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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度訴字第34號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年8月30日辯論終結 原　　　告　孫正明 訴訟代理人　張慶宗　律師 複 代 理人　何孟育　律師 被　　　告　臺中市政府 代　表　人　胡志強 訴訟代理人　王淑玲 　　　　　　王永慶 上列當事人間因藥事法事件，原告不服行政院衛生署中華民國10 0年12月30日衛署訴字第1000026437號訴願決定，提起行政訴訟 ，本院判決如下︰ 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 原告為廣播電臺主持人，並未經申領販賣業藥商許可執照， 非藥商，依法不得為藥物廣告，惟分別於民國（下同）99年 10月1日、99年10月16日、100年1月17日在「臺灣廣播公司 中興廣播電臺（AM963）」，98年1月20日、98年2月19日、9 9年2月11日、99年9月29日、99年12月8日、100年4月18日在 「省都廣播電臺（FM93.7）」，99年5月13日、99年6月9日 、99年7月7日、99年7月12日、99年8月22日、99年10月20日 、99年10月23日、99年11月13日、100年1月12日、100年2月 16日、100年2月22日、100年3月23日、100年4月26日在「臺 灣廣播公司中興廣播電臺松嶺轉播臺（AM630）」，99年10 月9日、100年3月15日、100年3月22日、100年3月29日及100 年4月21日在「臺灣廣播公司臺中廣播電臺（AM774）」，宣 播「『太極牌』梔子金花丸（衛署成製字第3394號）」藥物 廣告，內容宣稱「對於皮膚癢的情況，來服用太極牌金花丸 ，純中藥製劑，處方特殊。……澈底清除體內的毒火，毒素 排泄乾淨，自然就不會有皮膚上的問題，百病自然會消除。 」「大便有血內外痔瘡都是毒火引起，使用太極牌金花丸， 內外痔瘡會止血、消除腫痛、排除毒火通大、小便、促進新 陳代謝清火熱、……有的毒火毒素所引起的皮膚癢抓、長瘡 、內痔滴血腫痛，或是體內毒素導致下部會搔癢很難受，醫 院無法改善，這樣就建議要花一點錢，就買太極牌金花丸回 來使用……」「俗話說：百病歸毒火，體內如果有毒火，就 會生頭發尾，毒火若退，百病就消除，像說發癢皮膚病、大 便滴血、內外痔都是毒火所引起的，使用太極牌金花丸，內 外痔血會止、經痛也會消除、排除毒火、通大小便、促進新 陳代謝、清火熱、保健強身，太極牌金花丸。」及「體內毒 素導致下部都會癢癢的，真難受真痛苦，……買太極牌金花 丸回來使用，無敗害有效果……」等詞句，而為藥物廣告， 先後經行政院衛生署食品藥物管理局、行政院衛生署中醫藥 委員會、行政院公平交易委員會、雲林縣衛生局、南投縣政 府衛生局、嘉義縣衛生局及彰化縣衛生局分別查獲，並移送 被告所屬衛生局查證認原告宣播上述27則藥物廣告，已違反 藥事法第65條規定，被告爰依同法第91條第1項規定，以以 100年10月11日府授衛食藥字第1000199198號裁處書（下稱 原處分），處原告新臺幣（下同）46萬元罰鍰。原告不服， 向行政院衛生署提起訴願，並主張：（一）司法院釋字414 號解釋雖揭示「藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動， 涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國 民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規 範。」惟藥物廣告既涉及人民言論自由，如廣告內容並未「 涉及誇張藥物效能，致有影響民眾身心健康之虞」，則對藥 物廣告所為限制，仍須符合憲法第23條所規定，即須具目的 正當性、手段必要性及限制妥當性之比例原則；（二）行政 院衛生署所核定廣告內容包括「百病歸毒火，毒火退百病除 ，梔子金花丸乃是黃蓮解毒湯加大黃調配而成，能瀉一切毒 火、口乾舌躁、小便黃眠、黃柏補腎水不足、治目赤耳鳴、 痔血腸風」等甚為饒舌、簡要，且部分語詞不通，原告在廣 播電臺所宣播內容則是口語化、較為生動活潑，讓聽眾及消 費者容易聽懂，內容雖遠較「行政院衛生署藥品廣告申請核 定表第2頁廣告內容」多出甚多，但並未超出「百病歸毒火 、毒火退、百病除」範圍，被告自不得以所宣播內容與「行 政院衛生署藥品廣告申請核定表第2頁廣告內容」不符作為 裁罰理由；（三）被告以藥事法第65條「非藥商不得為藥物 廣告」作為裁罰依據，惟其理由則為原告「坦承分別於各廣 播電臺宣播藥物廣告且內容與核准不符，其違規屬實」，以 「所宣播藥物廣告且內容與核准不符」作為裁罰依據，已有 理由矛盾之違誤。又金花丸係合法藥商養德藥品社經行政院 衛生署核准取得藥品許可證，委託GMP優良藥廠昕泰生技製 藥股份有限公司所生產製造，原告係廣播製作單位接受合法 藥商養德藥品社委託廣告，養德藥品社於96年3月26日即取 得藥商許可執照，顯見本案並無違反藥事法第65條，被告裁 處書記載本人「未具藥商資格」，與事實不符，所為裁罰理 由應屬無據；（四）藥事法施行細則第45條第2項規定，中 藥材之廣告所用文字，其效能應以本草綱目所載者為限。本 人在廣播電臺所宣播「太極牌金花丸係純中藥製劑，處方特 殊。服用太極牌金花丸可澈底清除體內的毒火，將毒素排泄 乾淨，百病自然會消除……體內毒素導致下體會癢癢的…… 買太極牌金花丸回來使用，無敗害有效果」等效能與本草綱 目第11卷所載「卮子」、「檗木」、「黃連」、「黃芩」、 「大黃」效能吻合，並未違反上開規定，益見被告所為裁罰 ，於法無據。況太極牌金花丸深獲聽眾及消費者好評，有見 證光碟片可稽，被告不取締惡劣偽藥等犯行，竟對原告所為 「太極牌金花丸」之藥物廣告裁處46萬元罰鍰，實不符憲法 第23條及行政程序法第7條規定；（五）原告就「太極牌金 花丸」廣告是否不實或誇大，已於97年向臺中市衛生局陳述 在案，如被告當時認係違規廣告而為裁罰，原告即不會再進 行所謂違規廣告，被告當時未裁罰已造成原告之信賴，如今 累積3年始裁罰實有違信賴原則云云，惟遭決定駁回，遂提 起本件行政訴訟。 二、本件原告主張： （一）被告係引藥事法第65條「非藥商不得為藥物廣告」作為裁 罰依據，惟其理由則係：「孫正明至臺中市政府衛生局陳 述說明，坦承分別於各廣播電臺所宣播藥物廣告且內容與 核准不符，其違規屬實」，係以「所宣播藥物廣告且內容 與核准不符」作為裁罰依據，已有理由矛盾之違誤。 （二）本件被告於100年10月11日裁處「受處分人（原告）違反 違反藥事法第65條規定，依同法第91條第1項處46萬元罰 鍰」，惟藥事法第65條所規定「非藥商不得為藥物廣告」 ，其所處罰係非具有藥商資格之人，而為藥物廣告。本件 原告就系爭廣告僅係受訴外人養德藥品社委託中興廣播電 臺、省都廣播公司、臺中廣播電臺託播，而養德藥品社早 於96年3月26日即取得藥商許可執照，系爭金花丸更是藥 商養德藥品社經行政院衛生署核准取得藥品許可證委託Ｇ ＭＰ優良藥廠昕泰生技製藥股份有限公司所生產製造，原 告僅係電臺主持人，受託在電臺廣告系爭金花丸藥品，實 際廣告者係合法藥商養德藥品社，並無「非藥商而為藥物 廣告」之問題。實則，養德藥品社前身為養德製藥廠，養 德製藥廠並非ＧＭＰ藥廠，於96年3月之前原可生產太極 牌金花丸藥品，96年3月之後，政府明訂僅ＧＭＰ藥廠始 得合法生產藥品，養德製藥廠因非ＧＭＰ藥廠，已不得生 產太極牌金花丸藥品，乃委託ＧＭＰ優良藥廠昕泰生技製 藥公司生產製造太極牌金花丸藥品。因此，94年起係由養 德製藥廠委託中興廣播電臺、省都廣播公司托播系爭太極 牌金花丸藥品，97年1月1日之後即由養德藥品社委託中興 廣播電臺、省都廣播公司、臺中廣播電臺託播太極牌金花 丸藥品，迄今養德藥品社與各該電臺之託播契約仍存在， 足見系爭太極牌金花丸確係藥商養德藥品社所託播廣告， 並非原告所託播，不符藥事法第65條之規定。雖養德藥品 社負責人傅明冠曾於100年5月26日在屏東衛生局訪談時供 稱其僅負責交付藥品給原告孫正明銷售，與原告就藥品廣 告僅有口頭協議，沒有文件協議書等語，但養德藥品社就 系爭太極牌金花丸確與臺灣廣播公司及首都廣播股份有限 公司簽訂有廣告託播書及廣告委託單，顯見實際廣告系爭 太極牌金花丸者係藥商養德藥品社，而非原告。原告既係 受委託廣告，實際為廣告者係合法藥商養德藥品社，顯無 違反藥事法第65條「非藥商不得為藥物廣告」之問題，究 竟藥事法第65條所規定「非藥商不得為藥物廣告」有無包 括受合法藥商委託製作廣告仍在該條所指違規範圍內，被 告並未詳據理由說明，則被告裁處書事實首開記載：「受 處分人孫正明未具藥商資格」，所為裁罰理由應屬無據。 （三）本件系爭廣告並無與「行政院衛生署藥品廣告申請核定表 第2頁廣告內容」不符之情事： ⒈藥事法第66條第2項立法意旨，係因藥物廣告與國民健康 有重大關係，基於公共利益之維護，因此規定藥物廣告在 核准登載、刊播期間不得變更原核准事項。惟藥物廣告仍 係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並 具有商業性質表達之性質（大法官會議解釋第414號參照 ）。顯見廣告內容如未逸脫原本核准內容之意旨，自非以 「與原本內容一字不差」為必要。 ⒉ 本件行政院衛生署所核定廣告內容包括「萬病歸毒火，毒 火退百病除，梔子金花丸乃是黃蓮解毒湯加大黃調配而成 ，能瀉一切毒火、口乾舌躁、小便黃眠、黃柏補腎水不足 、治目赤耳鳴、痔血腸風，口內嘴破、黃苓能治、涎稠喉 腥、黃蓮涼血能除煩、大黃能通二便、使用梔子金花丸毒 火排除促進新陳代謝、清血熱，乃平五臟降濁升清之聖品 ，請多服用，保健強身」，內容甚為饒舌、簡要且部分內 容語詞不通，原告在廣播電臺所宣播內容「太極牌金花丸 係純中藥製劑，處方特殊。服用太極牌金花丸可徹底清除 體內毒火，將毒素排泄乾淨，百病自然會消除；毒火退、 百病除，大便有血內外痔瘡都是毒火引起，使用太極牌金 花丸，內外痔瘡會止血、消除腫痛、排除毒火通大小便、 促進新陳代謝清火熱；毒火毒素所引起的皮膚癢抓、長瘡 、內痔滴血腫痛，或體內毒素導致下部會搔癢很難受，醫 院無法改善，就建議花一點錢買太極牌金花丸使用；排痔 、毒火、通大小便，促進新陳代謝；清火熱、保健強身； 百病歸毒火，體內如果有毒火，就會生頭發尾，毒火若退 ，百病就消除，發癢皮膚病、大便滴血、內外痔都是毒火 所引起，使用太極牌金花丸，內外痔會止、經痛會消除、 排除毒火、通大小便、促進新陳代謝、清火熱、保健強身 ；體內毒素導致下部都會癢癢的，真難受真痛苦，醫院都 無法替你改善，買太極牌金花丸回來使用，無敗害有效果 ，安呢」等內容，僅係將所核准之廣告內容予以口語化， 以較為生動活潑方式說明，讓聽眾及消費者容易聽懂其內 容，所宣播主要內容並未超出「萬病歸毒火、毒火退、百 病除」範圍，更無誇大壯陽或補腎之功能。所宣播內容絕 無誇大不實且深獲聽眾及消費者好評，已救人無數，顯無 原處分及訴願決定所指「與行政院衛生署藥品廣告申請核 定表第2頁廣告內容」不符之情事。 ⒊被告100年11月9日答辯書稱：本案整體廣告宣播詞句及文 意，已超出廣告核定表內容，故本府裁處書記載「宣播前 述藥物廣告且內容與核准不符」為事實，與裁罰依據係屬 二事。所辯實質內容究指裁罰依據為藥事法第65條抑或包 含其他規定，法院應予以釋明。 （四）藥事法第66條第1項規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於 刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生 主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。」第2項規 定：「藥物廣告在核准登載、宣播期間不得變更原核准事 項。」第3項規定：「傳播業者不得刊播未經中央或直轄 市衛生主管機關核准之藥物廣告。」另藥事法施行細則第 45 條第1項規定：「藥物廣告所用之文字圖畫，應以中央 衛生主管機關所核定之藥物名稱、劑型、處方內容、用量 、用法、效能、注意事項、包裝及廠商名稱、地址為限。 」第2項規定：「中藥材廣告所用文字，其效能應以本草 綱目所載者為限。」原告在廣播電臺所宣播「太極牌金花 丸係純中藥製劑，處方特殊。服用太極牌金花丸可徹底清 除體內毒火，將毒素排泄乾淨，百病自然會消除；毒火退 、百病除，大便有血內外痔瘡都是毒火引起，使用太極牌 金花丸，內外痔瘡會止血、消除腫痛、排除毒火通大小便 、促進新陳代謝清火熱；毒火毒素所引起的皮膚癢抓、長 瘡、內痔滴血腫痛，或體內毒素導致下部會搔癢很難受， 醫院無法改善，就建議花一點錢買太極牌金花丸使用；排 痔、毒火、通大小便，促進新陳代謝；清火熱、保健強身 ；百病歸毒火，體內如果有毒火，就會生頭發尾，毒火若 退，百病就消除，發癢皮膚病、大便滴血、內外痔都是毒 火所引起，使用太極牌金花丸，內外痔會止、經痛會消除 、排除毒火、通大小便、促進新陳代謝、清火熱、保健強 身；體內毒素導致下部都會癢癢的，真難受真痛苦，醫院 都無法替你改善，買太極牌金花丸回來使用，無敗害有效 果，安呢」等效能與本草綱目（大地出版社所出版天下第 一藥典）第11卷所載「卮子」、「檗木」、「黃連」、「 黃芩」、「大黃」效能吻合，如依據本草綱目仍遭處罰， 則全國各中醫師如何能開處方，原告所為顯未違反藥事法 施行細則第45條第2項規定，更見被告所為裁罰，於法無 據。 （五）原告前就「太極牌金花丸」廣告是否不實或誇大，前已於 97年向臺中市衛生局陳述在案（請調卷查證），如被告當 時認係違規廣告而為裁罰，原告即不會再進行所謂違規廣 告，被告當時未為裁罰，已造成原告之信賴，如今累積三 年才對原告裁罰，實有違信賴保護原則。 （六）大法官會議釋字414號解釋雖揭示「藥物廣告係為獲得財 產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意 見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利 益之維護，應受較嚴格之規範。藥事法第66條第1項規定 ：藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或 言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，旨在確保藥物廣 告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲 法第11條及第15條尚屬相符。」惟藥物廣告既涉人民言論 自由及財產權之保障，如廣告內容並未「涉及誇張藥物效 能，致有影響民眾身心健康之虞」，則對藥物廣告所為限 制，仍須符合憲法第23條所規定，即須具目的正當性、手 段必要性及限制妥當性之比例原則，此觀行政程序法第7 條規定即明。太極牌金花丸深獲聽眾及消費者好評，業已 救人無數，有助於國人健康，原告前已於100年8月23日提 起訴願時提出相關佐證資料及光碟片為證。原告確係濟世 救人，被告不取締惡劣偽藥等諸多犯行，竟咬文嚼字對原 告所為「太極牌金花丸」之藥物廣告內容吹毛求疵，並裁 處46萬元罰鍰，實不符憲法第23條及行政程序法第7條之 規定。 （七）綜上所述，被告對原告所為裁罰顯屬無據。為此，原告依 據行政訴訟法第4條第1項提起撤銷之訴，並聲明求為判決 ： ⒈原處分及訴願決定均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 三、被告則以： （一）查藥事法第65條規定：非藥商不得為藥物廣告。同法第24 條規定：本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫 療效能，以達招徠銷售為目的之行為。同法第91條第1項 規定：違反第65條或第80條第1項第1至第3款規定之1者， 處20萬元以上500萬元以下罰鍰。 （二）原告於訴訟書稱：「……接受合法藥商養德藥品社委託廣 告，養德藥品社早於96年3月26日即取得藥商許可執照， 顯見本案並無違反藥事法第65條之問題……」；惟經屏東 縣政府衛生局100年3月14日及100年5月26日訪談養德藥品 社負責人傅明冠表示略以：「……該藥品電臺廣告係由臺 中市孫正明先生所宣播，宣播內容與本人無關（本人只負 責交付藥品給 孫某銷售，本人不參與『太極牌金花丸』 藥品市場之販售及廣告，孫先生負責藥品銷售及廣告事宜 。）」。又經被告所屬衛生局100年6月30日及100年7月22 日訪問紀要：原告坦承略以：「……我未申請藥商許可執 照，該廣告如未依照廣告核定表宣播，其違規責任由本人 負責。」故原告未具藥商資格屬實，於電臺宣播：「…… 對於皮膚癢的情況，來服用太極牌金花丸，純中藥製劑， 處方特殊。對於皮膚癢的情況，來服用太極牌金花丸徹底 清除體內的毒火，毒素排泄乾淨，自然就不會有皮膚上的 問題，百病自然會消除。……」「……體內若是有毐火就 會長東長西，毒火退百病除，大便有血內外痔瘡都是毒火 引起，使用太極牌金花丸，內外痔瘡會止血、消除腫痛、 排除毒火通大、小便、促進新陳代謝清火熱、保健強身太 極牌金花丸，……有的毒火毒素所引起的皮膚癢抓、長瘡 、內痔滴血腫痛，或是體內毒素導致下部會搔癢很難受， 醫院無法改善，這樣就建議要花一點錢，就買太極牌金花 丸回來使用，沒有敗壞又有效果……」「……內外痔，血 會止，整痛還會消痔，排痔、毒火，通大小便，促進新陳 代謝，清火熱，保健強身……」「俗話說：百病歸毒火， 體內如果有毒火，就會生頭發尾，毒火若退，百病就消除 ，像說發癢皮膚病、大便滴血、內外痔都是毒火所引起的 ，使用太極牌金花丸，內外痣血會止、經痛也會消除、排 除毒火、通大小便、促進新陳代謝、清火熱、保健強身， 太極牌金花丸。」「下體會癢癢的、長一些釘仔、奶仔… …像這種情形你就要使用太極牌金花丸」及「……還是說 體內毒素導至下部都會癢癢的，真難受真痛苦，醫院無法 替你改善…買太極牌金花丸回來使用，無敗害有效果，安 呢……」等詞句，據此廣告內容宣稱藥物品名及醫療效能 ，並透過電臺宣播讓不特定的多數人知悉，以達招徠銷售 之目的，即視為「藥物廣告」，故原告明顯已違反藥事法 第65條規定屬實，被告作為裁罰依據，於法並無不合。 （三）本件藥品廣告違規案，因原告對裁罰認定有所爭議，業經 2 次送請行政院衛生署「藥品廣告輔導與諮議小組」審議 ，經行政院衛生署100年4月1日署授藥字第1000001176號 函會議紀錄決議：「『太極牌梔子金花丸』藥品許可證所 載適應症為口燥咽乾、小便赤澀、大便秘結。並未有業者 廣告宣稱能治療念珠菌、黴菌感染、經痛也會消除等效能 ，查廣告核定表業已刪除『赤白帶下、身癢瘡疔、預防婦 女病』等詞句，……按藥事法第66條規定，藥物廣告在核 准登載、刊播期間不得變更原核准事項。傳播業者不得刊 播未經中央或直轄市衛生主管機關核准之藥物廣告。故本 案廣告宣播內容已超出廣告核定表內容，違規事證明確。 」及行政院衛生署100 年6月14日署授藥字第1000001890 號函會議紀錄決議：「『太極牌梔子金花丸』藥品許可證 所載適應症為口燥咽乾、小便赤澀、大便秘結。藥物廣告 採事先審查制，業者於產品廣告宣播時，對於所謂『口語 化』部分，其整體文意仍不應超出藥品許可證所載適應症 及廣告核定表內容，惟本案廣告內容述及『……皮膚癢的 情況，服用太極牌金花丸，……毒素排泄乾淨，自然不會 有皮膚上的問題，百病自然消除…』。綜上，本案整體廣 告宣播詞句及文意，已超出廣告核定表內容。」故被告裁 處書記載「宣播前述藥物廣告且內容與核准不符」為事實 ，與裁罰依據係屬二事。 （四）另查被告所屬衛生局（前臺中市衛生局）調查原告97年8 月3日違規廣告案之事實及證據，業以98年1月8日衛藥字 第0980001189號函請原告至本府衛生局（前臺中市衛生局 ）陳述意見，當時已善盡告知藥事法相關規定之義務及糾 正輔導之責任，以維護權益，依法據實作成書面紀錄，並 使陳述人閱覽，確認其內容無誤後由其簽名或蓋章，惟本 案原告，並不承認其違規事實，故未於書面紀錄簽名或蓋 章，且仍於電臺繼續宣播上述違規廣告，爾後數次函請至 本府衛生局（前臺中市衛生局）陳述意見，其認知與被告 所屬衛生局仍有爭議，考量維護原告權益，不忍逕罰，依 原告兩次要求業經送請行政院衛生署「藥品廣告輔導與諮 議小組」審議，並依其會議紀錄結果逕行處分，並無原告 所述有違信賴原則。 （五）又被告以原處分就原告98年1月20日至100年4月26日間違 規宣播藥物廣告之行為裁罰，並未逾越行政罰法第27條規 定之3年裁處權時效，本件尚無原告所述有違信賴原則之 情事。 （六）本件訴訟案，原告坦承未具藥商資格，分別於各廣播電臺 宣播前述藥物廣告且內容與核准不符，違規屬實，被告依 規處分，又原告對此裁處不服，提起訴願，復經行政院衛 生署100年12月30日衛署訴字第1000026437號訴願決定書 決定訴願駁回，據此被告並無不當。 （七）綜上結論，本案被告審酌結果，均符合行政程序法之各項 法條，給予原告當場陳述意見並告知違反之法規，故原處 分並無違法失當，本案原告主訴為無理由等語，資為抗辯 ，並聲明求為駁回原告之訴。 四、本院按，藥事法第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及 醫療器材。」第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款 之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管 機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充 典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕 或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及 生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」第14 條規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：一、 藥品或醫療器材販賣業者。二、藥品或醫療器材製造業者。 」第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法， 宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」第65條規定 ：「非藥商不得為藥物廣告。」第91條第1項規定：「違反 第六十五條或第八十條第一項第一款至第四款規定之一者， 處新臺幣二十萬元以上五百萬元以下罰鍰。」 五、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩 造所不爭執，並有原處分書、被告100年10月7日府授衛食藥 字第1000197975號函、被告所屬衛生局100年6月30日、100 年7月22日訪問紀要、98年1月8日衛藥字第0980001189號調 查事實及證據通知陳述意見書函稿、98年3月17日衛藥字第0 980013399號調查事實及證據通知陳述意見書函、98年4月1 日衛藥字第0980016745號調查事實及證據通知陳述意見書函 、100年4月11日訪問紀要、被告所屬衛生局藥政科99年11月 29日訪問紀要、行政院衛生署67年10月19日衛署成製字第33 94號藥品許可證、100年12月20日衛署中會藥廣字第0991110 130號藥品廣告申請核定表（第1頁、第2頁）、監控日期97 年8月3日、99年5月13日、99年7月7日、99年7月12日、99年 10月9日、99年10月16日、99年10月20日、99年10月23日、1 00年1月12日、100年1月17日、100年4月18日電臺疑似違規 廣告監測表、行政院衛生署100年2月24日藥品廣告輔導與諮 議小組第5次會議紀錄、100年5月20日藥品廣告輔導與諮議 小組第6次會議紀錄、彰化縣政府衛生局100年2月16日、100 年2月22日、100年3月15日、100年3月22日、100年2月23日 、100年3月29日、100年4月21日、100年2月26日電視、電臺 疑似違規廣告監測表、南投縣政府衛生局98年3月12日投衛 局藥字第0980004711號函、屏東縣政府衛生局100年3月14日 、100年5月26日訪談紀錄表、原告100年8月3日致彰化縣衛 生局函、原告宣播「太極牌金花丸」違規廣告統計表、原告 違規廣告清冊、訴外人傅明冠身份證、訴外人養德製藥廠94 年1月1日廣播廣告託播書、訴外人養德藥品社96年3月26日 屏縣藥販字第62430ID574號販賣業藥商許可執照、訴外人養 德藥品社97年1月1日、99年8月1日廣播廣告託播書、訴外人 省都廣播股份有限公司94年1月1日、97年1月1日廣告委播單 、太極牌金花丸藥品廣告側錄光碟等件附卷可稽，為可確認 之事實。 六、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：原告是否違反藥 事法第65條「非藥商不得為藥物廣告」之規定？被告所為裁 罰是否違反信賴保護原則？被告裁處原告46萬元罰鍰是否違 反比例原則？茲分述如下： （一）本件原告為廣播電臺主持人，並未經申領販賣業藥商許可 執照，非藥商，卻分別於99年10月1日、99年10月16日、 100年1月17日在「臺灣廣播公司中興廣播電臺（AM963） 」，98年1月20日、98年2月19日、99年2月11日、99年9月 29日、99年12月8日、100年4月18日在「省都廣播電臺（F M93.7）」，99年5月13日、99年6月9日、99年7月7日、99 年7月12日、99年8月22日、99年10月20日、99年10月23日 、99年11月13日、100年1月12日、100年2月16日、100年2 月22日、100年3月23日、100年4月26日在「臺灣廣播公司 中興廣播電臺松嶺轉播臺（AM630）」，99年10月9日、10 0年3月15日、100年3月22日、100年3月29日及100年4月21 日在「臺灣廣播公司臺中廣播電臺（AM774）」，宣播「 『太極牌』梔子金花丸（衛署成製字第3394號）」藥物廣 告，內容宣稱「對於皮膚癢的情況，來服用太極牌金花丸 ，純中藥製劑，處方特殊。……澈底清除體內的毒火，毒 素排泄乾淨，自然就不會有皮膚上的問題，百病自然會消 除。」「大便有血內外痔瘡都是毒火引起，使用太極牌金 花丸，內外痔瘡會止血、消除腫痛、排除毒火通大、小便 、促進新陳代謝清火熱、……有的毒火毒素所引起的皮膚 癢抓、長瘡、內痔滴血腫痛，或是體內毒素導致下部會搔 癢很難受，醫院無法改善，這樣就建議要花一點錢，就買 太極牌金花丸回來使用……」「俗話說：百病歸毒火，體 內如果有毒火，就會生頭發尾，毒火若退，百病就消除， 像說發癢皮膚病、大便滴血、內外痔都是毒火所引起的， 使用太極牌金花丸，內外痔血會止、經痛也會消除、排除 毒火、通大小便、促進新陳代謝、清火熱、保健強身，太 極牌金花丸。」及「體內毒素導致下部都會癢癢的，真難 受真痛苦，……買太極牌金花丸回來使用，無敗害有效果 ……」等詞句，而為藥物廣告等情，為前開所確認之事實 。本件原告在被告所屬衛生局於100年6月30日及100年7月 22日訪談時已坦承其未申請藥商許可執照，廣告是其本人 所宣播等語無誤（參見本院卷第133頁至第134頁），是原 告未具藥商資格屬實。觀諸原告於電臺內宣播：「……對 於皮膚癢的情況，來服用太極牌金花丸，純中藥製劑，處 方特殊。對於皮膚癢的情況，來服用太極牌金花丸徹底清 除體內的毒火，毒素排泄乾淨，自然就不會有皮膚上的問 題，百病自然會消除。……」「……體內若是有毐火就會 長東長西，毒火退百病除，大便有血內外痔瘡都是毒火引 起，使用太極牌金花丸，內外痔瘡會止血、消除腫痛、排 除毒火通大、小便、促進新陳代謝清火熱、保健強身太極 牌金花丸，……有的毒火毒素所引起的皮膚癢抓、長瘡、 內痔滴血腫痛，或是體內毒素導致下部會搔癢很難受，醫 院無法改善，這樣就建議要花一點錢，就買太極牌金花丸 回來使用，沒有敗壞又有效果……」「……內外痔，血會 止，整痛還會消痔，排痔、毒火，通大小便，促進新陳代 謝，清火熱，保健強身……」「俗話說：百病歸毒火，體 內如果有毒火，就會生頭發尾，毒火若退，百病就消除， 像說發癢皮膚病、大便滴血、內外痔都是毒火所引起的， 使用太極牌金花丸，內外痣血會止、經痛也會消除、排除 毒火、通大小便、促進新陳代謝、清火熱、保健強身，太 極牌金花丸。」「下體會癢癢的、長一些釘仔、奶仔…… 像這種情形你就要使用太極牌金花丸」及「……還是說體 內毒素導至下部都會癢癢的，真難受真痛苦，醫院無法替 你改善…買太極牌金花丸回來使用，無敗害有效果，安呢 ……」等詞句，均在宣稱藥物品名及醫療效能，其透過電 臺宣播讓不特定的多數人知悉，以達招徠銷售之目的，自 屬「藥物廣告」，是被告認定原告有非藥商卻從事藥物廣 告之行為，即非無據。 （二）雖原告主張「原告就系爭廣告僅係受訴外人養德藥品社委 託中興廣播電臺、省都廣播公司、臺中廣播電臺託播，而 養德藥品社早於96年3月26日即取得藥商許可執照，系爭 金花丸更是藥商養德藥品社經行政院衛生署核准取得藥品 許可證委託ＧＭＰ優良藥廠昕泰生技製藥股份有限公司所 生產製造，原告僅係電臺主持人，受託在電臺廣告系爭金 花丸藥品，實際廣告者係合法藥商養德藥品社，並無『非 藥商而為藥物廣告』之問題。」云云，並提出廣播廣告託 播書為證（參見本院卷第14頁至第15頁、第187頁至第198 頁）。但查，原告所稱之養德藥品社負責人傅明冠，前經 屏東縣政府衛生局100年3月14日及100年5月26日訪談時， 針對「該『太極牌金花丸』藥品電臺廣告是否為臺端所委 播」問題，均明確供稱：「……本社有申請該『太極牌槴 子金花丸』藥品廣告核定，該藥品電臺廣告係由臺中市孫 正明先生所宣播，宣播內容與本人無關（本人只負責交付 藥品給孫某銷售，本人不參與『太極牌金花丸』藥品市場 之販售及廣告，孫先生負責藥品銷售及廣告事宜）。」等 語（參見本院卷第148頁至第149頁）；另就「其與原告間 是否有文件協議書證明其負責出貨而原告負責藥品銷售及 廣告事宜」問題，則答稱：「沒有文件協議書證明，本人 與孫正明先生都是口頭協議。」有屏東縣政府衛生局100 年5月26日訪談紀錄表附卷可稽（參見本院卷第149頁）， 均已表明未委託原告宣播系爭藥物廣告，且未針對廣告事 宜簽訂任何書面協議。雖證人傅明冠嗣經原告聲請到院作 證時證稱：「（法官問：有無委託原告賣藥？）我只有委 託原告廣告，藥是我自己在賣。用電臺廣告，要繳電臺費 用，開始的時間我不記得了，可能有將近10年或7、8年了 ，如果沒有繳錢廣告就停止，現在都還有在講。之前有停 過，斷斷續續。費用就是繳電臺廣告費用，一個月11萬多 。我都是和孫正明接觸，都在省都電臺廣告，比較有錢的 時候，也會買別家電臺的廣告。……（法官問：在屏東衛 生署的談話筆錄，為何說廣告與你沒關係？）那時候是考 慮用廣告的罰金比較省，藥品的罰金比較重，才會這樣講 。」等語（參見本院卷第209頁及第211頁）。但此等證述 內容，明顯與前揭訪談內容不符。再者，本院於101年5月 23日行準備程序調查時，曾命原告先行退庭行隔離訊問， 證人傅明冠證稱：「（法官問：這麼多電臺的廣告費用如 何計算？）算月份的，都固定11萬餘元。買了就繼續講， 沒有限幾個月，如果沒有繳錢廣告就停，錢是1個月算1次 。廣告停了再繳錢就繼續講，每次都付1個月的錢，到目 前為止都還有在廣告。廣告價錢每個電臺有分，好像是省 都電臺最貴，相差有限不會太多。我不知道那家最便宜， 最貴是11萬多，大約都是10萬左右。（法官問：廣告具體 約定內容為何？）我拿廣告內容給他，廣告內容是依衛生 署申請核准的廣告內容給他，他就去講，政府有規定1個 鐘頭可以講幾分鐘，他自己打算。我們如果買晚上他就是 晚上講，我們就是在他節目的時間講，大約都是晚上9點 到11點的時間，都是利用他節目的時間講。（法官問：有 沒有約定廣告時間的長短及頻率？）沒有，他說照政府的 規定。他喜歡講就講，我們沒有約定。廣告費用現在是11 萬多，之前幾年有比較便宜。費用都是一直加上去。最高 的時候是11萬多。……（法官問：電臺廣告費1個月繳1次 ，如何付款？）有現金就用現金，沒有就用支票，最近是 用現金。看生意好不好。我之前有用支票，現在沒有在用 支票，大約有5、6年沒有用支票。1次繳1個月，沒有付錢 第2個月就停了。」等語（參見本院卷第210頁至第212頁 ）。對照後續傳喚原告入庭後，原告就廣告時段所為陳述 ：「（法官問：廣告費多久收一次？有無約定廣告時間長 短頻率？）廣告費1個月收一次。廣告時間有約定，但錢 沒有繳就停播。插播的就有約定廣告時間長短，時段的就 是主持人說多久就多久，不一定。」等語（參見本院卷第 213頁）；另就原告廣告費用及支付方式所為陳述：「（ 法官問：廣告費多少與廣告時間有無關係？）廣告費的多 少與廣告時間有關係，通常都固定，多年來都固定這樣。 」「（法官問：廣告費如何支付？）我是經手人，有時候 他交給我去繳。有時候他自己繳，繳給其他經手人。有一 部分是我經手，有一部分是我兒子孫宗賢。我本身自己的 電臺，我是臺長不能掛業績，所以用我兒子的名義。廣告 費都是用現金支付，沒有開過票，有需要公司會開收據給 他，公司有時候有開有時候沒開。」等語（參見本院卷第 213頁至第214頁）。可知，證人傅明冠與原告間關於廣告 內容、廣告時段、廣告費用及支付方式所為陳述並不一致 ，尚難認證人傅明冠事後翻異前詞所為之證述內容為實在 。況且，依藥事法施行細則第46條規定，藥物廣告應將廠 商名稱、藥物許可證及廣告核准文件字號，一併登載或宣 播。本件原告業已坦承為本件藥物廣告時，並未將廠商名 稱、藥物許可證及廣告核准文件字號一併宣播（參見本院 卷第213頁）。原告為廣播電臺主持人，為廣播業之專業 人員，自應知悉相關藥物廣告之法規，本件若屬合法之委 託廣告行為，豈有未將上開廠商名稱、藥物許可證及廣告 核准文件字號一併宣播之理？再者，依原告與證人傅明冠 之說詞，廣告費用均是按月給付，然證人傅明冠竟無法提 供任何帳簿或現金支出憑證等資料供查核（參見本院卷第 212頁），亦與常情有違。至於原告所提出之廣播廣告託 播書（參見本院卷第14頁至第15頁、第187頁至第198頁） ，其中94年1月1日簽訂者，雖係於訴願階段及起訴之初所 提出，但其餘皆係本院行準備程序後所補提，就其提出時 機而言，原告未於第一時間提出有利之證據，且大部分之 託播書（部分重複）皆係在本院調查後始提出，已屬可疑 。況且，證人傅明冠已於屏東縣政府衛生局100年5月26日 訪談時，明確供稱未針對廣告事宜簽訂任何書面協議等語 ，則原告事後提出之上開廣播廣告託播書，自難認為真實 。綜核上情，足認原告與證人傅明冠所稱彼等有委託廣告 之行為云云，應係事後臨訟串證之詞，顯不足採。原告非 藥商，卻為系爭藥物廣告，顯已違反藥事法第65條規定， 足堪認定。 （三）復按，行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之 行為非出於故意或過失者，不予處罰。」亦即，違反行政 法上義務之行為，若係出於故意或過失，即應加以處罰。 其中所謂「故意」，係指行為人對所有違反行政法上義務 之客觀構成要件要素的認知，以及實現該構成要件之意志 而言；至於「過失」，則是指行為人對於違反行政法上義 務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意 、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生者 而言。本件原告為廣播電臺主持人，為廣播業之專業人員 ，理應知悉相關藥物廣告之法規，其未經申領販賣業藥商 許可執照，非藥商，依法不得為藥物廣告，卻於上開時間 在「臺灣廣播公司中興廣播電臺（AM963）」等電臺宣播 系爭藥物廣告，自有違反藥事法第65條規定之違章故意， 至為明顯，自應加以處罰。次按，行政罰法第25條規定： 「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處 罰之。」本件原告係於不同日期分別宣播違規藥物廣告計 27則之行為，已分別違反藥事法第65條規定，依上開規定 ，被告本應依一行為一處罰之原則，分別論處，其依同法 第91條第1項規定，僅合併裁處原告46萬元罰鍰，雖有未 洽，然依據行政訴訟法第195條第2項規定（即行政救濟不 利益變更禁止原則），本件不得對原告為更不利益之判決 ，是原處分仍應維持。 （四）本件被告審酌原告上開違章情節後，本應依一行為一處罰 之原則，分別論處，其依同法第91條第1項規定，僅合併 裁處原告46萬元罰鍰，已屬對原告有利之裁罰。又本件原 告未經申領販賣業藥商許可執照，非藥商，依法不得為藥 物廣告，卻於上開時間在「臺灣廣播公司中興廣播電臺（ AM963）」等電臺宣播系爭藥物廣告，已違反藥事法第65 條規定，事證明確，其應處罰並不因該藥物是否涉及誇張 藥物效能或有助於國人健康而受影響。是原告訴稱「藥物 廣告既涉人民言論自由及財產權之保障，如廣告內容並未 『涉及誇張藥物效能，致有影響民眾身心健康之虞』，則 對藥物廣告所為限制，仍須符合憲法第23條所規定，即須 具目的正當性、手段必要性及限制妥當性之比例原則，此 觀行政程序法第7條規定即明。太極牌金花丸深獲聽眾及 消費者好評，業已救人無數，有助於國人健康，原告前已 於100年8月23日提起訴願時提出相關佐證資料及光碟片為 證。原告確係濟世救人，被告不取締惡劣偽藥等諸多犯行 ，竟咬文嚼字對原告所為『太極牌金花丸』之藥物廣告內 容吹毛求疵，並裁處46萬元罰鍰，實不符憲法第23條及行 政程序法第7條之規定。」云云，容有誤解，洵非可採。 （五）雖原告另主張「被告係引藥事法第65條『非藥商不得為藥 物廣告』作為裁罰依據，惟其理由則係：『孫正明至臺中 市政府衛生局陳述說明，坦承分別於各廣播電臺所宣播藥 物廣告且內容與核准不符，其違規屬實』，係以『所宣播 藥物廣告且內容與核准不符』作為裁罰依據，已有理由矛 盾之違誤。」云云。但查，本件原處分僅以原告非藥商， 卻為藥物廣告之行為，為本件之處罰事實，此觀原處分書 「主旨」欄及「處分理由及法令依據」欄引用藥事法第65 條及第91條第1項規定自明（參見本院卷第98頁至第99頁 ）。雖原處分書「理由」欄記載：「復經孫正明君至本府 衛生局陳述說明，坦承分別於各廣播電臺宣播前述藥物廣 告且內容與核准不符，受處分人坦承不諱，其違規屬實」 等語，惟此僅係原處分書贅載，並未將藥事法第66條第3 項「傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核 准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期 改善而尚未改善之藥物廣告」，作為裁罰依據，為被告陳 明在卷（參見本院卷第214頁）。是原告訴稱原處分有理 由矛盾之違誤云云，要有誤解，洵非可採。本件原處分既 未就原告是否有所宣播藥物廣告內容與核准不符部分為裁 罰，已如前述，則原告就有關該部分之論述，即非本件應 予審究之範圍。從而，原告主張「本件系爭廣告並無與『 行政院衛生署藥品廣告申請核定表第2頁廣告內容』不符 之情事。」「系爭藥物之效能與本草綱目（大地出版社所 出版天下第一藥典）第11卷所載『卮子』、『檗木』、『 黃連』、『黃芩』、『大黃』效能吻合，如依據本草綱目 仍遭處罰，則全國各中醫師如何能開處方，原告所為顯未 違反藥事法施行細則第45條第2項規定，更見被告所為裁 罰，於法無據。」「原告前就『太極牌金花丸』廣告是否 不實或誇大，前已於97年向臺中市衛生局陳述在案，如被 告當時認係違規廣告而為裁罰，原告即不會再進行所謂違 規廣告，被告當時未為裁罰，已造成原告之信賴，如今累 積三年才對原告裁罰，實有違信賴保護原則。」等云，即 對原處分之合法性不生影響，故不再贅述。 七、綜上所述，本件原告前開宣播系爭27則藥物廣告，違反藥事 法第65條規定，事證明確，被告本應依一行為一處罰之原則 ，分別論處，惟其依同法第91條第1項規定，僅合併裁處原 告46萬元罰鍰，雖有未洽，然依據行政訴訟法第195條第2項 規定（即行政救濟不利益變更禁止原則），本院不得對原告 為更不利益之判決，是原處分仍應維持。訴願決定遞予維持 ，亦無不合。原告以上開主張，認有違法，訴請撤銷，尚難 認為有理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，原告聲請向被告所屬衛生局調閱原告前 就「太極牌金花丸」廣告是否不實或誇大所為之陳述資料等 ，經核並無必要；另兩造其餘陳述於判決結果均不生影響， 亦無庸一一論列，均併予敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　9　　 月　　6　　 日 臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官　 王 茂 修 法 官　　莊 金 昌 法 官　 劉 錫 賢 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　101　 年　　9　　 月　　10　 日 書記官 杜 秀 君