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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度訴字第230號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年8月15日辯論終結 原　　　告　大力砂石行股份有限公司 代　表　人　楊龍河 訴訟代理人　張慶宗　律師 複代理人　　詹閔智　律師 被　　　告　台灣電力股份有限公司大觀發電廠 代　表　人　翁炳坤 訴訟代理人　張國楨　律師 上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員 會中華民國101年4月20日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政 訴訟。本院判決如下︰ 　　主文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要：緣原告與一元營造有限公司（下稱一元公司）， 於民國（下同）98年9月16日共同投標、並得標被告所辦理 「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售」標案，原告與 一元公司分別於98年9月25日與被告簽訂土石標售契約及工 程採購承攬契約，原告負責土石標售部分、一元公司負責工 程標部分。嗣因兩造間履約爭議，被告於100年11月4日以D 大觀字第10009000431號函知原告，因未依契約規定完成履 約，致終止契約，依政府採購法第101條第12款之規定，將 刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，結果未獲變更。 原告向行政院公共工程委員會提起申訴，經該會審議判斷申 訴駁回，遂提起行政訴訟。 二、本件原告主張： ㈠緣原告與一元公司於98年9月16日共同投標並得標被告所辦 理「98年度明湖下水池水庫清淤工程及土石標售」採購案， 並分別於98年9月25日與被告簽訂土石標售契約及工程採購 承攬契約，由原告負責土石標售部分、一元公司負責工程標 部分。嗣一元公司開挖後，發現施工範圍底下高達50%皆為 污泥並非有價之土石，原告即向被告反應系爭標售區域內並 非有價土石，開採數量無法達到系爭土石標售契約所約定5 萬立方公尺，且開採期間砂石價格已大幅滑落等情，至98年 10月23日挖取達2萬立方公尺土方即停止施工，並多次與被 告溝通，但仍未達成共識。被告先以100年11月4日D大觀字 第10009000431號函復，二廠商未依契約規定完成履約，致 終止契約，依政府採購法第101條第1項第12款對二申訴廠商 停權並刊登於政府採購公報。 ㈡按行政院公共工程委員會96年4月16日工程企字第096001512 80號函：「本法第101條之規定，依照立法理由所載為明定 對於廠商有違法或重大違約情形時，視其結果刊登於政府採 購公報，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其 他機關。故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法 外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或 重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規 定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不 符」。復參照臺北高等行政法院99年訴字第1725號判決意旨 ，機關是否對廠商停權並刊登採購公報處分，應視廠商違約 情節是否重大、是否嚴重欠缺履約誠信，若廠商因故違約情 事非情節重大，亦非出於欠缺履約誠信，機關非必然應處以 停權，如此方符合立法目的及行政措施目的性與比例性。次 按政府採購法第101條第1項所謂「因可歸責於廠商之事由」 ，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而 係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標 機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三 人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無本 款之適用，亦應考慮比例原則。此有最高行政法院98年度判 字第741號判決及98年度判字第1264號判決、101年度判字第 431號判決及本院98年度訴字第207號判決可資參照。 ㈢系爭標案標售區域範圍內土石可作為營建材料之有價土石比 例偏低，需投入之洗選成本偏高，所能洗選作為營建使用之 砂石總數不多，原告於招標前無法判斷標售區域內砂石含量 ，確係有不可歸責原因致無法履行系爭契約： ⒈水庫淤泥組成含粉土及黏土，因含水量高，具不透水性， 運送不易，且粉黏土具吸水膨脹和壓密沉陷等體積不穩定 性，及高含水量脫水不易等問題，因此目前水庫處理淤泥 方式，多透過土方交換及運至收容處理場所為主。系爭標 售區域內已逾10餘年未進行清淤，水流幾近漫過攔砂壩等 情，顯見攔砂壩功能已無法有效發揮，排水孔幾乎被泥沙 與垃圾完全堵塞，水流始可能漫溢而過壩頂，如此經年累 月累積，土壤粒徑大於4.75mm之礫石已難以進入系爭標售 區域內，僅能讓粒徑較小之粉土、黏土、砂通過，是系爭 標售區域內可供一元公司挖取深度之土石，絕非「可運至 砂石廠加工再利用」之有價土石。 ⒉系爭投標須知及附件第3條所謂投標廠商「可自行前往現 場察看研判土石分布」，僅係准許投標廠商「目測」，並 非准予欲投標廠商得以試開挖或鑽探，尤無可能將挖取土 石送驗。在攔砂壩因長達10餘年未清淤之情形下，淤積嚴 重，在未完成清淤前，根本無法判斷土石分布狀況，原告 於締約前既難以利用目測方式研判砂石分布情況，僅因前 開規定而認原告須自負風險，顯屬過苛。原告在工程標履 約廠商一元公司開挖後，直至約1萬立方公尺數量時，發 現系爭開挖區之砂及土讓含量過高，且帶有垃圾、樹枝甚 至輪胎，砂石場無法處理，更遑論能獲取（洗選）契約預 定之有價工程砂石。原告於系爭標案後，仍向經濟部第四 河川局標得土石，顯係有能力履行系爭標案，本案實因被 告於發包時並未提供現場土石地質分析資料，於投標前復 無充分資訊可供判斷，嗣於工程實際施工後始知標售區域 內之砂石含量不足，無從洗選作為營建使用，顯係不可歸 責於原告。 ⒊原告投標系爭標案，著眼清淤後能取得供砂石場洗選後作 為工程使用之有價土石，被告對於標售區域範圍內土石具 相當價值及可利用性，應具有相當認知，否則無須在清淤 工程外，另將土石一併標售，且土石標所佔契約金額遠逾 工程標甚多，依系爭土石標底價為13,387,500元，單價為 每立方公尺267.75元，被告應擔保系爭土石具有經洗選後 可運用於工程使用，始符衡平。本件履約爭議後，兩造在 臺灣南投地方法院進行訴訟（99年度訴字第175號）時， 合意由國安鑽探企業有限公司進行鑑定，依鑽探報告內容 略以：「（1）P1試區：1.礫石、卵石（＞4.75mm）含量 占63.2%．．．（2）P2試區：1.礫石、卵石（＞4.75mm） 含量占15.7%．．．（3）P3試區：1.礫石、卵石（＞4.75 mm）含量占42.0%」，顯見標售區域範圍內，僅P1試區中 礫石、卵石含量有63.2%，在P3試區中礫石、卵石含量僅 有達42.0%，P2試區中礫石、卵石更僅有15.7%，顯見標售 區域之土石粒徑分佈確實不均勻，系爭土石標售契約所載 標售區域範圍內土地之土石含量甚微，原告實無法開採「 可運至砂石廠加工再利用」之土石，臺灣高等法院臺中分 院100年度上字第133號判決即以此為由，將違約金酌減二 分之一即622,519元，足見原告違約情節並非重大。 ⒋被告嗣改以原底價1/4即370萬元低價格進行標售，更突顯 被告就本件標案確未充分考慮標售區域內土石含量，國安 鑽探企業有限公司提出鑽探報告後，另行辦理招標案時， 始將標售區域內砂石含量不足之因素考量在內。申訴審議 判斷以系爭土石係經契約特定物之內容而非種類之債，認 參與投標廠商於締約前得依標售範圍作業圖說，自行前往 標售土石所在勘查並詳細研判土石分佈情形，不得事後再 爭執本案土石並非有價土石，實完全未審酌「砂石含量過 低致欠缺契約預定效用之瑕疵，已達使原告無法繼續履約 程度」，認事用法顯有違誤。 ⒌系爭標案係莫拉克風災前即公告本件招標訊息，投標時則 已係莫拉克風災之後，原告參考礦務局所公告砂石價格， 評估該段時間市場上土石價格仍屬穩定，無明顯浮動。故 雖甫發生莫拉克風災，原告依過往風災後砂石價格變動之 經驗，需待各地陸續清淤後始可能影響市場價格，故判斷 市場價格應不會立即反應而發生劇烈變動，故仍以礦務局 公告之砂石價格作為投標價格之參考，計算每立方公尺所 生運輸費用（約120元）、加工費用（約100元）及特別景 觀稅捐（30元）等，加計合理毛利，據此計算系爭標案之 投標價格。未料，政府因應莫拉克風災致中南部河川上游 集水區多處土石崩坍所引起各大水系嚴重淤積之問題，因 疏浚河川釋出大量砂石，市場供需失衡，各地砂石價格自 簽約當月起即開始滑落，至同年11月起砂石價格更滑落高 達20%以上，此事實並非原告於締約時所能預期，且系爭 標售區域內可作為營建材料之有價土石含量非高，更含有 黏土及粉土，原告所需要投入成本已遠遠超過預期，倘要 求原告繼續履行契約，將造成原告巨大虧損，是原告請求 依實際作業數量結算或調整契約應較符公平，並非故意或 重大過失未履行契約。經濟部水利署第四河川局針對莫拉 克颱風所導致「剩餘砂石量無法全部提領完成」，均僅沒 入部分履約保證金，並未給予停權並刊登政府採購公報處 分，被告更應斟酌比例原則。 ㈣綜上所述，本件系爭標案因標售區域內土石含泥量甚高，有 價土石含量偏低，致原告篩選砂石所需費用甚為龐大，無法 作為有效利用。苟以廢棄物處理，因無廢棄物清理許可，如 任意棄置，將涉犯廢棄物清理法，原告面臨此兩難局面，僅 能與被告協商後續解決方案。原告於98年12月28日履約爭議 協調會時，再次提出請求按實際作業數量結算，或辦理契約 變更，調整清淤數量為3萬立方公尺（即再繼續挖取1萬立方 公尺）等情，期盼能化解不可抗力因素所造成之履約爭議， 希冀在維護雙方權益下完成系爭工程，顯見原告已展現解決 誠意，確實非惡意違約，原告確有不可歸責之事由，併請審 酌政府採購法規範停權之立法目的等情。並聲明求為判決撤 銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。 三、被告則以： ㈠緣原告與一元公司於98年9月16日共同投標、並得標被告所 辦理「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售」標案，原 告與一元公司分別於98年9月25日與被告簽訂土石標售契約 及工程採購承攬契約，原告負責土石標售部分、一元公司負 責工程標部分。原告承包總價16,600,500元，清淤數量為5 萬立方公尺，作業地點位於南投縣水里鄉新興村明湖下池水 庫攔砂壩上游300公尺內區域。本案自98年10月2日通知開工 ，至98年10月23日止，共清淤2萬立方公尺（採載運車輛體 積法計算），之後因原告未再施作，被告分別於98年11月2 日以D大觀字第09811000011號函，98年11月11日以D大觀字 第09811000351號函，98年11月20日以D大觀字第0981100075 1號函，通知原告及一元公司依契約儘速趕辦。嗣並分別於 98年12月2日以D大觀字第09812000011號函及於98年12月15 日以D大觀字第09812000541號函，通知原告及一元公司，因 工程進度已落後，限期請原告改善並提出趕工計畫。被告共 發函5次，促請改善並提趕工計畫，然仍未改善。被告並於 98年11月23日以D大觀字第09811000871號函，請原告繳清第 二期30%土石標售款，惟未蒙原告繳納。 ㈡原告於98年11月30日以98力字第981130號函，主張「經工程 採取單位（一元公司）開挖後發現，施工範園底下50%皆為 污泥，顯然不符公開招標內容上（有價土石方）之定義，本 公司決議不再承購，爰請貴公司了解與協助終止合約之事宜 。」等語，被告於98年12月9日以D大觀字第09812000051號 函復：「二、本案依土石標售契約書第1、2條規定，清淤範 圍為攔砂壩上游300公尺施工範圍內之土石清淤疏浚工作， 經現場勘查並非如貴公司所稱之無償之『污泥』；貴公司在 投標前依工地現狀參照標售範圍之作業圖說自行前往勘查， 詳細研判土石分佈情形投標，並得標後應依作業圖說設計斷 面清淤。三、貴公司認定目前指定之清淤範圍及深度開採之 土石材料有疑義，可再經甲乙雙方現地會勘，依工程承攬契 約特定條款U.1及測量附圖規定，於施工範圍內指示開挖地 點及深度，依契約完成結餘未清淤之30,000立方公尺土石。 四、工程施工期間適逢88水災災後復建，為避免因天然災害 造成更大災情，政府加速清理河川淤積砂石，導致市場砂石 嚴重滯銷，價格暴跌，貴公司若考量再執行契約，將產生嚴 重虧損，影響公司運作，因而提出終止契約，本廠將依契約 沒收履約保證金（包含土石標售部分1,245,375元、工程部 分200,000元）及工程部分差額保證金（483,023元）。」等 語，原告再次於98年12月15日以98力字第981215號函，主張 「本公司承攬購得台灣電力公司大觀發電廠，工程名稱『98 年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售』乙案，本公司決議 不再承購，爰請貴公司了解與協助終止合約之事宜。」等語 。 ㈢嗣被告函告原告及一元公司於98年12月28日上午10時00分， 就本件「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售」申請終 止合約爭議協調會，辦理履約爭議協調會。協調結果，因原 告已無繼續履約之意願，故被告將簽請授權主管同意後，辦 理終止契約事宜。被告於99年4月16日再以D大觀字第099040 00561號函，通知原告及一元公司：「一、本案貴公司所提 解約原因非可歸責為政府政策所致，乃因區域性土石價格暴 跌為市場機制之結果。二、本於契約規定，請貴公司繼續履 約，若貴公司不再履約，依共同投標協議書，將由共同承攬 商（一元營造股份有限公司）依約履行。三、如貴公司（包 含共同承攬商）決議不再履約，本廠將依採購法、契約及相 關規定辦理。」一元公司於99年4月22日以99元字第990422 號函回覆：「．．．本公司營業項目主要為營建施工之專項 ，並無砂石買賣之業務與砂石堆置之合法廠地，礙於營業項 目不符，實在無法獨自完成貴公司合約工程之託付，．．． 。」等語。 ㈣被告正欲辦理違約終止契約，原告於99年6月間向臺灣南投 地方法院起訴，請求被告返還保證金，並由原告訴訟代理人 張慶宗律師於99年8月17日以全民聯合法律事務所全律字第9 59號函，要求被告「於臺灣南投地方法院99年度訴字第175 號返還保證金事件未終結前，勿任意依政府採購法對大力砂 石行股份有限公司及一元營造有限公司為停權處分及刊登政 府採購公報，以免造成大力砂石行股份有限公司及一元營造 有限公司受有難以回復之損害。」被告經詳細考量後，認為 應等法院判決後，再行辦理終止合約及結算事宜。其間經臺 灣南投地方法院於100年2月10日以99年度訴字第175號民事 判決，駁回原告之請求；原告不服提起上訴，經臺灣高等法 院臺中分院於100年7月26日以100年度上字第133號民事判決 ，該判決雖認為原告所繳納、而被告尚未返還之履約保證金 1,245,037元，該履約保證金之性質為違約金性質，應依民 法第252條核減後，原告依不當得利之法律關係請求被告返 還622,518元部分，為有理由，而判決被告應給付原告大力 砂石行陸拾貳萬貳仟伍佰壹拾捌元，該案並已告確定。 ㈤惟上開民事判決中，亦認定本件係可歸責原告之事由未能完 成履約而違約，茲節錄民事判決書之內容供參： ⒈「兩造間就系爭土石標售之範圍、數量均已於契約中約定 ；且締約前，參與投標人應依照標售範圍作業圖說自行前 往標售土石所在勘查並詳細研判土石分布情形，是系爭土 石標契約之土石給付物，並非僅以種類指示，而係經契約 當事人即兩造約定特定給付物之內容(即位於南投縣水里 鄉新興村明湖下池水庫攔砂壩上游300公尺內依契約圖說 所定範圍、高程、面積、清淤數量5萬立方公尺之土石)， 上訴人主張系爭土石標契約之給付物僅以種類指示，而被 上訴人無法給付中等品質之物云云，即非有據。」 ⒉「系爭土石標契約之標售區域範圍內之土石粒徑分佈雖非 均勻，然P1試區中之礫石、卵石（＞4.75mm）含量高達63 .2%，P3試區中之礫石、卵石含量亦達42.0%，僅P2試區中 之礫石、卵石含量較低（占15.7%）；此外，系爭土石標 契約標售範圍約定『清淤數量5萬立方公尺』，契約則未 約定土石含量、比例，上訴人主張砂石含量過低而欠缺契 約預定效用之瑕疵云云，即無足採。」 ⒊「被上訴人依上開系爭土石標契約第1、2條及系爭土石標 契約書所附之『土石標售投標須知及附件』第3條約定， 被上訴人僅須『容許』上訴人與一元公司進場採取契約圖 說所定該土石標售之區段範圍、高程、數量之土石，即屬 已依債之本旨履行其給付，上訴人主張被上訴人未依債之 本旨給付云云，並無可採，從而上訴人主張終止系爭土石 標契約，亦無足採。次查，被上訴人辦理本件『98年度明 湖下池水庫清淤工程及土石標售』工程，係同時進行辦理 『清淤』及『土石標售』，上訴人與共同投標之一元公司 均明知其情事，而參與投標並得標；上訴人明知所標購者 係清淤而副產之土石，並非在市場現售之礫石及土方，並 已得於投標前探知標購土石內容，且上訴人除得於投標前 自行勘查、研判土石分布外，如有疑問，得在招標文件規 定之日前以書面向機關請求釋疑查詢，則上訴人既未請求 釋疑而參與投標，乃本其評估土石分佈及市場價格等因素 所為，被上訴人於系爭土石標之締約並無悖於公序良俗或 不依誠實信用方法之情事。」 ⒋「．．．而政府因八八風災縱有指示大量清淤釋出砂石， 亦非不可抗力；且該條約定已排除砂石物價波動之適用， 是上訴人此項主張亦無足採。」 ⒌「查上訴人係從事砂石業，系爭契約金額又達16,600,500 元，自應認上訴人係有經驗之廠商，對於砂石價格之波動 應甚為敏感，而於投標前已估計價格波動之危險，自非無 可預料之情事變更；且系爭契約第13條四、亦已明文排除 砂石物價波動可依實際作業數量辦理結算，上訴人此項主 張，並無足採。」 ㈥承上，被告依臺灣高等法院臺中分院之判決結果，因原告所 主張之「1.施工範圍內50%為污泥及砂石含量過低，不符公 開招標內容上(有價土石)之定義。2.八八風災後政府指示大 量清淤釋出過多砂石致價格崩盤，系屬無可預料之情事變更 等。」均不足採信，而認定本件係可歸責原告之事由未能完 成履約而違約，乃於100年8月8日以D大觀字第10008000301 號函，通知原告依契約規定辦理違約終止契約。本案原告負 責部分為土石標售，與工程部分承攬商即一元公司雙方簽訂 共同投標協議書。茲因被告前已數次發函原告及一元公司， 請限期改善並提趕工計畫，然原告並未改善，原告無正當理 由拒不履行標售契約，致一元公司因此無法順利履行工程契 約，亦拒絕接替履約，被告依工程契約第15條第2項第3款約 定，以原告無正當理由拒絕履行而終止契約，其自屬可歸責 於原告之情形。被告以可歸責於原告之事由予以終止契約， 援引行政院公共工程委員會99年7月16日99工程企傳字第F99 1459號電子傳真信函之意旨，按政府採購法第101條第1項第 12款規定，「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應 將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登 政府採購公報：．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解 除或終止契約者。．．．」被告於100年11月4日以D大觀字 第10009000431號函，通知原告及一元公司：「貴公司共同 投標承攬『98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售』，因 未依契約規定完成履約，致終止契約，依政府採購法第101 條第12項，將刊登政府採購公報，．．．。」嗣原告及一元 公司提出異議，被告認為原告異議事項為無理由，乃於100 年11月30日以D大觀字第10011000761號函，回覆原告及一元 公司。 ㈦按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報：．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止 契約者。．．．」政府採購法第101條第1項第12款定有明文 。參諸政府採購法第101條之立法目的旨在針對廠商有違法 或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及 申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為 各機關辦理其他採購案件時，於招標文件規定該等廠商不得 參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜絕不良廠 商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，俾以建立廠 商間之良性競爭環境。 ㈧系爭土石標售契約第1條約定：「本契約所稱土石標售係指 契約圖說作業產生之土石而言，廠商依契約圖說設計斷面概 括承受施作。」第2條則約定標售範園：「一、位置：南投 縣水里鄉新興村明湖下池水庫攔砂壩上游300公尺內區域。 二、範圍：廠商應依契約圖說所定範圍、高程、面積作業， 不得越界或逾越可採高程。三、清淤數量：5萬立方公尺（ 以卡車運出之土石方數量計算為準）．．．」；第13條第1 項則約定計價標準與數量調整：「一、本土石標售之區段範 圍及高程，以契約圖說規定為準。開工前，雙方應會同檢測 核算圖說數量，並依檢算數量調整契約數量．．．」又系爭 土石標售契約書所附之「土石標售投標須知及附件」第3點 亦明定「本標案不舉行工地說明，投標廠商應詳細閱覽招標 文件，參照標售範園作業圖說自行前往勘查，詳細研判土石 分布，如有疑問，得在招標文件規定之日前以書面向機關請 求釋疑查詢。土石標售數量以作業圖說為準，倘因天然或人 為因素發生變化，除契約書或補充說明書另有規定外，廠商 應依作業圖說設計斷面概括承受，得標後廠商不得以任何理 由要求變更或減價。」核系爭土石標售之範園、數量均已於 契約中約定，該土石給付物非僅以種類指示而係經契約特定 給付物之內容。況參與投標廠商於締約前得依標售範圍作業 圖說，自行前往標售土石所在勘查並詳細研判土石分布情形 ，其事後爭執本案之土石並非「有價土石」而多屬「污泥」 等情，並無可採。 ㈨原告另主張：依據兩造在另案民事訴訟，委託鑑定人國安鑽 探企業有限公司鑑定結果，在三個試區篩分析結果略以：P1 試區中礫石、卵石（＞4.75mm）含量占63.2%，P2試區中之 礫石、卵石含量占15.7%，P3試區中之礫石、卵石含量占 42.0%，．．．顯見標售區域範圍內之土石粒徑分布不均， 土石含量甚微云云。惟核，前引契約規定，其標售範圍除約 定「清淤數量5萬立方公尺」外，並未約定土石含量、比例 ，且縱依鑑定結果，除P2試區中之礫石、卵石含量較低外， P1試區中之礫石、卵石(>4.75mm)含量高達63.2%，P3試區中 之礫石、卵石含量亦達42.0%，原告以砂石含量過低為由拒 不履行契約，其理由尚不足採。 ㈩原告再主張因風災大量清淤釋出過多砂石致價格下跌，各地 砂石價格自簽約當月起即開始滑落，至同年11月起砂石價格 更滑落高達20%以上，此非原告於締約時所能預期，原告實 無法負擔鉅額虧損，遂陸續與被告進行協調，請求按實際作 業數量結算，或辦理契約變更，調整清淤數量為3萬立方公 尺等云云。然核，依前引契約第13條第4項條約定「因不可 抗力或因非可歸責於廠商契約責任之因素（砂石物價波動除 外），致無法完成履約數量時，得依實際作業數量辦理結算 」，已明文約定排除砂石物價波動之適用，況縱因風災而有 大量清淤釋出砂石之情，亦非屬不可抗力；又原告係從事砂 石業，標售契約金額高達1,660,500元，自應認其係屬非常 有經驗之廠商，對於砂石價格之波動甚為敏感，其於投標前 應已估計價格波動之危險，本件並沒有無可預料之情事變更 ，敬請明鑒。 原告與一元公司為共同投標廠商，依投標時檢附之共同投標 協議書第4點載明：「各成員於得標後連帶負履行契約責任 」，且原告及一元公司得標後復聯名與招標機關分別簽訂「 工程部份」及「土石標售部份」之契約，原告與一元公司有 負連帶履行契約責任之合約真意。本工程自98年10月2日開 工至98年10月23日止共清淤2萬立方公尺即停止施作，被告 已數次發函原告及一元公司，請限期改善並提趕工計畫，然 原告並未改善。因原告無正當理由拒不履行標售契約，致一 元公司因此無法順利履行工程契約而被終止契約，自屬可歸 責於原告之事由。 核原告為專業砂石行，屬非常有經驗之廠商，對於砂石價格 會隨著各種因素波動，自知之甚詳，其對砂石價格之波動甚 為敏感，其於投標前自已估計價格波動之風險；且查本件系 爭土石標售契約，契約第13條第4項「因不可抗力或因非可 歸責於廠商契約責任之因素（砂石物價波動除外），致無法 完成履約數量時，得依實際作業數量辦理結算」；及系爭契 約所附之土石標售補充說明第18點：「廠商於開工後，應積 極依本標案契約圖說作業不得有停採或怠工情事，如因故須 停工，應先函報機關核准，除不可抗力或非可歸責於廠商契 約責任（砂石物價波動因素除外）所致者外，並不得以此為 要求展延工期之理由。」，契約已明文約定排除砂石物價波 動之適用；系爭土石標售契約書所附之「土石標售投標須知 及附件」第3點亦明定「．．．，倘因天然或人為因素發生 變化，除契約書或補充說明書另有規定外，廠商應依作業圖 說設計斷面概括承受，得標後廠商不得以任何理由要求變更 或減價。」本件原告與被告約定之清淤數量為5萬立方公尺 ，惟原告僅履行其中2萬立方公尺，即無視本件契約已明文 約定排除砂石物價波動之適用，原告因無利潤可圖，率爾故 意違約拒絕繼續履行契約，原告之作為毫無誠信可言；且原 告於起訴狀自承：「原告於系爭標案後，仍向經濟部第四河 川局標得土石，顯係有能力履行系爭標案，．．．。」原告 既自承有能力履行標案，惟竟故意拒絕履約，且其違約未履 行之3萬立方公尺部分，占契約約定5萬立方公尺之60%，所 占比例非常高，原告違約情節自屬非常嚴重，其違約不但造 成國庫鉅額損失，且嚴重妨礙水庫之清淤，危及公眾安全。 政府採購法施行細則第111條規定：「本法第一百零一條第 一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文 件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度 落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二 十以上，且日數達十日以上。」本件清淤土石標售契約，依 第4條第2款約定應自開工日起130日曆天完成。但原告無正 當理由，拒不依約繼續履行，自98年10月2日開工後，至98 年10月23日止，共清淤2萬立方公尺後，即拒不依約繳交第 二期價款，即使僅算至訴外人一元公司於99年4月22日以99 元字第990422號函回覆其無力單獨履約，早已逾履約期限四 十多天之久。進度已落後百分之二十以上，且日數達四十多 天。再者，原告不僅是已「因可歸責於廠商之事由，致延誤 履約期限，情節重大者。」，且是違約情節更嚴重之故意拒 不履約，而符合「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契 約者。」本件原告違約情節重大，如不准對原告停權並刊登 政府採購公報，顯然輕重失衡。 本件系爭土石標售契約既已終止，而此終止契約係因原告故 意拒不履約，自係可歸責於原告之事由所致，且其違約情節 非常嚴重，符合政府採購法第101條第1項第12款之情事，被 告對於原告有此重大違約情形，通知將刊登政府採購公報， 乃係於法有據，且符合比例原則，被告之處置及行政院公共 工程委員會採購申訴審議委員會之審議判斷，認事用法皆無 違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。 四、兩造之爭點在於系爭契約是否因可歸責於原告之事由致終止 契約？被告依政府採購法第101條第1項第12款規定通知原告 將刊登政府採購公報是否合法？經查： ㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報：．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止 契約者。．．．」政府採購法第101條第1項第12款定有明文 。立法目的旨在針對廠商有違法或重大違約情形時，機關應 將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結 果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案件時 ，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或 分包廠商之依據，以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免 其再危害其他機關，俾以建立廠商間之良性競爭環境。又「 乙方履約有下列各款之一情形者，甲方得以書面通知乙方終 止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失 。．．．二、有破產或其他重大情事，無法繼續或無正當理 由而拒絕履行本契約者。」、「各成員於得標後連帶負履行 契約責任」為原告、一元公司與被告訂立之工程採購承攬契 約第24條、共同投標協議書第4條所明定。 ㈡本件原告與一元公司於98年9月16日共同投標、並得標被告 所辦理「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售」標案， 原告與一元公司分別於98年9月25日與被告簽訂土石標售契 約及工程採購承攬契約，原告負責土石標售部分、一元公司 負責工程標部分。嗣因兩造間履約爭議，被告於100年11月4 日以D大觀字第10009000431號函知原告，因未依契約規定完 成履約，致終止契約，依政府採購法第101條第12款之規定 ，將刊登政府採購公報。原告不服，循序提起本件行政訴訟 ，為如前揭之主張。 ㈢依系爭土石標售契約第1條約定：「本契約所稱土石標售係 指契約圖說作業產生之土石而言，廠商依契約圖說設計斷面 概括承受施作。」第2條則約定標售範圍：「一、位置：南 投縣水里鄉新興村明湖下池水庫攔砂壩上游300公尺內區域 。二、範圍：廠商應依契約圖說所定範圍、高程、面積作業 ，不得越界或逾越可採高程。三、清淤數量：5萬立方公尺 （以卡車運出之土石方數量計算為準）．．．」；第13條第 1項則約定計價標準與數量調整：「一、本土石標售之區段 範圍及高程，以契約圖說規定為準。開工前，雙方應會同檢 測核算圖說數量，並依檢算數量調整契約數量．．．」又系 爭土石標售契約書所附之「土石標售投標須知及附件」第3 點亦明定「本標案不舉行工地說明，投標廠商應詳細閱覽招 標文件，參照標售範圍作業圖說自行前往勘查，詳細研判土 石分布，如有疑問，得在招標文件規定之日前以書面向機關 請求釋疑查詢。土石標售數量以作業圖說為準，倘因天然或 人為因素發生變化，除契約書或補充說明書另有規定外，廠 商應依作業圖說設計斷面概括承受，得標後廠商不得以任何 理由要求變更或減價。」故系爭土石標售之範圍、數量均已 於契約中約定，該土石給付物非僅以種類指示而係經契約特 定給付物之內容。況參與投標廠商於締約前得依標售範圍作 業圖說，自行前往標售土石所在勘查並詳細研判土石分布情 形，如有疑義，亦得向被告請求釋疑查詢，惟原告於投標時 未予詳細探詢，其於得標後始事後爭執本案之土石並非「有 價土石」而多屬「污泥」等情，而主張其無可歸責事由，尚 不可採。 ㈣依系爭土石標售契約第13條第4項約定「因不可抗力或因非 可歸責於廠商契約責任之因素（砂石物價波動除外），致無 法完成履約數量時，得依實際作業數量辦理結算」，已明文 約定排除砂石物價波動之適用，況縱因風災而有大量清淤釋 出砂石之情，亦非屬不可抗力；又原告係從事砂石業，標售 契約金額高達1,660,500元，自應認其既屬有經驗之廠商， 對於砂石價格之波動應甚為敏感，而於投標前已估計價格波 動之危險，即難認有無可預料之情事變更。原告主張98年11 月後砂石價格滑落高達20％以上，此非原告於締約時所能預 期，其無可歸責原因等語，核無足採。 ㈤原告另主張先前委託鑑定，在三個試區篩分析結果略以：(1 )P1試區中，1.礫石、卵石（＞4.75mm）含量占63.2%．．． (2)P2試區中，1.礫石、卵石（＞4.75mm）含量占15.7%．． ．(3)P3試區中，1.礫石、卵石（＞4.75mm）含量占42.0%． ．．顯見標售區域範圍內之土石粒徑分布不均，土石含量甚 微云云。惟揆諸前引契約規定，其標售範圍除約定「清淤數 量5萬立方公尺」外，並未約定土石含量、比例，且縱依鑑 定結果，除P2試區中之礫石、卵石含量較低外，P1試區中之 礫石、卵石（＞4.75mm）含量尚達63.2%，P3試區中之礫石 、卵石含量亦達42.0%，原告以砂石含量過低為由拒不履行 契約，亦無足採。 ㈥況原告自承其於系爭標案後，仍向經濟部第四河川局標得土 石，顯係有能力履行系爭標案，其竟因砂石價格下滑，故意 拒不履約，嚴重妨礙水庫之限期清淤，危及公眾安全，亦屬 情節重大之可歸責事由，被告對原告為刊登政府採購公報之 處分，以避免再危害其他機關，亦無違比例原則。 ㈦原告另稱臺灣高等法院臺中分院100年度上字第133號民事判 決，將原告之違約金酌減二分之一，核屬情節尚非重大等語 。惟查上述民事判決係依民法第252條「約定之違約金額過 高者，法院得減至相當之數額」之規定，將被告不予發還之 履約保證金酌減二分之一，此有該判決在原處分卷可稽，其 減輕金額之依據係認違約金額過高，核與原告所涉情節是否 重大無涉。 ㈧按原告與一元公司為共同投標廠商，依投標時檢附之共同投 標協議書第4點載明:「各成員於得標後連帶負履行契約責任 」且原告及一元公司得標後復聯名與被告分別簽訂「工程部 份」及「土石標售部份」之契約，亦足證其等應負連帶履行 契約責任之合約真意。本工程自98年10月2日開工至98年10 月23日止共清淤2萬立方公尺即停止施作，此為被告與原告 兩造不爭之事實。況被告已數次發函原告及一元公司，請限 期改善並提趕工計畫，然原告並未改善。因原告無正當理由 拒不履行標售契約，致一元公司因此無法順利履行工程契約 而被終止契約，其自屬有重大違約之可歸責事由，而被告經 核尚無可歸責情事。是被告認原告有政府採購法第101條第1 項第12款之情形，通知將刊登政府採購公報，認事用法核無 違誤。異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無不合。兩造 其餘訴辯事由不影響前揭判斷結果，爰不逐一審論，併予敘 明。 五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　8　　 月　　22　　日 臺中高等行政法院第三庭 審判長法 官　沈 應 南 法 官 許 武 峰 法 官 王 德 麟 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由 書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前 提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本 ）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　8　　 月　　22　　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官　凌 雲 霄