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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度訴字第130號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年3月1日辯論終結 原　　　告　梁勝平即滿意視聽歌唱中心 訴訟代理人　林松虎　律師 　　　　　　常照倫　律師 上　一　人 複 代 理人　徐祐偉　律師 訴訟代理人　王有民　律師 複 代 理人　洪主雯　律師 被　　　告　財政部中區國稅局 代　表　人　鄭義和 訴訟代理人　周錦瑩 　　　　　　黃聰能 上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國101年2月 8日臺財訴字第10000408530號訴願決定，提起行政訴訟，本院判 決如下︰ 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 原告未依規定申請營業項目變更登記，自民國（下同）95年 1月1日起至96年12月31日，擅自經營有女性陪侍之KTV特種 飲食業銷售額計新臺幣（下同）59,689,393元，逃漏營業稅 13,625,680元；又自95年1月1日起至96年12月31日以非特種 飲食業名義登記之訴外人萬象飲料店，申請電子式刷卡機， 供客戶刷卡消費使用，藉以分散營業收入，並以一般稅率5 ％報繳營業稅銷售額計57,777,943元，逃漏營業稅12,814,2 11元。案經臺灣臺中地方法院檢察署查獲並通報被告，經審 查後認定原告違章成立，除核定補徵營業稅額26,439,891元 外，並按所漏稅額13,625,680元及12,814,211元分別處1倍 及1.5倍之罰鍰計32,846,996元。原告不服，申請復查，並 主張被告並未查獲任何變更營業項目之事證，且其所提有關 裁罰之依據係來自法院之判決書，惟此案仍在上訴審理中， 尚未作出最後之裁判，實不應以此為依據云云。案經被告審 查認為：依據臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第12752 號起訴書及臺灣臺中地方法院98年度重訴字第1636號判決書 所載，原告實際經營有女性陪侍之特種飲食店，營業稅率為 25％，卻另向稽徵機關以非特種飲食業申請登記萬象飲料店 為一般稅額計算之營業人，營業稅率為5％，再以萬象飲料 店名義申請刷卡機裝置於原告處供消費顧客刷卡使用，相關 刷卡交易金額均歸戶為各該一般稅率商號之銷售額，藉以分 散實際銷售額，並逃漏稅捐。另原告梁勝平於臺灣臺中地方 法院檢察署偵查及臺灣臺中地方法院審理時，供稱其擔任滿 意視聽歌唱中心負責人，當初是訴外人王其俊說那間店不錯 ，要其頂下來，交給王其俊為其經營。且依據臺灣臺中地方 法院98年度重訴字第1636號判決書所載，王其俊供稱訴外人 金錢豹娛樂事業機構全部商號分○○○區○○○○路的店1、 2樓、地下室作為1個單位，以舞廳作代號（即登記金鼎大舞 廳，對外稱金錢豹金山店，該區設立之一般稅率商號有聯膳 餐廳、芳鄰視聽歌唱中心、千禧餐飲店及德隆視聽歌唱中心 ），3、4樓作為一個區塊，以金山店作代號（即登記紅頂酒 家，對外仍稱金錢豹金山店，該區設立之一般稅率商號有康 福視聽歌唱中心、百玉視聽有限公司、鴻曜視聽歌唱中心及 頂尚視聽歌唱中心），市○路的店以市政店作代號（即登記 華納舞廳，對外稱金錢豹市政店，該區設立之一般稅率商號 有卡提娜視聽歌唱名店），文心南七路的店以文南店作代號 （即登記滿意視聽歌唱中心，對外稱金錢豹天上人間店，該 區設立之一般稅率商號有萬象飲料店），其供述與訴外人施 娟（金錢豹娛樂事業之出納課長）於97年5月15日下午4時49 分接受臺灣臺中地方法院檢察署詢問時，證實文南店（即金 錢豹天上人間）、金山店、市政店、舞廳均由許多飲料店、 視聽歌唱中心組成之事實相吻合。另施娟亦坦承各店刷卡機 是由其用商號的負責人名義去申請，供消費顧客刷卡使用。 又金錢豹娛樂事業機構提供之員工資料明細表亦按4個區塊 區分，是原告經營有女性陪侍之特種飲食店，且又以萬象飲 料店申請登記為一般稅額計算之營業人，向收單機構申請授 權之刷卡機，轉供原告之消費客人結帳付款時刷用，相關刷 卡交易金額均歸戶為各該一般稅率商號之銷售額，藉以分散 實際銷售額，並逃漏稅捐之事實明確，被告依規定，以原告 於系爭期間申報之各期營業人銷售額與稅額申報書（即「40 1」表）應稅銷售額59,689,393元與利用萬象飲料店名義申 報之各期401表應稅銷售額57,777,943元，核算自95年1月1 日起至96年12月31日止銷售額合計117,467,336元，並按特 種飲食業營業稅稅率25％核算營業稅額29,366,834元，減除 原自行按一般飲食業計算申報繳納之營業稅額2,926,943元 （即1,296,668元＋1,630,275元），核定補徵營業稅額26,4 39,891元，並無不合。本件既查明原告除有未依規定申請營 業項目變更登記，擅自經營有女性陪侍之KTV特種飲食業以 逃漏稅捐外，另以萬象飲料店名義申報為一般稅率之銷售額 ，藉以分散其實際銷售額等情，逃漏稅捐之事證明確，原查 依據相關事證並依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅 法）規定，核定補徵營業稅額26,439,891元並無不合，乃作 成100年7月28日中區國稅法字第1000031213號復查決定，予 以駁回。原告仍表不服，提起訴願，惟經訴願駁回，遂提起 本件行政訴訟。 二、本件原告主張： （一）按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件 所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之 單方行政行為。」為行政程序法第92條第1項所明文。又 按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其 權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定 ，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾 二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。逾越權 限或濫用權力之行政處分，以違法論。」為行政訴訟法第 4條所明訂。被告所為100年度財營業字第49100000150號 裁處書係屬被告之行政處分，原告於經訴願後不服決定， 自得向行政法院提起撤銷訴訟。另按「營業稅稅率，除本 法另有規定外，最低不得少於百分之五，最高不得超過百 分之十；其徵收率，由行政院定之。」、「特種飲食業之 營業稅稅率如左……二、酒家及有女性陪侍之茶室、咖啡 廳、酒吧等之營業稅稅率為百分之二十五。」「第十二條 之特種飲食業，就其銷售額按同條規定之稅率計算營業稅 額。但主管稽徵機關得依查定之銷售額計算之。」分別為 加值型及非加值型營業稅法第10條、第12條第2款、第22 條所明訂，均核先陳明。 （二）被告所為100年度財營業字第49100000150號行政處分確有 違誤。 ⒈按原告就經營有視聽歌唱業依營業稅率5％為營業稅繳納 ，另訴外人萬象飲料店為個人商號，經營飲料食品販售業 務，並未提供小姐陪酒坐檯，乃依一般營業稅5％報繳營 業稅，均無不法之情。核按原告與萬象飲料店分屬不同樓 層，皆有明確區分之營業範圍，各自有獨立之出入口、個 別之營業櫃臺（內設各該店刷卡機），並有實際營業行為 ，均依各自規定之營業項目為營業。原告與萬象飲料店僅 有為達成經濟效益，節約營業成本，各自出資共同組成一 總管理處，由總管理處制訂營業管理規定及營業方式，以 達最高營業效益，然原告與萬象飲料店均係獨立之商號， 並無虛設而無營業事實之情。 ⒉被告為系爭處分所依據之證據資料不外為：臺灣臺中地方 法院檢察署97年度偵字第12752號起訴書影本、臺灣臺中 地方法院98年度重訴字第1636號刑事判決書影本、營業稅 申報書、調查通知暨輔導函、送達回執影本，乃進而認定 萬象飲料店為原告所虛設並未有實際營業。惟查： ⑴按核被告基於臺灣臺中地檢署起訴書之通報，仍應依稅 捐稽徵法第30條之規定進行實質調查，且並應依「各級 稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件作業要點」之作業程 序為辦理，然被告未依職權為實質調查，逕依臺灣臺中 地方法院檢察署之起訴書為處分依據，自有行政怠惰及 處分未依調查證據之違法。再況，臺灣臺中地方法院檢 察署97年度偵字第12752號起訴書所認定之犯罪事實， 前經臺灣臺中地方法院98年度重訴字第1636號刑事判決 、高等法院臺中分院99年度上訴字第1578號判決所否決 。上揭判決除認定檢察官所提出之證據資料無法證明起 訴書所指之犯罪事實外，臺中地方法院98年度重訴字第 1636號刑事判決並於判決書中明確記載「本件並無證據 足資證明附表二所示商號均未有實際營業。」被告猶執 已經法院駁回之起訴書為處分之依據，顯屬無據。 ⑵次按，被告為原處分之理由之二即為臺灣臺中地方法院 98年度重訴字第1636號刑事判決。惟承前所述，上揭判 決並未認定萬象飲料店係屬虛偽作假，被告僅空泛列舉 系爭處分之有關證據，然完全未敘明如何由此揭證據資 料認定原告有虛設商號之情，及萬象飲料店並無實際營 業之情，被告所為系爭處分顯有處分未具理由之瑕疵。 ⑶再按，原告負責人梁勝平於臺中地方法院98年重訴第16 36號刑事案件到庭為證人，經具結及交互詰問程序，其 證稱：「（問：『滿意視聽歌唱中心』有無小姐作檯陪 酒？）我們不提供，如果客人要求，我們說我們沒有提 供。」「（問：客人去『滿意視聽歌唱中心』消費，如 何開發票？）是開『滿意視聽歌唱中心』的發票」、「 （問：『滿意視聽歌唱中心』的同一營業地址是否還有 一家萬象飲料店？）是，但是『滿意視聽歌唱中心』沒 有關係，只是營業地址相同，營業項目不同，客人到『 滿意視聽歌唱中心』唱歌消費，向萬象飲料店購買小菜 、酒，兩家各自開發票。」訴外人王其俊亦經具結及交 互詰問程序證稱：「（問：文南店有幾家商號？）有兩 家商號，一二樓是滿意視聽歌唱中心，地下室是萬象飲 料店。」「（問：萬象飲料店營業內容？）水果、飲料 、酒類販賣，並有外送服務。」「（問：萬象飲料店營 業稅率？）百分之五稅率。」「（問：滿意視聽歌唱中 心營業內容？）就是提供場地、設備讓客人唱歌。」、 「（問：滿意視聽歌唱中心有無請女士陪酒、伴唱？） 沒有。」。另外，萬象飲料店之負責人賴正財亦經具結 及交互詰問程序證稱：「（問：『萬象飲料店』營業項 目？）飲料、乾果、酒類。」「（問：『萬象飲料店』 跟同地址一、二樓『滿意視聽歌唱中心』有無關係？） 沒有。」「（問：樓上樓下營業有何互動？）如果樓上 的店有需要飲料、乾果類，由我們外送上去。」（臺中 地方法院98年重訴第1636號審判筆錄參照），顯見原告 並未經營有女陪侍之特種營業，且原告與萬象飲料店係 個別經營，分別依客人實際消費商店開立消費不同之發 票，乃屬當然。 ⑷核訴外人萬象飲料店並非虛設行號，除有原告所提出萬 象飲料店有被告歷年的課稅資料可稽，又萬象飲料店販 賣高級進口洋酒等飲品，每瓶動輒近萬元，如消費者有 數人以上，則每次消費數萬元並無悖離常理之處。更況 此揭飲料店的消費者多為熟客，客人多以先記帳累積多 次消費後結帳的模式為結算，則每次刷卡金額相形之下 才會略顯為高，此為典型之臺灣酒店消費模式，實屬正 常。 ⑸被告另以臺中市警察局第四分局99年12月16日中分偵字 第0990030924號函復臺灣高等法院台中分院之現場蒐證 照片，主張為有女陪侍之情形。姑不論被告並未明確說 明蒐證光碟係指原告抑或訴外人萬象飲料店，上揭蒐證 照片為99年始發生之情事，並無從證明本案95年間原告 為有女陪侍之情形，被告主張並無理由。 ⑹再按，被告另以其自行製作之調查通知暨輔導函及營業 稅申報書、送達回執影本為證據資料，惟該調查函並未 有實際詢問證人及蒐集證物之情，復無從證明萬象飲料 店無實際經營之情。 ⑺綜上所述，由被告所執之證據資料實無從認定原告有虛 設萬象飲料店之情，亦無從證明萬象飲料店無實際營業 ，被告以系爭行政處分令原告補繳營業稅及科處漏稅罰 鍰，顯有違法。 （三）次按，原處分所以為復查駁回之理由亦係以上揭臺灣臺中 地檢署97年度偵字第12752號起訴書及臺灣臺中地方法院 98年度重訴字第1636號判決書所載，乃認定申請人實際經 營有女性陪侍之商店，卻以營業稅為5％為申報，又另向 稽徵機關以非特種飲食業申請登記萬象飲料店為一般稅額 計算之營業人，營業稅率為5％，再以萬象飲料店非特種 營業人名義申請信用卡特約商店電子式刷卡機裝置於申請 人處供消費顧客刷卡使用，相關刷卡交易金額均歸戶為各 該一般稅額計算商號之銷售額，藉以規避實際銷售額，並 逃漏稅捐等情。另以申請人梁勝平於臺灣臺中地方法院檢 察署偵察及臺灣臺中地方法院審理時供稱伊為原告負責人 ，會計方面等委託訴外人王其俊管理，另依據臺灣臺中地 方法院98年度重訴字第1636號判決書所載，王其俊供稱「 金錢豹娛樂事業機構全部商號分○○○區○○○○路的店1 、2樓、地下室作為一個單位，以舞廳作代號；3、4樓作 為一個區塊，以金山店作代號，市○路的店以市政店作代 號，文新南七路的店以文南店作代號。其供述與施娟於97 年5月15日下午4時49分接受臺中地檢署詢問時，證實文南 店、金山店、市政店、舞廳均由許多飲料店、視聽各唱中 心組成之事實相吻合。……，是申請人經營有女性陪侍之 特種飲食店」。惟查： ⒈按原告並非為經營有女陪侍之視聽歌唱業，被告以他案商 號及公司同係委託王其俊為財務管理，而該揭商號及公司 為經營有女陪侍之特種營業，乃認原告係屬金錢豹娛樂事 業機構，並以此推定原告亦係屬經營有女陪侍之商店，有 認定事實未依證據之情，顯屬違法。又萬象飲料店與原告 俱為獨立之法人格主體，有各自之負責人、營業場所、營 業項目……等，姑不論原告並非經營有女陪侍之特種營業 ，更況原告之經營類別與萬象飲料店之經營類別係屬二事 。除有明確證據足以證明原告及萬象飲料店亦有提供小姐 陪客，否則要無因原告與萬象飲料店均同委託王其俊為財 務管理，即得以遽為推論原告與萬象飲料店亦屬有女陪侍 ，如此推論顯違論理法則，自屬無據。退萬步言，原處分 機關如認萬象飲料店實際係經營有女陪侍之飲料店，則原 處分機關亦應向萬象飲料店追徵加值型營業稅，而非向原 告追徵他商號之加值型營業稅，被告將其等之營業所得計 算為原告之營業所得，並要求原告以加值型營業稅核算稅 額為補繳，自非合法。核被告僅以認定原告係屬有女性陪 侍之特種營業，竟將與原告無涉之其他商號之營業稅，強 加諸原告為補繳，顯無理由。 ⒉又「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之 情形，一律注意。」為行政程序第9條所明訂。原告公司 之負責人梁勝平於臺中地方法院98年重訴第1636號刑事案 件到庭為證人，並經具結及交互詰問程序，其證稱：「（ 問：是否為『滿意視聽歌唱中心』負責人？）是。」「（ 問：『滿意視聽歌唱中心』與金錢豹娛樂事業機構有無關 係？）沒有。」「（問：『滿意視聽歌唱中心』營業項目 ？）KTV，與錢櫃營業項目差不多。」「（問：滿意視聽 歌唱中心）有無小姐作檯陪酒？我們不提供，如果客人要 求，我們說我們沒有提供。」「（問：『滿意視聽歌唱中 心』的同一營業地址是否還有一家萬象飲料店？）是，但 是『滿意視聽歌唱中心』沒有關係，只是營業地址相同， 營業項目不同，客人到『滿意視聽歌唱中心』唱歌消費， 向萬象飲料店購買小菜、酒，兩家各自開發票。」另萬象 飲料店之負責人賴正財亦證稱：「（問：萬象飲料店）營 業項目？」飲料、乾果、酒類。」「（問：『萬象飲料店 』跟同地址一、二樓『滿意視聽歌唱中心』有無關係？沒 有。）（參臺灣臺中地方法院98年重訴第1636號審判筆錄 ），顯見原告並未經營有女陪侍之特種營業，且原告與萬 象飲料店係個別經營，分別依客人實際消費商店開立消費 不同之發票，乃屬當然。被告對於有利於原告之證詞忽略 而不為採納，顯有違反證據採認之原則，並有對於有利於 原告之證據不為採納之瑕疵。 （四）被告雖提出訴外人施娟、顧客訴外人潘忠豪、顧客訴外人 徐崇理等人之證詞作為其主張之依據，然查： ⒈證人王其俊於一審審理時證稱「因為每個店都由數家商號 組成，總管理處是事務單位，為了要提高各家店的經營效 率、資金周轉方便、降低成本，才成立總管理處」「全部 商號分○○○區○○○○路的店1、2樓、地下室作為一個 單位，以舞廳作為代號；3、4樓做一個區塊，以金山店做 代號；市○路的店以市政作代號；文心南七路的店以文南 店做代號；各店都有一個會計記帳，每天送到總管理處集 中管理彙整」「文南店有兩家商號，一二樓是滿意視聽歌 唱中心，地下室是萬象飲料店」「萬象飲料店是經營水果 、飲料、酒類販賣，並有外送服務」「滿意視聽歌唱中心 營業內容就是提供場地、設備讓客人唱歌，沒有請女侍陪 酒」「（提示偵卷，為何有些客人在偵查中講說，文心店 有小姐陪酒?）如果客人需要有小姐陪酒伴唱，現場幹部 會幫忙聯絡傳播公司，找傳播妹來陪客人」「（幫客人聯 絡傳播小姐，如何收費?）我們幫傳播公司代收代付，就 是向客人收取費用轉給傳播公司，我們沒有另外向傳播公 司收費，是為了要留住客人」等語，並證稱「歌唱店、飲 料店商號投資人大部分沒有在現場管理經營，因為他們不 是專業經營者」「投資人在店內依照能力、興趣擔任店內 的工作，例如領檯、服務生、或在現場學習經營管理方式 」「這些投資人都是獨資，商業登記上都是登記一個人」 「（既然他們是獨資，為何要委託金錢豹娛樂事業總管理 處管理？）因為他們不是專業人士，委託我管理，是當初 投資的條件，他們可以在現場學習，也可以看管投資經營 情形，並有分紅。」「（投資人委託你管理，你有無收取 管理費？）有，是依照他們每個月的營業額百分之三到百 分之五，但不得低於3萬元。」「投資人原則上每3個月分 紅結算一次」等語。 ⒉證人賴正財（萬象飲料店負責人）於刑事庭一審審理時到 庭證稱「我是萬象飲料店負責人」「萬象飲料店營業項目 是飲料、乾果、酒類」「萬象飲料店跟同地址1、2樓滿意 視聽歌唱中心沒有關係」「地下1樓向滿意視聽歌唱中心 的負責人梁勝平承租」「（樓上、樓下營業有何互動?） 如果樓上的店有需要飲料、乾果類，由我們外送上去」「 現場通通委託王其俊管理」「如果有利潤一人分一半」等 語。 ⒊證人梁勝平（滿意視聽歌唱中心負責人）於刑事庭一審審 理時證稱「是滿意視聽歌唱中心負責人」「負責經營的人 是王其俊」「滿意視聽歌唱中心和金錢豹娛樂事業機構沒 有關係」「滿意視聽歌唱中心營業項目是KTV，跟錢櫃營 業項目差不多」「不提供小姐坐檯陪酒」「滿意視聽歌唱 中心的同一營業地址還有一家萬象飲料店，但沒有關係， 只是營業地址相同，營業項目不同，客人到滿意視聽歌唱 中心唱歌消費，向萬象飲料店購買小菜、酒，兩家各自開 發票」等語。 ⒋上開證人王其俊及各商號之負責人之證詞可知，各該商號 均係由各負責人出資、並擔任實際負責人，且各該視聽中 心、飲料店之營業各自獨立，其間均有個別營業區域，且 無公關小姐，純粹係提供飲食販售。且各商號出資人因不 諳經營，故於出資後均委由王其俊統一代為經營、管理， 此乃出資者投資商業時，基於個人時間、經驗、利益等各 種考量而得自由決定是否自己或委由他人經營，然並不違 反任何現行法律規定。則證人王其俊證稱其為提高各家店 的經營效率、資金周轉方便、降低成本，才成立總管理處 云云，乃其身為各個商號之管理人之注意義務，為節約人 事、各項管理及進貨等成本，達到最高營業效益，而制定 之管理方式，並無違法之可言。 ⒌稽此，證人施娟雖於偵訊中證稱「（市政店下面是否有許 多飲料店、視聽歌唱中心所組成？）是有很多商號組成」 「（提示附表一、二，金錢豹酒店旗下是否有多家飲料店 ，有何意見?）金錢豹的部分有這些商號、飲料店、視聽 歌唱中心」等語；惟在參櫫其證稱「我是金錢豹娛樂事業 的出納課課長，主要業務內容是銀行存錢、提錢跟轉帳」 等語，足知：證人施娟乃任職出納課長，主要業務就是跑 銀行，至於各公司、行號之營業項目、營業內容、經營管 理方式，證人施娟均未參與及涉入，而在證人王其俊設置 總管理處之制度下，證人施娟自當本於王其俊統一管理各 公司、商號之形式上，認為許多商號組成各家店！故自證 人施娟之證詞，足明其所認知者即係證人王其俊所證稱之 「總管理處」之管理方式及制度。至於各商號與市政店等 實際關係為何，自仍應以證人王其俊及各商號之實際負責 人所為證述，始符合真實。 ⒍至顧客訴外人潘忠豪、徐崇理雖證稱至天上人間店有叫小 姐作陪云云，然證人王其俊已證稱「如果客人需要有小姐 陪酒伴唱，現場幹部會幫忙聯絡傳播公司，找傳播妹來陪 客人」「（幫客人聯絡傳播小姐，如何收費？）我們幫傳 播公司代收代付，就是向客人收取費用轉給傳播公司，我 們沒有另外向傳播公司收費，是為了要留住客人」等語， 足徵原告基於服務至上原則，為拉攏客戶而盡量滿足客戶 需求，故而代客戶聯絡傳播妹來陪客人，此並非原告之營 業項目，自無僅依二名顧客之證詞即認原告有經營有女陪 侍之特種營業。 ⒎又被告主張上開2名顧客係至天上人間店消費，惟刷卡機 商號名稱卻係萬象飲料店云云；然則綜觀潘忠豪等消費顧 客、及證人王其俊、證人梁勝平、證人賴正財之證詞足知 ，各該消費顧客前來原告公司消費者，乃唱歌項目，然渠 等如另欲消費酒類、飲料、乾果，則由萬象飲料店之員工 提供外送服務，然消費顧客自無可能知悉上開繁複之買賣 過程、亦無可能得以區分員工所屬商家！是潘忠豪等顧客 因係至原告店內享用硬體設備，而誤認飲食等服務亦係原 告所提供。然潘忠豪等人均有消費酒類、飲料，則自當向 萬象飲料店付費，是被告之主張顯無足採。 （五）原告就被告所提證據表示意見如下： ⒈原告就「臺中市警察局第四分局99年12月16日中分四偵字 第0990030924號函」表示意見如下：該函雖回覆以萬象飲 料店所登記之「豐富路151號地下1樓」為員工休息室而未 實際營業、且均有女子陪侍情事云云，暫且不論警方之認 定仍容有誤會之情，即以警方至現場錄影之時間（即99年 12月16日），實無足回推於本案之課稅年度（即95、96年 度）期間原告即有女子陪侍情事且萬象飲料店無營業之情 事。 ⒉原告就「員工資料明細表」表示意見如下： ⑴由該員工資料明細表備註欄內「滿意視聽歌唱中心」及 「萬象飲料店」之職員予以區隔，足見萬象飲料店與滿 意視聽歌唱中心係屬不同營業主體，否則何需於備註欄 內特別予以區別記載。 ⑵由該員工資料明細表「公關」人員之到職暨離職日多數 均僅1個月左右，足見人事異動頻繁，並非表面顯現同 時有多數工作人員在滿意視聽歌唱服務，該等公關人員 亦僅係一般服務人員，無從當然推論為女性陪侍。 （六）被告提出證人江婉君之偵訊筆錄，主張「文心南七路的店 以K1文南店做代號，登記滿意視聽歌唱中心，設立有一般 稅率商號之萬象飲料店」云云。然查： ⒈證人江婉君於偵訊時證稱「（職業？）金錢豹總理處工作 」、「（工作內容為何？負責處理哪幾家商號會計帳務？ ）我負責文南店，文南店內有滿意視聽歌唱中心、萬象飲 料店，我負責核對這兩家商號的營業收入報表、貨款支出 、員工借支、員工薪水、代收款撥款」等語。 ⒉而上開證人江婉君之證詞，核與證人王其俊於刑事一審審 理時證稱「全部商號分成4個區塊，……文心南七路的店 以文南店做代號，各店都有一個會計記帳，每天送到總管 理處集中管理彙整」「文南店有兩家商號，1、2樓是滿意 視聽歌唱中心，地下室是萬象飲料店」「萬象飲料店是經 營水果、飲料、酒類販賣，並有外送服務」「滿意視聽歌 唱中心營業內容就是提供場地、設備讓客人唱歌，沒有請 女侍陪酒」等語相符。 ⒊稽此，綜觀證人江婉君、證人王其俊之證詞可知，「文南 店」之2家商號「滿意視聽歌唱中心」「萬象飲料店」確 係各自獨立營業之商號，有其各自之收入及支出，均由王 其俊所設立之總管理處統一經營及管理！而聘僱「江婉君 」負責二家商號之會計事務，自較「二家商號分別雇請會 計人員」更為節省人事開銷，此與王其俊設立總管理處以 節省經營成本之理念完全相符！是被告執此主張二家商號 係屬同一營業主體云云，即屬無稽。 （七）至被告提出「天上人間店員工資料明細表-職稱別」，主 張其內列示「公關」「少爺」「公主」「領檯」「調檯」 「吧檯」等職，故原告營業內容有公關小姐陪侍云云。然 查： ⒈自被告所提出之二家商號96年度綜合所得稅給付清單觀之 ，被告所主張「職稱為公關」者，其薪資與「職稱為清潔 工、組長」等人，顯不相上下，或有減少甚多者，例如鈞 院卷第288頁所示： ⑴「林俞安」之職稱為「吧檯」，96年薪資所得為208,80 0元。 ⑵「廖李阿朱」之職稱為「清潔工」，96年所得為201,90 0元。 ⑶「黃偉楓」之職稱為「少爺」，96年所得為201,900元 。 ⑷「邱雅菁」之職稱為「公主」，96年所得為33,000元。 ⑸「魏雲中」之職稱為「副董事長」，96年所得為23,400 元。 ⑹「張雪靖」之職稱為「公關」，96年所得為74,250元。 ⑺「郭淑卿」之職稱為「公關」，96年所得為201,900元 。 ⒉稽此，倘若職稱為「公關」者即係被告所謂之「陪侍之公 關小姐」，豈有每年薪資所得，竟與職稱為「吧檯」「清 潔工」「少爺」「公主」「副董事長」不相上下之可能？ 又倘如被告之論理，則公司行號、社會團體中設立「公關 部門」「公關組別」者，其中成員豈非均係「負責陪侍之 公關小姐」？實為荒謬之甚。 （八）至被告提出「萬象飲料店與滿意KTV取據進項來源發票對 照明細統計表」主張原告係利用萬象飲料店分散不同稅率 云云。然查： ⒈自證人王其俊於刑事一審審理時證稱「因為每個店都由數 家商號組成，總管理處是事務單位，為了要提高各家店的 經營效率、資金周轉方便、降低成本，才成立總管理處」 等語可知，所有商號均係由證人王其俊統一經營管理，由 證人王其俊所營之總管理處彙整各店需要後統一進貨，以 達「大量進貨、降低價格」之成本節省理念。是以，上開 二家商號之進貨情形，正與證人王其俊之證詞相符，並無 違常之處。 ⒉況查，原告與萬象飲料店均係採一般營業稅率5％報繳營業 稅，何有「以萬象飲料店分散不同稅率」之必要？ ⒊況且，進項稅額尚可扣抵銷項稅額而減少營業人之應納稅 額，則倘若原告欲繳納較少稅金，自當增加其進項金額， 何有分散予萬象飲料店之理？ （九）爰原告與訴外人萬象飲料店，係分屬不同之營業主體前已 經原告為主張。另被告於與本件之案件基礎事實及法律關 係均屬類似之另案101年度訴字第133號案件101年7月17日 準備程序，已表示不爭執其所認定應補稅之原告以外之其 他商號並非虛設，僅爭執除訴訟當事人以外之商號僅係申 請刷卡機供客戶消費使用，藉以分散5％及25％之營業收入 。惟查： ⒈按被告於另案中自承其所認定應補稅之原告以外之其他商 號並非虛設，同理推斷，則於本案中自應係認定萬象飲料 店並非虛設行號，則其等為實際營業行為，自有營業收入 。被告復未認定萬象飲料店係屬有女陪侍之特種行業，則 其等依5％之稅率繳交營業稅有何違法之處？又被告如認萬 象飲料店係屬經營有女陪侍之營業型態，則應補繳稅額之 商號主體亦屬萬象飲料店，完全與原告無干。原告為合法 經營之商號，殊無將他商號違規之情形轉由原告為負擔之 理。 ⒉次按，被告雖主張原告有向萬象飲料店借用刷卡機予客戶 刷卡之情，惟則，萬象飲料店既係屬獨立營業，則其商號 內之刷卡機之刷卡金額自有其商號營業收入，縱認被告所 述為真，萬象飲料店確有借用刷卡機予原告使用，則亦應 扣除萬象飲料店本身之營業收入，始得為原告應補繳稅額 之認定，殊無將萬象飲料店其自己營業所得，概括由原告 為負擔稅額之理。 ⒊再按，如依被告主張，則萬象飲料店95年營業收入幾乎均 為原告借用其等之刷卡機所得，故而其等本身之營業額幾 乎為零，否則，被告當無將萬象飲料店之營業收入全部認 定為原告之營業收入，並要求原告補繳其等全部營業稅之 理。原告於另案101年度訴字第129號（原告為：賴奎光金 鼎大舞廳）提出其鄰近訴外人聯膳餐廳、芳鄰視聽歌唱中 心、千禧餐飲店、德隆視聽歌唱中心等4家商號於94年獨 立之日記簿、分類簿、員工薪資伙食津貼加班費印領清冊 等資料，均得以佐證該揭商號營業狀況本屬良好，足證被 告所稱其他商號之設立係用以分散原告營業所得之說，並 非屬實。被告雖抗辯94年之資料與案件無關云云，惟則， 聯膳餐廳、芳鄰視聽歌唱中心、千禧餐飲店、德隆視聽歌 唱中心等4家商號既於95年前得以有高額之營業額，當無 於95年反而營業額突然變成零，如此顯然不符社會常情。 相同之理，萬象飲料店於95年之前均為正常營業且營業收 入亦非為低，則萬象飲料店豈有可能於95年營業額突然變 成零，益徵被告之主張均屬無據，殊不足採。 （十）原告與萬象飲料店均為獨立營業主體，原告亦無利用萬象 飲料店分散營業稅之情事。 ⒈按原告與萬象飲料店均係採用一般營業稅5％之稅率，原 告何需輾轉勞煩透過訴外人萬象飲料店分散營業稅，如此 不但增加作業成本，且應繳稅額亦不會因此而減少，被告 所述顯然不符常理，不足為採。再者，被告另主張原告與 萬象飲料店有拆單之情形，承前所述，將單筆消費拆為兩 筆分別由兩家報稅並不會減少營業額，原告並無理由為如 此繁瑣又無益處之程序，益徵被告之主張實屬無據。 ⒉按原告與萬象飲料店僅有為達成經濟效益，節約營業成本 ，各自出資共同組成一總管理處，由總管理處制訂營業管 理規定及營業方式，以達最高營業效益,然原告與萬象飲 料店均係獨立之商號，並無虛設而無營業事實之情。前情 與證人王其俊於98年重訴字第1636號案件審判程序所為證 述：「該機構是由4個不同地點的店共同出資所成立，屬 於事務性單位。……因為每個店都由數家商號組成，總管 理處是事務單位，為了要提高各家店的經營效率、資金周 轉方便、降低成本，才成立總管理處。」證詞相符。核原 告及訴外人萬象飲料店共同出資成立一總管理處為人事、 採購、維修、行政、財務等統籌處理，以大量採購節省進 貨成本，共同分擔會計、記帳、稅務處理等會計支出費用 ，透過統包方式進行店內維修保養節省維護費用等，均為 合法合理之考量及措施，尚無以此而將原告與萬象飲料店 劃為同一營業主體之理。 ⒊次按，「行政機關作成行政處分後，其所根據之事實縱發 生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行 政法院不得據以認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。」、「 而行政機關作成行政處分後，為該處分所根據之事實事後 發生變更者，因非行政機關作成行政處分時，對該處分所 根據之事實認定錯誤，行政法院不得據此認該處分有違法 之瑕疵而予撤銷。為本院最近一致之見解。」為最高行政 法院99年度判字第1161號、93年度判字第146號裁判意旨 所揭示，顯見行政機關所為行政處分是否適法，應係依據 行政處分作成前之事實為認定，行政處分作成後所發生之 ，新事實則非行政機關為行政處分所應審酌。 ⑴被告系爭行政處分之理由原為主張訴外人萬象飲料店為 原告所虛設行號，然於行政訴訟程序中又更改為主張原 告係利用萬象飲料店分散營業額（即主張萬象飲料店非 虛設行號）。兩者主張前後互異，顯見被告為系爭行政 處分之理由確有錯誤，自應為撤銷。 ⑵次按，被告雖主張原告有向訴外人萬象飲料店借用刷卡 機予客戶刷卡之情藉以分散營業額，惟則，萬象飲料店 既非虛設行號，則其商號內之刷卡機之刷卡金額自有其 商號營業收入，縱認被告所述為真，萬象飲料店確又借 用刷卡機予原告使用，則亦應扣除萬象飲料店本身之營 業收入，始得為原告應補繳稅額之認定，殊無將萬象飲 料店自己營業所得，概括由原告為負擔稅額之理。被告 至今無法證明其要求原告補繳之營業稅均非萬象飲料店 所經營，而將全部萬象飲料店之營業稅要求原告為繳交 ，顯然違反營業稅法課徵之規定。 ⑶末按，如依被告主張，則萬象飲料店95年營業收入幾乎 均為原告借用其等之刷卡機所得，故而其等本身之營業 額幾乎為零，否則，被告當無將萬象飲料店之營業收入 全部認定為原告之營業收入，並要求原告補繳其等全部 營業稅之理。詎被告未調查萬象飲料店有其獨立之營業 收入，竟將其等所有之營業收入均認定為原告之營業收 入，其所為之認定顯與事實不符，且無證據，自屬違法 。 （十一）綜上所述，原處分認事用法，均有所違誤。為此，原告 依據行政訴訟法第4條第1項提起撤銷訴訟，並聲明求為 判決： 　⒈訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。 　⒉訴訟費用由被告負擔。 三、被告則以： （一）原告於臺灣臺中地方法院檢察署偵查及臺灣臺中地方法院 審理時，供稱其擔任滿意視聽歌唱中心負責人，當初是訴 外人王其俊說那間店不錯，要其頂下來，交給王其俊為其 經營。另依據臺灣臺中地方法院98年度重訴字第1636 號 判決書所載，王其俊供稱金錢豹娛樂事業機構全部商號分 ○○○區○○○○路的店1、2樓、地下室作為1個單位，以 舞廳作代號（即登記金鼎大舞廳，對外稱金錢豹金山店， 該區設立之一般稅率商號有聯膳餐廳、芳鄰視聽歌唱中心 、千禧餐飲店及德隆視聽歌唱中心），3、4樓作為一個區 塊，以金山店作代號（即登記紅頂酒家，對外仍稱金錢豹 金山店，該區設立之一般稅率商號有康福視聽歌唱中心、 百玉視聽有限公司、鴻曜視聽歌唱中心及頂尚視聽歌唱中 心），市○路的店以市政店作代號（即登記華納舞廳，對 外稱金錢豹市政店，該區設立之一般稅率商號有卡提娜視 聽歌唱名店），文心南七路的店以文南店作代號（即登記 滿意視聽歌唱中心，對外稱金錢豹天上人間店，該區設立 之一般稅率商號有萬象飲料店）。其供述與訴外人施娟（ 金錢豹娛樂事業之出納課長）於97年5月15日下午4時49分 接受臺灣臺中地方法院檢察署詢問時，證實文南店（即金 錢豹天上人間）、金山店、市政店、舞廳均由許多飲料店 、視聽歌唱中心組成之事實相吻合。且由金錢豹娛樂事業 機構提供之員工資料明細表亦按4個區塊區分。再施娟亦 坦承各店刷卡機是由其用商號的負責人去申請，供消費顧 客刷卡使用，另據聯合信用卡處理中心所提供之信用卡交 易細項清單與至金錢豹金山店消費者之筆錄相互勾稽，如 訴外人潘忠豪及徐崇理等之訊問筆錄證實，渠等均有去天 上人間店消費，有叫小姐作陪，惟渠等以信用卡結帳之刷 卡機商號名稱，卻為一般稅率之萬象飲料店。是原告經營 有女性陪侍之特種飲食店，且又以萬象飲料店申請登記為 一般稅額計算之營業人，向收單機構申請授權之刷卡機， 轉供原告之消費客人結帳付款時刷用，相關刷卡交易金額 均歸戶為各該一般稅率商號之銷售額，藉以分散實際銷售 額，並逃漏稅捐之事實明確，又王其俊及施娟均為該集團 之重要幹部，對經營之狀態知之最詳，其證詞自屬可採， 所訴系爭各營業人皆有明確區分之營業範圍，各商號皆依 各自申請設立登記之營業項目營業乙節，核難採據。 （二）至原告指摘被告違章裁處書僅以臺灣臺中地方法院檢察署 97年度偵字第12752號起訴書及臺灣臺中地方法院98年度 重訴字第1636號判決書為有關證據，認定萬象飲料店無營 業事實，惟臺灣臺中地方法院之判決書卻載明本件並無證 據足資證明萬象飲料店未有實際營業，是該違章裁處書據 以引用之證據即有所矛盾之處乙節；惟經查被告原處分所 載暨依據相關事證查明所認定之事實，乃係原告未依規定 申請營業項目變更登記，擅自經營有女性陪侍之KTV特種 飲食業，營業稅率核應為25％；又於系爭期間以非特種飲 食業名義登記之萬象飲料店，申請電子式刷卡機，供其店 內客戶刷卡消費使用，藉以分散營業收入，並以一般稅率 5％報繳營業稅，藉以逃漏營業稅之事實，即被告之復查 決定處分已取代原裁處之處分，且經核被告復查決定之處 分並無不合之處。 （三）按司法院釋字第537號解釋意旨，稅務案件因具有課稅資 料多為納稅義務人所掌握及大量性行政之事物本質，稽徵 機關欲完全調查及取得相關資料，容有困難；是為貫徹課 稅公平原則，應認屬納稅義務人所得支配或掌握之課稅要 件事實，納稅義務人應負有提供資料之協力義務。納稅義 務人違背上述義務，在行政實務上即產生由稅捐稽徵機關 片面核定等不利益之後果，而減輕稽徵機關之證明程度。 是納稅義務人於稽徵機關進行調查或復查時，有提供帳證 或有利事證供查核之義務，俾稽徵機關對其有利不利情事 加以審酌；倘納稅義務人對其主張之事實不提出證據，或 所提之證據不足為其主張事實之證明者，稽徵機關即得依 查得之資料，核定其營業銷售額，此觀之首揭營業稅法相 關規定及改制前行政法院61年度判字第198號判例意旨甚 明。本件被告所屬臺中分局依據通報及查得資料，就獲得 之具體事證，善盡職權調查之能事，並於98年10月19日以 中區國稅中市三字第0980040306號函，請原告至被告所屬 臺中分局備詢及提供相關事證供核，其並無積極反證以實 其說，自難認其主張為真實，原告訴稱被告未依職權為實 質調查而逕依臺灣臺中地方法院檢察署起訴書為處分依據 ，有行政怠惰及處分未依調查證據之違法乙節，顯係誤解 。 （四）本件原告於95年1月1日至95年8月31日未辦營業項目變更 登記，擅自經營有女性陪侍特種飲食店，卻以一般稅額計 算之營業人報繳5％營業稅額1,296,668元，逃漏營業稅13 ,625,680元。另於同地址地下1樓以非特種飲食業名義登 記之萬象飲料店，申請電子式刷卡機，供其店內客戶刷卡 消費使用，藉以分散營業收入，自95年1月1日起至96年12 月31日止，按一般稅額計算之營業人申報銷售額計57,777 ,943元，並報繳5％營業稅額1,630,275元，逃漏營業稅12, 814,211元，有臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第127 52號起訴書、臺灣臺中地方法院98年度重訴字第1636號判 決書、訊問筆錄、員工資料明細表及大班業績總表等事證 可稽，被告以原告於系爭期間未依規定申請營業項目變更 登記，擅自經營有女性陪侍之KTV特種飲食業，逃漏營業 稅13,625,680元及設立非特種飲食業名義登記之萬象飲料 店申請登記為一般稅率之營業人，藉以分散申報其銷售額 ，逃漏營業稅12,814,211元等情，核定補徵營業稅額26,4 39,891元，經核並無不合，原告所訴，委無足採。 （五）查據臺灣臺中地方法院98年度重訴字第1636號刑事判決書 、臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1578號刑事判決 書之刑事判決意旨觀之，係認定公訴人（即臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官）因認刑事被告袁昶平涉有稅捐稽徵法 第47條及第41條為納稅義務人以詐術逃漏稅捐罪嫌，全案 因乏積極證據而足認刑事被告袁昶平為附表一所示公司或 商號（含本件原告）之實際負責人，自應為刑事被告袁昶 平君無罪之諭知，乃為無罪判決。準此，上開刑事判決係 就袁昶平是否涉有檢察官起訴書所載之犯罪事實，為罪刑 之審判，核與本案審究之爭點，亦即原告是否未依規定申 請營業項目變更而擅自經營有女性陪侍之KTV特種飲食業 ，及藉由設立非特種飲食業名義登記之萬象飲料店而分散 申報其銷售額等情，係屬二事，原告訴稱被告持上開經法 院駁回之起訴書所認定之犯罪事實為本案核課處分之依據 ，容有誤解。又本件被告以上開證人王其俊證詞，認定金 錢豹娛樂事業機構全部商號分成4個區塊，乃原告所不爭 之事實。復據文南店會計訴外人江婉君97年7月9日接受臺 灣臺中地方法院檢察署訊問筆錄，證稱K1代表文南店，文 南店內有滿意視聽歌唱中心及萬象飲料店等語，是本件原 告即屬該4個區塊中所稱，文心南七路的店以K1文南店作 代號，對外稱金錢豹天上人間店，登記滿意視聽歌唱中心 ，該區設立之一般稅率商號有萬象飲料店等情，洵堪認定 。 （六）本案經被告派員向臺灣臺中地方法院檢察署及臺灣高等法 院臺中分院調閱上開刑事案件偵查卷宗暨扣押之刑案證據 資料，除查據聯合信用卡處理中心所提供之信用卡交易細 項清單與至金錢豹文南店消費者之筆錄相互勾稽，如顧客 訴外人潘忠豪及徐崇理等之訊問筆錄證實，渠等均有去天 上人間店消費，有叫小姐作陪外，經查據「天上人間店員 工資料明細表-職稱別（起始代號：A7001－AY180）」員 工名冊乙份，其員工職稱欄列示有「公關」、「少爺」、 「公主」、「領檯」、「調檯」、「排檯」、「吧檯」等 職，又據「金錢豹機構K1主業績幹部○月份總業績及出勤 動態月報表」及「金錢豹餐飲娛樂機構K1店○月份公關客 進統計表」等報表，顯見原告營業內容即聘有公關小姐陪 侍，其主張僅單純提供場地、設備供客人唱歌，沒有請女 侍陪酒之詞，委不足採。況且此亦經臺中市警察局第四分 局派員經現場實地調查錄影有女陪侍情事，有該警分局99 年12月16日中分四偵字第0990030924號函復臺灣高等法院 臺中分院囑查事項之相關文件可稽，益證原告確實係經營 有女性陪侍之KTV特種飲食業。 （七）至原告主張其與訴外人萬象飲料店係分屬不同之營業主體 且各自獨立營業乙節，原告舉為萬象飲料店負責人之訴外 人賴正財於上開刑事庭審理時所證稱「萬象飲料店營業項 目是飲料、乾果、酒類」，並陳報渠等商號商品DM以為證 ，惟經被告查調萬象飲料店於系爭95年1月至96年12月期 間信用卡交易細項清單所列示，消費者單筆刷卡金額多在 數萬元間甚有高達數十萬元不等；復據萬象飲料店於系爭 95年1月至96年12月營業稅申報銷售總額合計57,777,943 元，相較原告於系爭95年1月至96年12月營業稅申報銷售 總額合計59,689，393元（95年度27,015,593元、96年度3 2,673,800元），渠等營業收入相當，顯見原告述稱其與 萬象飲料店係各自獨立營業且萬象飲料店僅單純經營飲料 、乾果及酒類等情，顯非真實。又被告依據前述臺灣臺中 地方法院檢察署96年7月11日所扣押「天上人間店員工資 料明細表-職稱別（起始代號：A7001－AY180）」員工名 冊，經核對原告及萬象飲料店申報96年度員工薪資所得扣 繳憑單（即96年度綜合所得稅BAN給付清單），查得該等 員工名冊列示之員工96年度薪資所得，或由原告申報所得 憑單（即橘色螢光筆劃線者，如公關邱于軒、公主林慧芳 、少爺黃偉楓、保全人員洪永川、吧檯林俞安、調檯秦彩 霞、董事徐國華、副總經理陳育青、副理鄭念倫等訴外人 ），或有由萬象飲料店申報所得憑單（即黃色螢光筆劃線 者，如公關鄭惠美、公主邱雅菁、少爺陳鐿中、保全人員 趙志雄、吧檯鄧凱隆、總會計鍾秋霞、董事鄭棋惠、副總 經理古永明、副理李玲芳等訴外人）情事，顯見原告與萬 象飲料店兩者之間並未有實質之區別，此亦可由扣押證物 ：如「金錢豹機構K1主業績幹部○月份總業績及出勤動態 月報表」、「金錢豹餐飲娛樂機構K1店○月份公關客進統 計表」、「金錢豹天上人間店開會通知單」、「貨款簽收 表」等事證，可得確切證明渠等就實質經濟事實關係及其 所生實質經濟利益之歸屬與享有，核屬同一營業主體。 （八）原告營利事業設立登記地址為臺中市○○區○○里○○路 ○○○號1至2樓，而訴外人萬象飲料店則屬設籍課稅登記地 址為同址地下1樓，查該地址坐落房屋（含地下1樓，房屋 稅籍編號：Z00000000000）係所有權人盧明宏、游伯文、 賴生枝、黃錦隆、黃錦河、王陳嬌惠、陳却及陳秋梅等8 人共同持分所有，由原告所承租（含地下1樓），有渠等 租賃房屋公證資料建檔之電腦查詢文件可稽，原告雖舉證 人萬象飲料店負責人賴正財證稱「地下1樓向滿意視聽歌 唱中心的負責人梁勝平承租」等語，惟迄未提示具體事證 足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。 況查系爭房屋於房屋稅籍資料核定使用情形，第1層及第2 層均屬營業用面積分別為1,358.2及1197.6平方公尺，惟 地下1層則屬非住營用（如停車場屬之）面積為1,430.7平 方公尺，據此對照原告於訴願階段所提示臺中市政府營利 事業範圍圖表，即原告及萬象飲料店營業現址平面圖，該 地下層樓板面積為1,412.92平方公尺，扣除主要用途為停 車空間、臺電受電室及防空避難室等面積，則可供營業使 用面積，核應僅如該平面圖上以黑線粗框表示之面積範圍 。又此據上開臺中市警察局第四分局99年12月16日中分四 偵字第0990030924號函復臺灣高等法院臺中分院囑查事項 之相關文件，可證該黑線粗框所示之面積部分，純係供女 員工休息室用途，並無營業行為，從而足證原告係藉由設 立萬象飲料店，並藉以分散其營業收入。 （九）按「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外，按 所漏稅額處5倍以下罰鍰，並得停止其營業……七、其他 有漏稅事實者。」為營業稅法第51條第1項第7款所明定。 本件原告未依規定申請營業項目變更登記，擅自經營有女 性陪侍之KTV特種飲食業，逃漏營業稅13,625,680元；又 於首揭期間以非特種飲食業登記之萬象飲料店名義申請電 子式刷卡機，裝置於原告營業處所供消費顧客刷卡使用， 相關刷卡交易金額均歸戶為該一般稅率商號之銷售額，藉 以規避實際銷售額，逃漏營業稅12,814,211元等情事，案 經臺灣臺中地方法院檢察署查獲，通報被告審理違章成立 ，違章事證明確以如前述，被告乃依稅務違章案件裁罰金 額或倍數參考表規定，分別按所漏稅額13,625,680元及12 ,814,211元處1倍及1.5倍罰鍰計32,846,996元，經核並無 違誤，原告所訴，核不足採。 （十）綜上所述，被告據上開相關事證審酌結果，核認原告有未 依規定申請營業項目變更而擅自經營有女性陪侍之KTV特 種飲食業，及藉由設立非特種飲食業名義登記之萬象飲料 店而分散申報其銷售額等情，此於任事用法上，尚無違誤 ，是原告之主張核無所採等語，資為抗辯。並聲明求為判 決駁回原告之訴。 四、本院按，「特種飲食業之營業稅稅率如左：……。二、酒家 及有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧等之營業稅稅率為百分 之二十五。」「第十二條之特種飲食業，就其銷售額按同條 規定之稅率計算營業稅額。」「營業人依第二十八條申請營 業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時 ，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵 機關申請變更或註銷營業登記。」「營業人除本法另有規定 外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五 日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文 件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其 有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併 申報。」「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外 ，按所漏稅額處五倍以下罰鍰，並得停止其營業：……七、 其他有漏稅事實者。」分別為營業稅法第12條第2款、第22 條前段、第30條第1項、第35條第1項及第51條第1項第7款所 明定。次按「一般飲食業未經許可，擅自非法經營女性陪侍 之營業，應就其逃漏營業稅額按營業稅法第12條規定稅率補 徵營業稅，並按同法第51條規定處罰。」「營業人實際之營 業項目與登記不符時，稽徵機關應本實質課稅原則，核實課 徵營業稅，以遏止營業人變相營業、逃漏稅捐。依經濟部82 年7月14日經（82）商219188號函反應，部分業者為取巧漏 稅，以營業稅稅率較低之餐廳、冰果室等行業申請登記，俟 核准後卻從事稅率較高之酒家、舞廳等行業，有違稅法規定 ，應予核實課徵，並依營業稅法第46條及第51條規定論處（ 編註：已改為擇一從重處罰），以杜逃漏。」分別為財政部 部77年10月12日臺財稅第000000000號函及82年8月20日臺財 稅第000000000號函釋在案。 五、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩 造所不爭執，並有原處分書、被告98年8月25日中區國稅四 字第0980043094號函、99年8月6日中區國稅四字第09900401 60號函、99年10月7日中區國稅四字第0990049150號函、101 年5月4日中區國稅法字第100021830號函、101年6月6日中區 國稅法一字第1010022250號函、製表日期100年4月13日復查 案件移案清單、100年2月24日100年度財營業字第491000001 50號裁處書、100年度違章案件罰鍰繳款書、員工資料明細 表、96年度綜合所得稅BAN給付清單、開會通知書影本、被 告所屬臺中分局99年10月18日中區國稅中市三字第09900394 17號函、100年3月營業稅違章（406）核定稅額繳款書、財 政部99年9月30日臺財稅字第09900342910號函、臺灣高等法 院臺中分院99年12月7日99中分鎮刑成99上訴1578字第14668 號函、100年5月18日97年保管字第4766號調取扣押物清單、 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官97年度偵字第12752號起訴 書、訊問筆錄影本、臺灣臺中地方法院98年8月4日中院彥刑 肅98重訴1636字第78227號函、99年8月17日中院彥刑肅98重 訴1636字第81073號函、臺灣臺中地方法院98年度重訴字第1 636號刑事判決、臺灣臺中地方法院98年度重訴字第1636號 審判筆錄影本、臺灣臺中地方法院檢察署96年度他字第1919 號訊問筆錄、臺中市警察局第四分局99年12月16日中分四偵 字第0990030924號函、臺中市警察局第四分局偵察隊99年12 月10日交辦單、臺中市政府99年11月2日府經商字第0990307 251號函、營利事業範圍圖表、原告95年1月至96年12月銷售 額與稅額申報書（401表）暨彙整明細表95年1月至96年12月 申報營業稅銷售額及實繳稅額明細表、95年1月至96年12月 信用卡交易細項清單、營利事業登記證、製表日期98年9月9 日申報書（按年度）查詢、95年1月至96年12月銷售額與稅 額申報書（401表）、96年1月至96年12月營業人進項交易對 象彙加明細表、98年12月8日說明書、商業登記抄本、明細 分類帳、大班業績明細表、員工資料明細表、商品DM影印本 、2樓平面圖、現場照片影本、萬象飲料店95年1月至96年12 月銷售額與稅額申報書（401表）、95年1月至96年12月銷售 額與稅額申報書（401表）暨彙整明細表、99年9月30日、10 1年6月7日營業稅稅籍資料查詢作業、90年6月6日稅1244號 營業人變更登記查簽表、90年5月8日稅0982號營業人設立登 記查簽表、營利事業設立變更通報單、90年6月6日、90年5 月7日申請准予先行設籍課稅申請書、90年6月6日、90年5月 7日切結書、90年6月6日讓渡書、90年5月7日營業登記設立 登記申請書、95年1月至96年12月申報營業稅銷售額及實繳 稅額明細表、製表日期98年9月9日申報書（按年度）查詢、 96年1月至96年12月營業人進項交易對象彙加明細表、99年 度申報書查詢、商品DM影印本、地下室平面圖、現場照片影 本、原告與萬象飲料店96年1月至96年12月取具進項來源發 票對照明細統計表、金錢豹事業機構96年7月份、8月份、9 月份各店業績比較表、96年7月份、8月份、9月份各店前5名 幹部業績表、金錢豹事業機構K1主業績幹部7月份、8月份、 9月份總業績及出勤動態月報表、金錢豹事業機構7月份、8 月份、9月份公關客進統計表、金錢豹事業機構開票一覽表 、金錢豹事業機構8月份超休統計表、生鮮貨簽收表、貨款 簽收表、收支明細表、訴外人紅頂酒家、金鼎大舞廳、華納 舞廳商業登記抄本、訴外人王陳嬌惠、游伯文、賴生枝、黃 錦隆、黃錦河、陳秋梅、陳却綜合所得稅-非自住房屋租賃 查核系統資料頁面影本、訴外人盧明宏房屋稅主檔現值查詢 、訴外人王陳嬌惠、游伯文、賴生枝、黃錦隆、黃錦河、陳 秋梅、陳却、盧明宏房屋稅持分主當查詢等件附卷可稽，為 可確認之事實。 六、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：原告所經營者是 否為有女陪侍之特種飲食業？原告有無藉用萬象飲料店之登 記名義分散其營業收入？茲分述如下： （一）本件原告固主張其並未經營有女陪侍之特種營業，且原告 與萬象飲料店係個別經營，分別依客人實際消費商店開立 消費不同之發票云云。經查： ⒈本件原告梁勝平於臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第 12752號案件偵查及臺灣臺中地方法院98年度重訴字第163 6號案件審理時，供稱伊擔任滿意視聽歌唱中心負責人， 當初是訴外人王其俊說那間店不錯，要其頂下來，交給王 其俊為其經營等語；另證人王其俊（自稱為金錢豹娛樂事 業機構之董事長）於臺灣臺中地方法院98年度重訴字第16 36號案件審理時供稱金錢豹娛樂事業機構全部商號分○○ ○區○○○○路的店1、2樓、地下室作為1個單位，以舞 廳作代號（即登記金鼎大舞廳，對外稱金錢豹金山店，該 區設立之一般稅率商號有聯膳餐廳、芳鄰視聽歌唱中心、 千禧餐飲店及德隆視聽歌唱中心），3、4樓作為一個區塊 ，以金山店作代號（即登記紅頂酒家，對外仍稱金錢豹金 山店，該區設立之一般稅率商號有康福視聽歌唱中心、百 玉視聽有限公司、鴻曜視聽歌唱中心及頂尚視聽歌唱中心 ），市○路的店以市政店作代號（即登記華納舞廳，對外 稱金錢豹市政店，該區設立之一般稅率商號有卡提娜視聽 歌唱名店），文心南七路的店以文南店作代號（即登記滿 意視聽歌唱中心，對外稱金錢豹天上人間店，該區設立之 一般稅率商號有萬象飲料店）等語，有臺灣臺中地方法院 98年度重訴字第1636號判決書附卷可稽（參見原處分卷第 252頁至第254頁），並經本院調卷查證屬實。又證人施娟 （即金錢豹娛樂事業機構之出納課長）於97年5月15日在 臺灣臺中地方法院檢察署訊問時，供稱文南店（即金錢豹 天上人間）、金山店、市政店、舞廳均由許多飲料店、視 聽歌唱中心組成等語，有該訊問筆錄在卷可稽（參見原處 分卷第95頁至第99頁）；及經檢調所查扣之金錢豹娛樂事 業機構員工資料明細表（參見原處分卷第40頁至第72頁） ，亦分別有「天上人間店」、「金山店」等記載，可知該 事業機構係按舞廳、金山店、文南店（即金錢豹天上人間 店或南七店）、市政店4個區塊區分，各店在形式上均是 由相關之飲料店及視聽歌唱中心等商號組成。 ⒉次查，證人施娟於97年5月15日在臺灣臺中地方法院檢察 署訊問時，供承：「（各店的刷卡機是否由你申請及處理 刷卡金相關款項？）是我申請刷卡機的，用商號的負責人 去申請的，刷卡金撥下來就是撥到商號負責人的戶頭裡， 那些戶頭是我在管理。……（提示附表一、二）金錢豹酒 店旗下是否有許多家飲料店，有何意見？）松竹皇宮、麗 都的部分我不清楚，金錢豹的部分有這些商號、飲料店、 視聽歌唱中心。」等語，有該筆錄及附表一、二商號清單 附卷可稽（參見原處分卷第93頁至第94頁及第96頁）。經 比對該附表一、二所示之商號清單，原告所經營之滿意視 聽歌唱中心及萬象飲料店即是金錢豹娛樂事業機構文南店 （即金錢豹天上人間店或南七店）之組成商號。另證人江 婉君（即文南店會計）亦於97年7月9日在臺灣臺中地方法 院檢察署訊問時，供稱K1代表文南店，文南店內有滿意視 聽歌唱中心及萬象飲料店等語（參見本院卷第197頁）。 上開證人施娟、江婉君此部分證詞，與前揭證人王其俊之 證詞相符，自屬可信。又證人即消費客人潘忠豪於97年4 月11日在臺灣臺中地方法院檢察署訊問時供稱：「（應酬 否？）要，我都是跟朋友、客戶一起去的。我有去酒店， 酒店我都去金錢豹南七店。（有無叫小姐？）有，都是陪 酒、唱歌、跳舞、玩遊戲。小姐都是一對一……（國泰世 華銀行0000000000000000信用卡是否你的？）是。（95年 11月14日是否有去南七店？）有，這是好多次的錢，我每 次都有叫小姐。」等語（參見原處分卷第139頁至第140頁 ）；及證人即消費客人徐崇理於97年4月10日在臺灣臺中 地方法院檢察署訊問時供稱：「（是否要應酬？）是，金 錢豹市政店、南七店、金山店都有去，有時是客人找，有 時是我們找。（有無叫小姐？）有，去酒店當然會，小姐 可以左擁右抱，我們去都看人數叫小姐，原則上都是一對 一……（96年6月6日、96年4月19日、96年1月18日你有無 去金錢豹文南店、市政店？）有。（匯豐銀行0000000000 000000、玉山銀行0000000000000000是否你的信用卡？） 是。我們有叫小姐唱歌、陪喝酒。」等語（參見原處分卷 第137頁至第138頁）。經比對聯合信用卡處理中心所提供 之信用卡交易細項清單（參見原處分卷第361頁至第365頁 ），及前揭證人至金錢豹文南店（即金錢豹天上人間店或 南七店）消費者之筆錄內容可知，金錢豹文南店係有女陪 侍之特種營業場所，證人即消費客人潘忠豪、徐崇理到金 錢豹文南店消費，係以信用卡使用萬象飲料店所申請之刷 卡機結帳，該店卻以申報為一般稅率5﹪之萬象飲料店報 繳營業稅。又參酌「天上人間店員工資料明細表-職稱別 （起始代號：A7001－AY180）」員工名冊（參見原處分卷 第56頁至第72頁），其員工職稱欄列示有「公關」、「少 爺」、「公主」、「領檯」、「調檯」、「排檯」、「吧 檯」等職稱；及「金錢豹機構K1（即文南店）主業績幹部 ○月份總業績及出勤動態月報表」及「金錢豹餐飲娛樂機 構K1店○月份公關客進統計表」等報表（參見本院卷第21 2頁至第223頁），亦可佐證原告營業內容即聘有公關小姐 陪侍。是原告主張其僅單純提供場地、設備供客人唱歌， 沒有請女侍陪酒等詞，委不足採。又上開證人王其俊及施 娟均為該集團之重要幹部，對經營之狀態知之最詳；另證 人潘忠豪及徐崇理，均是實際至原告經營之文南店消費之 客人，與原告素昧平生，並有其刷卡紀錄可資佐證，其證 詞均屬可採。是原告對彼等之前揭證詞有所質疑，亦不足 採。 ⒊另查，原告營利事業設立登記地址為臺中市○○區○○里 ○○路○○○號1至2樓，而萬象飲料店之設籍課稅登記地址 則為同址地下1樓，分別有商業登記資料及前臺中市稅捐 稽徵處黎明分處90年6月14日黎明分一字第90203604號函 及營業稅籍資料查詢單附卷可稽（參見原處分卷第172頁 、訴願卷第30頁、本院卷第287頁背面）。而該地址坐落 房屋（含地下1樓，房屋稅籍編號：Z00000000000）係所 有權人盧明宏、游伯文、賴生枝、黃錦隆、黃錦河、王陳 嬌惠、陳却及陳秋梅等8人所共有，由原告向彼等所承租 （含地下1樓），有租賃房屋公證資料建檔之電腦查詢文 件在卷可稽（參見本院卷第315頁至第322頁），並無萬象 飲料店承租之記載。依該房屋於房屋稅籍資料核定使用情 形，第1層及第2層均屬營業用面積分別為1,358.2及1197. 6平方公尺，惟地下1層則屬非住營用（如停車場屬之）面 積為1,430.7平方公尺，並未以營業用課稅，有房屋稅現 值查詢資料在卷可按（參見本院卷第324頁至第325頁）。 且對照原告於訴願階段所提示臺中市政府營利事業範圍圖 表，即原告及萬象飲料店營業現址平面圖，該地下層樓板 面積為1,412.92平方公尺，扣除主要用途為停車空間、臺 電受電室及防空避難室等面積，則可供營業使用面積，應 僅如該平面圖上以黑線粗框表示之面積範圍（參見本院卷 第329頁及訴願卷第85頁）；另臺灣高等法院臺中分院於 審理99年度上訴字第1578號有關訴外人袁昶平違反稅捐稽 徵法案件，曾發函臺中市警察局第四分局清查金錢豹等4 家店之營業現況時，據該分局99年12月16日中分四偵字第 0990030924號函復稱，原告所經營之滿意視聽歌唱中心確 實有女侍陪酒情形，但萬象飲食店所在之地下1樓，僅作 女員工休息室用途，未發現營業行為，有臺灣高等法院臺 中分院臺灣高等法99年12月7日99中分鎮刑成99上訴157 8 字第14668號函、臺中市警察局第四分局99年12月16日中 分四偵字第0990030924號函、偵查隊交辦單及錄影光碟在 卷可稽（參見本院卷第170頁、第171頁、第176頁），並 經本院勘驗該光碟明確在案。雖上開警局清查金錢豹等4 家店之營業現況時間，係在系爭95年1月1日起至96年12月 31日之後，然因屬無預警清查方式，較易發現真實情況， 且截至100年度，萬象飲料店仍在經營，並有28,358,096 元之銷售額，有其100年度營業稅申報書附卷可參（參見 本院卷第408頁背面），是上開清查之結果，仍具有可信 度。據此，足以證明萬象飲食店應非獨立之營業主體，應 僅是原告藉以分散其營業收入之商號而已。 ⒋再者，依據前述臺灣臺中地方法院檢察署96年7月11日所 扣押「天上人間店員工資料明細表-職稱別（起始代號：A 7001－AY180）」員工名冊（參見本院卷第201頁至第209 頁），經核對原告及萬象飲料店申報96年度員工薪資所得 扣繳憑單（即96年度綜合所得稅BAN給付清單，參見本院 卷第288頁至第292頁），可知該等員工名冊所列示之員工 96年度薪資所得，或由原告申報所得憑單（即橘色螢光筆 劃線者，如公關邱于軒、公主林慧芳、少爺黃偉楓、保全 人員洪永川、吧檯林俞安、調檯秦彩霞、董事徐國華、副 總經理陳育青、副理鄭念倫等人），或有由萬象飲料店申 報所得憑單（即黃色螢光筆劃線者，如公關鄭惠美、公主 邱雅菁、少爺陳鐿中、保全人員趙志雄、吧檯鄧凱隆、總 會計鍾秋霞、董事鄭棋惠、副總經理古永明、副理李玲芳 等人）情事，顯見原告與萬象飲料店兩者之間並未有實質 之區別。此從經檢調在臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵 字第12752號扣押證物：「金錢豹機構K1主業績幹部○月 份總業績及出勤動態月報表」、「金錢豹餐飲娛樂機構K1 店○月份公關客進統計表」、「金錢豹天上人間店開會通 知單」、「貨款簽收表」等件（參見本院卷第210頁至第2 23頁、第293頁至第294頁、第295頁至第314頁），益見原 告與萬象飲料店之間確有實質之經濟關係，並共享所生經 濟利益，核屬同一營業主體。 ⒌雖原告舉證人即萬象飲料店負責人賴正財證稱「地下1樓 向滿意視聽歌唱中心的負責人梁勝平承租」等語（參見本 院卷第352頁背面），惟依前開認定，萬象飲料店係金錢 豹娛樂事業機構文南店在形式上共同營運之商號之一，與 原告間有一定之利害關係存在，原告並未提出其他相關具 體事證佐證，自不能僅依萬象飲料店負責人賴正財在刑事 案件中之證詞即認定原告此部分主張為真實。另原告主張 其與訴外人萬象飲料店係分屬不同之營業主體且各自獨立 營業云云，並舉證人賴正財於上開刑事庭審理時所證稱「 萬象飲料店營業項目是飲料、乾果、酒類」等語（參見本 院卷第67頁），並陳報渠等商號商品DM以為證（參見本院 卷第185頁至第187頁）。但查，證人賴正財所稱萬象飲料 店營業項目是飲料、乾果、酒類，與原告所提出之上開商 品DM僅有臺式快炒小菜及冷熱飲料內容不一致，即有矛盾 之處。況且，原告本身即提供酒類及臺式快炒小菜，有原 告提供之菜單在卷可按（參見本院卷第180頁至第184頁） ，又何須向萬象飲料店點購？再者，依萬象飲料店於系爭 95年1月至96年12月期間信用卡交易細項清單所列示，消 費者單筆刷卡金額多在數萬元間甚有高達數十萬元不等（ 參見本院卷第233頁至第271頁），與一般單純經營臺式快 炒小菜及冷熱飲料之營業常情不合，亦屬可疑；況且，萬 象飲料店於系爭95年1月至96年12月營業稅申報銷售總額 合計57,777,943元，與原告於系爭95年1月至96年12月營 業稅申報銷售總額合計59,689，393元（95年度27,015,59 3元、96年度32,673,800元）之營業收入相當，有營業人 銷售額與稅額申報書存卷可查（參見本院卷第273頁至第 287頁）。顯見，原告所稱其與萬象飲料店係各自獨立營 業且萬象飲料店僅單純經營飲料、乾果及酒類等情，應非 實情。至於原告於訴願階段提出萬象飲料店營業現場照片 及錄影光碟等件，主張其確實為獨立經營云云。然查，該 照片及錄影光碟係事後提供，難以直接證明系爭漏稅期間 之事實狀態。況且，依該照片及光碟顯示（18分31秒以下 ），原告之裝潢氣派講究，營業面積廣大，而萬象飲料店 藏身在地下室的通道上，照明及設備均簡陋，僅在牆面彩 繪，並無裝潢，與一般正常營運之商店不同，且現場僅有 吧台，又如何製作上開商品DM中之臺式快炒小菜？由此益 見金錢豹育樂事業機構文南店之實際經營者為原告，萬象 飲料店應僅是徒具形式，由原告藉以分散銷售額之商號而 已。是原告所提出之上開證據，亦難為有利原告事實之認 定。至於原告梁勝平、證人王其俊曾於臺中地方法院98年 重訴字第1636號刑事案件到庭證稱原告並未經營有女陪侍 之特種營業，如果客人需要有小姐陪酒伴唱，現場幹部會 幫忙聯絡傳播公司，找傳播妹來陪客人，且原告與萬象飲 料店係個別經營，分別依客人實際消費商店開立消費不同 之發票云云。但查，原告梁勝平即是本件訴訟當事人，另 證人王其俊亦為金錢豹娛樂事業機構之相關人員，彼等在 上開刑事案件之證詞，難免偏頗，自不能僅以上開證詞即 認定原告之相關主張為真實。 ⒍綜上所陳，原告確實為經營有女性陪侍之特種飲食店，且 又以形式上存在之萬象飲料店申請登記為一般稅額計算之 營業人，向收單機構申請授權之刷卡機，轉供原告之消費 客人結帳付款時刷用，相關刷卡交易金額均歸戶為各該一 般稅率商號之銷售額，藉以分散實際銷售額，並逃漏稅捐 之事實明確。 （二）復查，臺灣臺中地方法院98年度重訴字第1636號及臺灣高 等法院臺中分院99年度上訴字第1578號刑事案件雖判決訴 外人袁昶平無罪，但觀諸上開刑事判決意旨，係認定刑事 被告袁昶平所涉及違反稅捐稽徵法第47條及第41條之納稅 義務人以詐術逃漏稅捐罪嫌，並無積極證據足以證明其有 系爭金錢豹娛樂事業機構有關公司或商號（含本件原告） 之實際負責人，故為無罪之諭知。其有關刑事罪刑之審判 ，與本件應審究者，亦即原告是否未依規定申請營業項目 變更而擅自經營有女性陪侍之KTV特種飲食業，及藉由設 立非特種飲食業名義登記之萬象飲料店而分散申報其銷售 額等情，係屬二事，本件純係以上開事證認定原告有逃漏 營業稅行為，並非原告所稱被告係以起訴書所認定之犯罪 事實為本案核課處分之依據，故其此部分主張容有誤解， 並非可採。至於原告所稱被告已於與本件之案件基礎事實 及法律關係均屬類似之另案101年度訴字第133號案件中， 表示不爭執其所認定應補稅之原告以外之其他商號並非虛 設，僅爭執除訴訟當事人以外之商號僅係申請刷卡機供客 戶消費使用，藉以分散5％及25％之營業收入云云，原告 並未提出較具體之證據證明，縱然屬實，亦屬另案問題， 並無拘束本件判決之效力。另原告主張於另案101年度訴 字第129號（原告為：賴奎光金鼎大舞廳）提出其鄰近訴 外人聯膳餐廳、芳鄰視聽歌唱中心、千禧餐飲店、德隆視 聽歌唱中心等4家商號於94年獨立之日記簿、分類簿、員 工薪資伙食津貼加班費印領清冊等資料，均得以佐證該揭 商號營業狀況本屬良好，足證被告所稱其他商號之設立係 用以分散原告營業所得之說，並非屬實云云，亦屬另案問 題，不當然在本件當中可得出相同之事實認定，是原告此 部分主張，亦非可採。 （三）本件原告係經營營業登記項目為視唱中心（KTV）之營業 人，既有前揭未依規定申請營業項目變更登記，自95年1 月1日起至96年12月31日止擅自經營有女性陪侍之KTV特種 飲食業之情事，則其系爭期間內之銷售額計59, 689,393 元（95年度27,015,593元，96年度32,673,800元），係以 一般稅額計算之營業人報繳5％營業稅額1,296,668元，自 有逃漏營業稅13,625,680元（計算式：59,689,393元×25 ％－1,296,668元）之行為；另原告經營金錢豹娛樂事業 機構之文南店，於同地址地下1樓以非特種飲食業名義登 記之萬象飲料店，申請電子式刷卡機，供其店內客戶刷卡 消費使用，藉以分散營業收入，已如前述，則其自95年1 月1日起至96年12月31日止，按一般稅額計算之營業人申 報銷售額計57,777,943元（95年度25,500,339元，96年度 32,277,604元），僅報繳5％營業稅額1,630,275元，亦發 生逃漏營業稅12,814,211元（計算式：57,777,943元×25 ％－1,630,275元）之結果，俱可認定。 （四）復按，行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之 行為非出於故意或過失者，不予處罰。」亦即，違反行政 法上義務之行為，若係出於故意或過失，即應加以處罰。 本件原告既有前揭未依規定申請營業項目變更登記，即自 95年1月1日起至96年12月31日，擅自經營有女性陪侍之KT V特種飲食業並逃漏營業稅13,625,680元，及自95年1月1 日起至96年12月31日以非特種飲食業名義登記之訴外人萬 象飲料店，申請電子式刷卡機，供客戶刷卡消費使用，藉 以分散營業收入，並逃漏營業稅12,814,211元等行為，已 如前述，自有違反營業稅法第51條第1項第7款之違章故意 。從而，被告於核課期間內，依上開營業稅法第51條第1 項第7款及稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，認 定原告違章成立，除核定補徵營業稅額26,439,891元外， 並按所漏稅額13,625,680元及12,814,211元分別處1倍及 1.5倍之罰鍰計32,846,996元，經核既未逾越法定裁量範 圍，且無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫 用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，自難謂為 不法。又本件原告於系爭期間未依規定申請營業項目變更 登記，擅自經營有女性陪侍之KTV特種飲食業，及以萬象 飲料店分散申報其銷售額，此種逃漏營業稅情形並不符合 信賴保護原則所須具備之要件，當無信賴保護原則適用之 餘地，原告訴稱信賴歷年行政機關之稽查結果云云，並不 得據為免責之依據。 七、綜上所述，被告原核課處分經核並無違誤，復查決定及訴願 決定遞予維持，亦無不合，原告以上開主張，認有違法，請 求均予撤銷，尚難認為有理由，應予駁回。 八、又本件事證已臻明確，原告聲請本院向臺灣臺中地方法院檢 察署函調該署97年保管字第4766號所保管之「萬象飲料店95 年度之日記帳、分類帳、員工薪資伙食津貼加班費印領清冊 等資料」、「95年度發票、會計傳票、帳冊18箱」及「96年 度發票、會計傳票、帳冊5箱」、「公司帳1冊」、「文南店 帳冊資料1冊」等，以資證明原告與萬象飲料店之財務收入 支出、人事管理均獨立，萬象飲料店為一獨立之營業主體， 各有營業收入及會計帳冊等情。惟本件是從經營之實質面， 認定原告係以非特種飲食業名義登記之萬象飲料店申請電子 式刷卡機，供客戶刷卡消費使用，藉以分散營業收入及逃漏 營業稅，已如前述，縱使萬象飲料店均設有獨立帳冊，亦僅 是形式上配合申報稅捐之資料，難以為有利原告事實之認定 ，故無再調閱該帳冊之必要；另兩造其餘之主張及舉證，於 本件判決之結果無影響，爰不逐一論述，均附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　3　　 月　　14　　日 臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官　 王 茂 修 法 官　　莊 金 昌 法 官　 劉 錫 賢 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　102　 年　　3　　 月　　14　　日 書記官 杜 秀 君