之訴，然依其起 訴主張之事實，難認有再審理由，已如前述，則再審原告執 持前詞，以先位聲明及備位聲明請求廢棄原確定判決，並分 別為其餘如上開聲明所示之請求，均為無理由，應予駁回。 九、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘 明。 據上論結，本件再審原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條 第1項前段、第218條、第281條，民事訴訟法第385條第1項前段 ，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　8　　 月　　7　　 日 臺中高等行政法院第三庭 審判長法 官　 林 秋 華 法 官　 莊 金 昌 法 官　 劉 錫 賢 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　103　年 　　8　 　月　　7　 　日 書記官 杜 秀 君