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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度訴字第80號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年7月12日辯論終結 原　　　告　尚志營造有限公司 代　表　人　劉建章 訴訟代理人　蔡慧玲　律師 被　　　告　台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處 代　表　人　顏德忠 訴訟代理人　林易佑　律師 上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員 會中華民國100年12月2日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政 訴訟，本院判決如下︰ 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由廖本全變更為顏 德忠，並經變更後之代表人顏德忠聲明承受訴訟，核無不合 ，應予准許。 二、事實概要：緣原告參與被告所辦理「德基─天輪雙分歧梨山 161kV線#2～#24鐵塔暨架線工程」採購案（下稱系爭採購案 ），系爭採購案雙方於民國（下同）99年6月29日簽訂工程 採購承攬契約（下稱系爭契約），契約總價含稅為新台幣（ 下同）3億2,250萬元，工程分為7期，預定完工時程為102年 4月前。原告因不服被告100年6月16日D中區字第1000600420 1號函擬依政府採購法第101條第1項第12款規定通知原告將 刊登政府採購公報，向被告異議後，復不服被告100年7月19 日D中區字第10007001281號函維持原決定之異議處理結果， 提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴審 議判斷「有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁 回；其餘申訴不受理。」原告遂就申訴審議判斷駁回部分不 服，提起本件行政訴訟。 三、本件原告主張： ㈠系爭契約性質為定型化契約，其若干約定內容顯具民法第24 7條之1第2款、第4款之顯失公平情事，故該部分當屬無效： 1.按「各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要 項及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之。」政府採購 法第63條第1項定有明文。復按定型化契約係指，由當事人 一方預先擬定條款、訂定條款之目的在與不特定多數人簽訂 契約、相對人無磋商變更契約內容之餘地。查原告與被告簽 訂系爭契約之內容條款均係由業主（即被告）事先擬定相關 範本，僅預留工程名稱、地點、契約總價等細目條款，原告 處於無從磋商之地位，亦無法變動已擬定之契約內容。是以 ，符合前述定型化契約定義，本件系爭契約本質上當屬定型 化契約，核屬無疑。 2.依民法第247條之1第2款、第4款規定，定型化契約所約定事 項如有加重他方當事人之責任或於他方當事人有重大不利益 者，該部分無效。查系爭契約於投標附註頁規定：「甲方（ 被告）將視實際需要分期通知開工或各期同時開工，乙方（ 原告）應積極配合辦理，投標前需考量採最多之工作面同時 施工，以配合甲方預定完工時程(102年4月前完成)，不得藉 故另要求增加工期及費用」、「因地權或甲方因素部分或全 部變更為逐座個別通知施工」，惟實際上，工程開發成本包 括放置材料租用倉庫用地之租金成本、人事成本等，當被告 享有單方決定權且得變更為逐座個別通知施工時，勢必增加 原告額外成本，使每期固定成本之分攤基數下降，造成每座 分攤金額增加，員工伙食費亦同，該契約卻規定原告不得要 求額外費用，顯係增加契約他方之責任，洵非合理。被告雖 辯稱，因系爭工程坐落偏遠山區，個別塔基地權因素不同且 複雜，加以完工時間緊迫，故於系爭契約中明訂甲方得分期 通知開工或各期同時開工，甚得變更為逐座個別通知施工， 而原告不得要求額外費用，然上開二事難謂有因果關係，被 告既為此有利於其之主張，實應舉證說明其間之因果關係為 何？又被告事前顯已知系爭工程位置偏遠，地權複雜，應俟 地權確定後，按其性質、鄰近地理位置等要素安排各期之開 工時間，及其各該工程完成之時間，而非以「甲方得分期通 知開工或各期同時開工，甚而得變更為逐座個別通知施工」 作為被告契約期間片面變更契約之籌碼，藉此使原告就各工 程之開工時間等難以掌握，進而影響原告之權利並加重原告 責任。 3.系爭契約雖係公開標售，但得標廠商僅能依該標售條款與被 告訂立契約，事實上原告對契約內容並無磋商之空間，此際 如一味貫徹契約自由原則，居於弱勢之原告一旦與被告締約 ，即須忍受該契約不合理之內容而生之不利益，實應導入衡 平原則為適度之調整。前開所述系爭契約之約定，因原告於 訂約當時處於無從選擇締約對象之地位，而簽訂顯然不利於 己之約定，違反誠信原則，顯有增加他方當事人責任並致他 方有重大不利益者，依民法第247條之1規定該部分之約定當 屬無效，故被告自當並未享有變更為逐座個別通知權。被告 稱原告能自由取閱或購價取得而認系爭契約中之分期開工規 定並無顯失公平之問題，實不可採。 ㈡系爭契約「棄土處理」之規定恐使原告違反內政部頒布之「 營建剩餘土石方處理方案」，足證該契約確有加重他人責任 之情事： 1.按「營建剩餘土石方處理方案」（下稱處理方案）規定，公 共工程主辦機關編擬新興工程計畫時，應提出剩餘土石方先 規劃構想及經費概估，並於辦理規劃設計時，應力求挖填土 石方之平衡及減量。並對收容處理方式應有整體評估及規劃 。準此，針對剩餘土石方之處理，被告負有設置收容處理場 所之義務。又按處理方案肆、收容處理場所設置與管理方針 二、之說明，重要水庫集水區原則上不得申請設置，是以， 主辦機關應於他處設置剩餘土石之收容場所，始屬合法。 2.惟依系爭契約中，本工程說明第21點：「國有林地內土石、 林木嚴禁擅自採取或砍伐，且嚴禁破壞保持，故本工程殘方 處理原則需依經主管機關核定之簡易水土保持計畫處理方案 辦理棄置不外運，其費用依契約計價概不增減。」及第23點 ：「本工程經查#1～#16及#22塔址位於德基水庫集水區範圍 內，#17～#21塔位置係沿山稜線設置，恰位於集水區邊界上 ．．．以確保德基水庫水區營運之安全。」依前開處理方案 規定，系爭工程因位於重要水庫集水區內，被告當有義務另 外設置收容場所，惟被告卻要求原告剩餘土石方棄置不得外 運，如原告依系爭契約之規定將剩餘殘方棄置於德基水庫集 水區，恐違反上開處理方案之規定，而涉有相關民、刑事責 任，顯已加重原告之責任，符合民法第247條之1規定，應屬 無效。 3.依被告重新招標本工程之「本工程特訂規定」壹、工程期限 及逾期違約金增列如下內容：「乙方需於決標次日起80天內 ，將『殘方處理計畫書』．．．提交甲方檢驗部門，俾以書 面備文函報主管機關」，顯見被告對於本工程剩餘土石方之 問題原先於系爭契約中，並未遵守前開處理方案進行規劃收 容處理場所之設置，嗣後於重新招標之契約文件中，始要求 廠商須先提出「殘方處理計畫書」，足證系爭契約之該條款 不但加重原告責任而有顯失公平之情況，甚有違反相關主管 機關訂定辦法之情事，當屬無效。 4.因系爭工程位於山坡地，其地勢均屬50～80度之斜坡，土地 容易滑動，公路局在梨山地區尚設置自己之棄土場以利崩坍 土石之處理用地，避免造成日後二次災害，更遑論本工程有 達2萬多立方公尺之棄土石方，如原告開工後並依前開要點 於塔基附近辦理棄置，因臺灣下雨頻繁，雨量多集中山區， 即可能因豪雨而致生土石流，其後果將無法想像，更遑論應 由誰承擔此責任？原告一旦開工勢必須處理剩餘土石問題， 並違反內政部之相關法規，上開棄土問題確實屬「因可歸責 於被告致工程無法如期開工」之情，並與原告終止契約息息 相關。 ㈢被告未善盡定作人之協力義務，造成系爭工程事實上無法開 工，故系爭契約之終止係屬可歸責於被告，被告當不得依政 府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報： 1.被告當負有協力義務：基於公共工程支出金額龐大，透過招 標程序由民間參與投資興辦公共工程，促進民間閒置資源之 利用，並可彌補政府財源的不足。據此，廠商在得標時，無 非處於協助國家興辦公共工程之立場，並可合理期待招標機 關對於提供工程進行時所需之用地空間、場所狀態等客觀可 施工條件之達成當負有協力義務。縱本件契約中並未明定被 告負有協力義務，基於誠信原則及契約解釋原則，被告對於 工程進行所須之用地空間、場地狀態等當負有協力義務。因 此當被告通知已達施工狀態時，乃係指於客觀情況下，被告 已確實提供可進行施工之場地，即可放置施工所須之材料、 機具等之必要用地，甚至包括放置混凝土及攪拌機器、設備 等之用地，而使原告可即進行施工之狀態。此外，觀原告與 被告於99年8月5日施工前說明會已決議，因本工程鐵塔用地 係使用林務局東勢．．．等公有土地，被告應協助原告以利 工程之推動等語，足證被告確實負有提供完整用地之義務。 又被告將本件工程重新招標之「本工程特訂規定」中，貳、 第23點規定：「施工便道及租用空地部分：（下列用地已申 辦，乙方可自行評估運用．．．）⒈公路總局第二區養護工 程處已同意租用達盤橋旁空地．．．⒉本工程向林務局東勢 林區管理處申請租用成武橋旁林班地」，亦足證被告當負有 於開工時，提供完整用地之協力義務，且該協力義務為施工 必要之前置程序。 2.系爭契約之本工程說明第15點略規定：「本工程施工用地均 由乙方自行規劃負責，如因施工需要租用國有林地．．．由 乙方負責依規定提出申請，必要時由甲方具名，如申請區域 涉及其他管理機關亦應徵得該機關同意始可使用」基於契約 條款之解釋，應符合誠實信用原則及目的解釋原則，且系爭 契約之條款內容，雙方位於不平等之地位，故就雙方權利義 務之負擔，應為適當之調整，始屬合理。因此，基於被告位 於協助原告完成系爭工程之角度，合理之解釋係因原告得標 系爭工程後，對於工程之進度掌握較為了解，於被告已提供 施工所需用地前提下，包括但不限於可放置施工所需材料、 機具等必要用地，倘原告於施工過程中尚有額外需求，應由 原告提出申請，並經被告具名後，一併徵求主管機關之同意 ，始可使用，而非指不論施工所需用地是否完備，被告均僅 負在申請文件上簽名之義務，而排除其他協力義務。職故， 上開要點並非使被告得以排除負有提供完整用地之協力義務 ，而係為避免原告於申請額外使用地之行政程序中遇到困難 ，造成工程之延宕，於系爭契約中賦予被告之義務。 3.系爭契約於投標附註頁規定：「甲方（被告）將視實際需要 分期通知開工或各期同時開工，乙方（原告）應積極配合辦 理」，然綜觀系爭契約對於何謂「開工」，並未作出定義性 之規定。又依民法第490條第1項規定意旨，承攬人之主給付 義務為「完成工作」，而在工程承攬契約中，承攬人之主給 付義務即在依定作人之定作設計而連續施工以完成工程，故 如工程承攬契約因障礙致承攬人不能按照已經擬定之施工計 畫，按照既定之施工順序與施工方法進行施工，此時應屬「 不能施工」，定作人在該施工障礙排除前，當不能強令承攬 人在不合理之困難中開始施工。因此，國際諮詢工程師聯合 會所編著之FIDIC合同指南之土木工程施工合同條款（CONS ）第8.1條乃揭示，承攬人在開工日期後所負之施工義務是 「在合理可能的情況下儘早開始工程的實施」，亦即工程之 開工必須具備「合理」及「可能」等二個條件，蓋縱使承攬 人在工程用地上可以施工，但此一破碎式而非連續性之施工 方式，顯然並不合理，不符合工程承攬契約之施工必須先行 擬定施工計畫而具有一定的施工順序與施工方法之本質。是 以，被告應提供原告連續施工的狀態，換言之，被告提供合 理、足夠且可使用之完整施工地予原告，乃屬被告應盡之協 力義務。另依系爭契約附件A.關於「開工日期」定義及解釋 記載：「（15）開工日係指乙方（即原告）收到甲方（即被 告）所發出開工通知書上指定之本工程或工作開工日期，如 無指定則依據相關契約條款規定之開工日期。」此條款顯已 明白表示應以被告所發出之正式書面即「開工通知書」作為 通知開工之依據，故被告所稱之「工程開工報告」既係由原 告向其所提出之書面報告，其性質絕非系爭契約所稱之開工 通知甚明，更遑論該開工報告上有關開工日期亦已載明開工 日期為「甲方通知開工」，故被告主張以此工程開工報告為 憑，當屬無稽。 4.依「本工程說明」第1點：「因於集水區或海拔高度1500m以 上設置工地型預拌混凝土設備，依『開發行為應實施環境影 響評估細目及範圍認定標準』，應實施環境影響評估，准駁 未定且時程冗長，故若工地附近適當運距內經調查無合法預 拌廠時，應於甲方監督下，採機拌混凝土方式施工，其中砂 石材料需由合法砂石場供應，不得就地取材或使用非法來源 材料，以上請投標廠商評估納入標價內。」準此，被告明知 系爭工程如欲設置工地型預拌混凝土設備應實施環境影響評 估，但因核准機率甚低而極可能無法設置之，故乃自行於上 開條款內容中加入應於被告監督下，採機拌混凝土方式施工 ，顯見被告亦明知其依契約具有協力義務，即提供合法、足 夠之用地，以供放置混凝土及攪拌等之機具等，而利施工。 5.依「本工程說明」第7點：「本工程之#2-#24鐵塔用地已租 用完成，承商需依租地範圍施設永久性水泥界樁，俾便辦理 移交，各塔基地主詳塔基用地清冊。」然實際上，被告於10 0年3月25日發函予原告通知開工時，其相關用地之申請仍在 審查中，尚未經核准，此從被告100年4月26日發函通知原告 即可知悉，可證「本工程說明」內容並非屬實，且因被告未 善盡協力義務，導致原告無法施工進而導致實際開工之日遙 遙無期。 6.被告於100年3月25日片面恣意發函通知原告分項第3-1期開 工，惟因被告未善盡其協力義務之情況下，致工程無法順利 施作，原告依可歸責於被告因素終止契約，核屬有據： ⑴被告依系爭契約雖具通知開工之權限，惟揆諸工程實務運 作，開工通知之前提應為相關用地之申請已經核准，原告 得以順利施工始具意義。又依系爭契約第24條第4項第2款 之規定：「施工中因可歸責於甲方之原因．．．部分工程 連續停工或全部停工超過3個月以上者，乙方得以書面通 知甲方終止契約。」如被告為規避此3個月之限制，於相 關用地之申請均未核准之情況下，恣意為開工通知，致原 告無法順利施工而終止契約，應屬可歸責於被告因素。被 告於100年3月25日通知原告分項第3-1期（#6、#24深基礎 鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4單機樁鐵塔基礎）已可施 工。惟事實上，#4、#6塔基內林木砍伐後，尚須經林務局 東勢林管處（下稱林務局）跡地檢查後方可施工，至100 年4月21日始經林務局檢查完畢，而被告遲於100年5月4日 始來函通知原告，顯見被告明知100年3月25日之開工通知 函僅形式上為符合契約之約定，實際上未達可開工之狀態 ，被告未善盡開工前應提供完整用地之協力義務。又被告 承認僅有#24塔基仍可施作（原告爭執之），故屬系爭契 約於投標附註頁規定「甲方變更為逐座個別通知施工」， 惟前開約定，已符合民法第247條之1第2款、第4款規定， 應屬無效，被告當未享有變更為逐座個別通知權，有關該 次開工通知效力即有疑義。 ⑵被告通知#24塔基開工時，竟完全未提供原告放置施工所 必要之材料與機器之空間，待原告進場施作後始為處理。 以承租施工所須之必要空地為例，林務局成武橋旁林班地 之申請至100年7月始核准使用、公路總局第二區養護工程 處達盤橋旁空地之申請更遲至100年9月始核准使用，均導 致本塔基工程無法進行混凝土灌漿等後續作業，顯見因被 告未盡協力義務致工程一再延宕。是系爭契約之終止並非 可歸責於原告，原告依契約第24條第4項第2款因可歸責於 甲方（被告）之原因終止契約，實屬有據。另#24塔基工 程於被告與原告終止契約後第2次招標，100年12月16日得 標迄今仍未通知開工，故該塔基工程根本無法施作。請被 告提出#24塔基工程第2次發包之開工通知書及開工報告書 ，以便瞭解#24塔塔基是否自第2次發包迄今仍無法開工。 ⑶原告於100年3月24日發函通知請求被告就申請租用成武橋 旁林班地一事提出申請時，被告不僅先於100年3月29日發 函要求原告有關工程施設使用國有林地時，應確實依森林 法等相關規定辦理，並於100年4月8日發函通知原告有關 借用達盤橋旁公路用地案，待被告與公路總局訂約後方可 使用，又依被告於100年4月26日發函通知原告「向東勢林 區管理處申請租用成武橋旁林班地乙案，經東勢林區管理 處函復目前審查中，請依說明一函規定，於租用核准後始 得施工。」由上開函文顯見被告多次明確要求原告於用地 租用核准前不得施工，足證被告陳稱「仍有#24塔基仍可 施作」等語，完全與上開函文意旨矛盾，不足為採。 ⑷被告主張已於100年3月23日取得林務局索道捲場用地許可 ，詳其主旨略為行政院農業委員會林務局南投林區管理處 同意被告為辦理「德基～天輪雙分歧梨山161kV線#19～#2 3輸電鐵塔興建工程」，申請租用林地案。惟，此與第3-1 期（#6、#24深基礎鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4單機樁 鐵塔基礎）並無關係，被告以此辯稱，顯係迴避未提供#2 4完整用地之舉，而意圖混淆視聽，實不足採信。再者， 被告雖陳詳細價目表中分別列有「23座施工用地處置及復 舊費」、「23座搬運道路施設費」等工程費用，其既以23 座為計算單位，即指塔基用地相關修復費用，故應解釋為 被告善盡提供用地之義務後，取得放置材料等施工用地之 使用權，使原告得以順利施工，由於該地可能仍須經清理 、修復工作，故原告得依價目表向被告請求修復費用，被 告意圖以此混淆招標機關負有提供用地之義務之舉，實屬 無理。 ⑸原告於100年3月28日始接獲被告通知原告自100年3月24日 起開工之函件。惟經審視該通知開工函，發覺該函於100 年3月25日始經被告處長廖本全用印後付郵(100年3月26日 及27日為星期六、日)，依常理被告亦明知原告無法溯及 至24日開工（原告否認被告曾於100年3月21日現場通知原 告之工地主任開工之事實，被告應就此事實負舉證責任） ，且被告何以在明知100年3月26日及27日為星期六、日之 情況下，卻仍遲至100年3月25日用印附郵寄出，揆諸被告 刻意倒填開工日期之用意，無非是掩飾被告連續停工達3 個月之事實，意圖明顯，以避免原告終止契約。核被告上 開行為，顯已違反民法第148條第2項「行使權利，履行義 務，應依誠實及信用方法」之規定，依法當無通知開工之 效力。 ⑹依「採購契約要項」第貳章、履約管理第19條及「臺北市 政府-公共工程履約管理參考手冊」中有關「通知」之內 容如下「⒈機關(含工程司)與廠商間之通知，除契約另有 約定者外，得以書面、信函、傳真或電子郵件方式為之， 並送達他方所指定之人員或處所。⒉前款通知，於送達他 方或依通知所載生效日發生效力，並以二者中較後發生者 為準。」可知實務上係以送達他方之日或通知所載日期其 中較後發生者為通知生效日，核此規定之意旨應係為避免 發生通知上所載日期顯然早於送達之日，致生對收受通知 之廠商不公平之情形，此種調整契約當事人所負義務範圍 之規定，當屬合理。本件假設前開100年3月25日函文確已 發生通知開工之效力，然被告於100年3月25日發出，且於 100年3月28日方送達原告，顯然無論係被告發出該通知之 日期或原告實際收受通知書之日期，皆晚於該開工通知書 上之指定日期100年3月24日，原告根本不可能於被告所指 定之日期開工，故該通知開工日應為100年3月28日（意思 表示到達日）而非100年3月24日。原告雖陳報於100年3月 24日提出工程開工報告表，惟詳其內容可得知，備註說明 開工日期為「經甲方通知開工」，或系爭契約中有關開工 日之定義為「乙方（原告）收到甲方（被告）所發出開工 通知書上指定之本工程或工作開工日期」，參諸上揭實務 慣例意旨，亦應將此定義限縮於乙方收到日期早於開工通 知書上指定日期始適用之，故應以被告正式來函送達於原 告之日期為準，即100年3月28日始為第3-1期及第3-2期之 開工日。 ⑺就被告於101年6月20日所陳報，被告發函予永發營造工程 股份有限公司（下稱永發營造公司）之通知開工函及永發 營造公司之工程開工報告表，其開工日期為101年3月29日 (甲方通知)，而非被告通知開工之發函日期101年3月23日 ，亦非電話通知之3月22日，更非永發營造公司填具工程 開工報告表之日期101年3月27日。且其通知開工3月29日 亦晚於發函日3月23日有6天之多。足證本件被告先發函於 原告之通知開工函，100年3月25日發函，然開工日卻早於 發函日之100年3月24日，實係為掩飾被告連續停工達3個 月之事實。 ⑻查兩造於99年6月29日簽訂系爭工程契約以來，迄至99年 底，被告僅於99年11月10日通知第2-1期應施作20座塔基 鑽探中之#6、#9、#24等3座塔基進行鑽探，嗣經原告於99 年12月25日完成該3座塔基之鑽探後，原告始於100年3月2 8日接獲被告通知前揭分項第3-1期及第3-2期可開工。如 統計連續停工日期，自前項工程於99年12月25日完成起， 迄至100年3月28日被告再次通知原告開工止，業已連續停 工達3個月以上，是原告得依契約之規定終止契約，洵屬 無疑。 7.退步言，縱認原告契約之終止不生效力（原告有爭執），從 上開論述足證因被告未提供完整用地，善盡其協力義務致工 程無法順利進行，契約之終止非可歸責於原告，被告自不得 依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報。 ㈣被告按系爭契約第24條第2項第2款終止契約，並依系爭契約 第25條第1項第12款規定刊登政府採購公報，核屬無據： 1.原告已於100年4月12日通知被告，主張依契約第24條第4項 第2款因可歸責於甲方（被告）之原因終止契約，因契約之 終止雖無溯及失效之效果，但當向後失其效力。是以，因契 約已失其效力，被告嗣後以他函通知契約之終止，洵非合理 。 2.退步言，認原告契約之終止不生效力（惟原告爭執之），被 告稱「原告遲至100年3月3日始提出申請，有遲延提出申請 而致無法及時開工之情事，均屬乙方因素，乙方即原告應自 負遲延之責任」等語，惟查系爭契約及會勘紀錄，均無申請 期限之明文約定，故該申請屬無確定期限者，而被告從未催 告原告儘速提出申請，自不生原告遲延提出申請之情事，被 告以此認定原告應負遲延之責任，當屬無據。因此，系爭契 約之終止既非可歸責於原告，被告自不得依系爭契約第24條 第2項第2款終止契約，更無系爭契約第25條第1項第12款「 因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之適用而按 政府採購法第103條規定而刊登於政府採購公報。 3.綜上，系爭契約中若干條款確有民法第247條之1第2款、第4 款之顯失公平或加重他方當事人責任之情事，該部分應屬無 效，則被告並未享有片面變更單座施工權，故被告於100年3 月25日發函通知分項第3-1期（#6、#24深基礎鐵塔基礎）及 分項第3-2期（#4單機樁鐵塔基礎）已可施工，其中僅有#24 塔基無須待林務局跡地檢查完成方能施作（原告有爭執）， 則此次開工通知之效力即有疑義。次按契約條款實質認定解 釋原則，被告未依約提供完整用地與原告，並發函通知於用 地核准前不得施工，造成原告無法順利開工；甚者，有關系 爭工程之剩餘土石，被告未善盡設置收容場所之義務，恐使 原告有違法之虞，後續可能涉其民、刑事責任，進而影響原 告施工作業之進行，以上均屬可歸責於被告之因素。據此， 在被告未善盡義務造成工程延宕，而相關固定成本仍持續發 生情況下，原告不得已依系爭契約第24條第4項第2款終止契 約，核屬有據。被告嗣後更不得以系爭契約第24條第2項第2 款終止契約，並刊登政府採購公報等情，並聲明求為判決撤 銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。 四、被告則以： ㈠合約基本事實：原告於99年6月22日標得被告所辦理之系爭 工程，99年6月29日簽訂系爭契約，承攬總價含稅為3億2,25 0萬元。承攬內容包括「塔基鑽探20座（#5～#24）、深基礎 15座、單基樁基礎8座、鐵塔裝建23座、#2～#24架線（二回 線）及鐵塔油漆等，餘詳詳細價目表」。系爭工程之施工， 其分期情形如下：本件工程分為7期，除第4、5、6期工期以 工作天計算外，其餘工期均以日曆天計，甲方將視實際需要 分期通知開工或各期同時開工，乙方應積極配合辦理，投標 前需考量採最多之工作面同時施工，以配合甲方預定完工時 程（102年4月前完成），不得藉故另要求增加工期及費用． ．．包括：第1期「水土保持計畫作業報備及索道施工計畫 報備」、第2期「鐵塔基礎鑽探計20座（每座3孔，合計60孔 ）」、第3期「鐵塔基礎施工（深基礎15座、單基樁8座，含 必要之索道架設）」、第4期「鐵塔裝建（含防墜裝置）」 、第5期「鐵塔油漆（6座，#2～#5、#22、#23）」、第6期 「延緊線工程」、第7期「工程結算資料整理作業」等分期 工程或作業，合先陳明。 ㈡原告無正當理由而拒絕履行系爭契約，被告自得依據契約第 24條第2項第2款規定通知原告終止契約，並依法刊登政府採 購公報： 1.按「乙方履約有下列各款之一情形者，甲方得以書面通知乙 方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之 損失：有破產或其他重大情事，無法繼續或無正當理由而 拒絕履行本契約者。」系爭契約第24條第2項第2款定有明文 。 2.查兩造簽訂系爭契約後，被告於99年11月10日通知分項第2- 1期之#6、#9、#24共3座塔基之鑽探工程開工，該部分工程 經原告於99年12月25日完成，並提出竣工報告單在案，嗣因 被告於100年3月17日取得林務局採伐林木許可，被告始發函 通知原告，就分項第3-1期#6、#24塔基及分項第3-2期#4塔 基，均自100年3月24日起開工，（發文前已提前於100年3月 21日現場通知原告之工地主任）。嗣因另於100年3月23日取 得林務局索道捲揚用地許可，及原告函報塔基內林木將於10 0年3月31日砍伐完成，被告因而通知第2-1期#7、#22、#23 等3座鐵塔之基礎鑽探，於100年4月6日起開工（發文前已提 前於100年3月24日電話通知原告之工地主任）。詎原告並未 遵照辦理，反而先後於100年4月12日來函，及同年5月12日 來函，分別請求終止契約及表明拒絕進場施作之意旨，期間 雖經被告於100年5月4日再度函請原告儘速入場施工，惜未 獲原告置理，被告為維護合約權益，除於100年5月24日函覆 原告將依約處理外，最終仍因原告拒不進場施工，被告始被 迫於100年6月16日以D中區字第10006004201號函向原告公司 聲明終止契約，並載明將依規定刊登政府採購公報。因原告 無正當理由而不履行系爭契約，被告依據前開契約第24條第 2項第2款規定終止兩造契約關係，並依契約第25條第1項第1 2款及政府採購法第101條第1項第12款等規定，刊登政府採 購公報，核屬信憑有據，並無任何不當之處。 3.關於被告於100年3月25日始發函通知原告，就分項第3-1期# 6、#24塔基及分項第3-2期#4塔基，均自100年3月24日起開 工部分，其中書面通知之公文雖係100年3月25日發文，惟發 文前已提前於100年3月21日現場通知原告之工地主任劉慧欽 。原告雖稱對其工地主任通知不能代表公司，或書面通知送 達公司之時間已在3月28日或29日等為由，而否認被告前開 通知自3月24日起開工之效力，仍有誤會。蓋：依據契約「 一般條款」L.4規定，工地主任為乙方派遣之授權代理人， 有權代理乙方收受甲方之指示，原告任意否認，尚無道理。 另依原告就前開分期第3-1期#6、#24塔基及第3-2期#4塔基 ，於100年3月24日分別提出之二紙「工程開工報告表」所示 ，原告確實於當天向被告提出開工之報告，且經被告於同一 天完成收件，顯見原告任意否認被告開工通知之效力，或主 張其俟至3月28日或29日始收到開工通知，之前並不知情云 云，即屬難以採據。 ㈢原告片面主張終止契約，與契約規定不符： 1.依據契約分期內容可知，有關索道架設原屬承商即原告承攬 本件工程其中第2-1期分項工程之範圍內工作，惟迄至原告1 00年4月12日主張終止契約之日止，原告仍未能取得所有索 道之架設許可，致系爭工程無法全面開工。其中僅於100年3 月23日取得#22、#23兩座索道架設許可，被告亦立即於100 年3月24日電話通知原告之工地主任，並隨即於同年3月30日 以書面通知第2-1期#7、#22、#23等三座鐵塔之基礎鑽探， 自100年4月6日起開工（#7塔基，原告申請不使用索道施工 ）。另有部分索道之架設（#3、#9、#11、#14、#17），原 告申請變更為使用既有林道，並早於99年11月16日即已會同 林務局會勘，經林務局指示須依規定提出申請，惟原告遲至 100年3月3日始提出申請，已延宕3個多月。足見原告對於屬 於施工前置作業之索道架設或變更為使用既有林道進行施工 ，均有延遲提出申請而致無法及時開工之情事，均屬乙方因 素，乙方即原告應自負遲延之責任。 2.至於原告100年4月12日函請被告同意其終止契約，並主張被 告100年3月24日通知開工之#4、#6、#24等三座鐵塔，其中# 4、#6二座尚須等待林務局跡地檢查完成方能施作；惟縱使 如此，當時仍有#24塔基、林木砍伐（原告表示塔基內林木 將於100年3月31日砍伐完成），及另外通知自100年4月6日 起開工之第2-1期#7、#22、#23等三座鐵塔基礎鑽探工程可 供原告施作，故原告以被告無法提供塔基內必要充足之施工 用地為由，擬援引契約第24條第4項第2款規定「施工中因可 歸責於甲方之原因．．．部分工程連續停工或全部工程停工 超過三個月以上者」之原因而主張終止契約，因與契約規定 不符，不足為憑。 3.原告於100年4月12日以（100）尚志梨山字第1000412號函， 請求被告同意終止契約，按其文字用語，似屬雙方合意終止 契約之要約，並非單方面意思表示之行使終止權；嗣該項要 約已經被告函覆「歉難同意」而不生效力，故原告仍再主張 伊公司已於100年4月12日依法終止契約云云，究難採信。 ㈣系爭契約有關分期通知開工、或各期同時開工、或逐座個別 通知開工之規定，有無顯失公平之問題： 1.按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約 ，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無 效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重 他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行 使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第 247條之1定有明文。 2.查系爭工程共分為7期施工，除第4、5、6期工期以工作天計 算外，其餘工期均以日曆天計，甲方將視實際需要分期通知 開工或各期同時開工，乙方應積極配合辦理，投標前需考量 採最多之工作面同時施工，以配合甲方預定完工時程（102 年4月前完成），不得藉故另要求增加工期及費用，合約內 「投標須知附註頁」就系爭工程之分期情形定有明文；且就 其中第2期或第3期之有關塔基鑽探、鐵塔基礎施工，亦基於 實際需要，定有如因地權因素或甲方因素，部分或全部得逐 座個別通知施工之規定，無非係因系爭工程座落偏遠山區， 個別塔基之地權因素不同且複雜，加以完工時程緊迫，合約 上始會訂明由甲方將視實際需要分期通知開工或各期同時開 工，及如有因地權因素或甲方因素，部分或全部得逐座個別 通知施工之規定，並無顯失公平之情事。 3.參照合約內「本工程說明」第3點亦已揭明：「本工程因供 電時程規劃需求（預定102年4月前完成），且位處偏僻○○ ○區00000000道路中斷，冬季時低溫易影響混凝土 施工等作業，各座基礎均採人工開挖方式，#2～#24施工間 距、範圍偏遠，承商投標前必須預作相關施工規劃，對人工 、材料供應、機具設備、運輸及施工時間作妥適之調配，謹 慎考量天候對施工之影響，並以最多之工作面同時施工，所 需之成本請考量於投標總價內」等語，供所有參與投標之廠 商得於投標前自行斟酌本身財力、物力預作規劃，及決定是 否投標之參考，資訊已經充分揭露，原告指契約有關工期分 期之規定顯失公平，尚不足採。 4.本件乃係依據政府採購法規定辦理公開招標之工程採購承攬 契約，其相關契約條款或圖說等文件，參與投標之廠商於投 標之前均得自由取閱或依規定價購取得，得自行評估投標之 風險及損益。此節參照承攬契約內「採購投標須知」第十、 ㈠條訂明：「為估價正確，投標廠商應詳細研閱招標文件， 並赴工地勘察，如需入山證時，應由投標廠商自行辦理。其 所提出之投標書，將視為業已詳細瞭解工地現況及對主辦機 關所提供之管線及鑽探資料已確實瞭解，對施工之工程與所 用材料之性質、品質及數量均已認清，且對可能影響施工之 有關天然災害及意外情況已有所認知及準備。．．．投標廠 商若草率勘察工地，或未能或拒絕勘察工地，以致不能瞭解 招標文件之內容及上述各注意事項時，不得藉詞推卸其應適 當估計工程費用之責任。亦不得因未瞭解招標文件之內容， 或未熟悉工地之特性，而請求補償。」第十、㈡條亦訂明： 「投標廠商對招標文件內容有疑義者，應於公告日起10日前 ，以書面向本公司發包單位請求釋疑」等語，足證原告率指 合約內有關工期分期之規定，有顯失公平之情事云云，核無 道理。 ㈤系爭契約有關棄土處理之規定，有無違反主管機關「營建剩 餘土石方處理方案」之規定，或有無加重他方當事人責任之 情事： 1.按「本工程施工用地均由乙方自行規劃負責，如因施工需要 租用國有林地，含工地型預拌混凝土設備、工程棄土場、臨 時工房、索道機房等用地，概由乙方負責依森林法等規定於 施工前向林務局或主管機關提出申請，必要時可由甲方具名 ，如申請區域涉及其他管理機關（如水庫或河川管理單位） 亦應徵得該機關同意始可使用」、「國有林地內土石、林木 嚴禁擅自採取或砍伐，且嚴禁破壞水土保持，故本工程殘方 處理原則需依經主管機關核定之簡易水土保持計畫處理方案 辦理棄置不外運，其費用依契約計價概不增減。殘方如經主 管機關核定於鄰近林班地堆置不外運，則承商需配合於水保 計畫納入施做防止沖刷流失之水土保持措施，包含夯實、擋 土、排水措施、覆蓋及植生等，費用請預估於標價內，嚴禁 就地隨意棄置未處理造成邊坡流失災害。」、「本工程經查 #1～#16及#22塔址位於德基水庫集水區範圍內，#17～#21塔 址位置係沿山稜線設置，恰位於集水區邊界上，依經濟部德 基水庫集水區管理委員會來函要求，本工程施作時棄土及塔 基設施等相關施工需依水土保持法等相關規定，作好植生等 水土保持處理與維護措施，讓地表儘速完成覆蓋工作，以確 保德基水庫集水區營運之安全。」本工程說明第15點、第21 點、第23點分別定有明文。可見系爭工程有關施工用地之取 得、水土保持設施，及棄土處理等相關工作內容，均屬乙方 責任及其施工範圍。此節參照系爭工程之「詳細價目表」， 分別列有「水土保持計畫作業及其施工查核申辦費」、「施 工用地處置及復舊費（#2～#24）」、「運搬道路施設費（ #2～#24，含租地、補償及復舊、改道等）」、「殘方處理 （含搬運棄置及清潔，必要之水土保持措施）」、「運搬道 路通行、修補及地上物處理費（含開路、整地及延架線損害 補償．．．等）」等工程費用在內即明，原告任意否認，並 指係被告應盡之協力義務及系爭契約有關棄土處理之規定有 違「處理方案」規定云云，核與事實不符，並無可採。 2.依兩造間現有契約相關規定，因無法約束承商應辦理及提出 「殘方運棄計畫」，以致承商得以藉此刻意拖延工進，被告 因而於系爭工程與原告終止契約並重新辦理發包時，於新契 約中另立第1-3期工期，約定「乙方須於決標次日起80天內 ，將殘方處理計畫書（含計算書、處理計畫、數量、位置、 範圍、運搬方式、擋土、夯實、植生、排水措施及水土保持 等）提交甲方檢驗部門，俾以書面備文函報主管機關」，藉 以補正原有契約之不完備處，尚非因原有契約有關棄土處理 之規定有何違反法令之情事可議，被告始據以修訂合約內容 ，亦併此陳明。 ㈥被告是否因未完整提供施工用地，而有未盡協力義務之情事 ： 1.按系爭契約「架空電力線鐵塔基礎」第3.1.3條，其中第1、 5款分別規定：「各塔基施工，甲方僅提供購置塔基地權範 圍予承包商使用。實際施工超出部分，概由承包商自行向地 主洽商租用。」、「塔基施工所需運搬道路，概由承包商負 責辦理，且完工時須予復舊並負擔一切費用。」，暨「本工 程說明」第15點亦訂有明文：「本工程施工用地均由乙方自 行規劃負責，如因施工需要租用國有林地，含工地型預拌混 凝土設備、工程棄土場、臨時工房、索道機房等用地，概由 乙方負責依森林法等規定於施工前向林務局或主管機關提出 申請，必要時可由甲方具名。」。故除鐵塔之基礎用地需由 被告提供外，其餘如實際施工超出範圍之部分，或如運搬道 路、工地型預拌混凝土設備、工程棄土場、臨時工房、索道 機房等施工需要之用地，均應由原告自行籌辦，原告指稱被 告並未完整提供其施工用地，而有未盡定作人協力義務之情 事，尚有誤會。而原告以被告名義向林務局承租之成武橋旁 之林班地或向公路總局第二區養護工程處承租之達盤橋旁空 地，係供原告包括#2～#24塔基工程所需要之「臨時混凝土 拌合設施設置暨材料放置用地」之場址使用，此均為原告依 其施工需要與便利所自行擇定之地點，原告應依工程進度適 時洽商地主辦理，尚非承攬契約上所規定或指定之特定場址 ，亦非屬工程要徑，合約上尚無由甲方通知辦理之規定。有 關原告使用林道作為運搬道路或申請架設索道等事項，雖早 於99年11月16日即已會同林務局東勢林管處會勘，然原告遲 至100年3月3日始提出申請，已延宕3個多月。至於各該鐵塔 之基礎用地，被告於辦理系爭工程招標之前，均已完成租用 （公有土地以租用為原則，私有土地則為購買或徵收）。參 照「本工程說明」第7點訂有「本工程之#2～#24鐵塔用地已 租用完成，承商需依租地範圍施設永久性水泥界樁，俾便辦 理移交，各塔基地主詳塔基用地清冊」等語即明。原告指稱 被告於100年3月25日發函通知開工時，相關用地之申請仍在 審查中，尚未經核准云云，實係指原告請求被告具名向林務 局租用「臨時混凝土拌合設施暨材料放置用地」，其施工用 地之租用原屬承商責任，與鐵塔基礎用地之取得迥不相同， 原告誤解前開「本工程說明」第7點規定，應予澄清。 2.至於原告以被告於重新招標之「本工程特訂規定」第23點規 定，以證明被告負有於開工時提供完整用地之協力義務，且 該協力義務為施工前必要之前置程序云云，亦有誤會。蓋被 告於重新招標之文件中所揭明本工程已承租之土地，實乃原 告當初依據本工程說明第15點規定，向林務局及公路局以被 告名義具名，向該等機關申請租用土地作為工地型預拌混凝 土設備及材料堆置場所，而完成承租之施工用地。被告基於 重新招標之資訊透明化要求，將前開已完成承租之土地資訊 揭明於招標文件上，以利所有參與投標之廠商得到公平競爭 之機會，並避免重複辦理承租手續之資源浪費。惟前開招標 文件亦同時載明：「下列用地已申辦，乙方可自行評估運用 ，若有不足，則由乙方另行申辦及繳交相關費用，必要時可 洽甲方具名」等語，可見原告徒以此項重新招標之規定，執 為主張被告負有提供完整施工用地之契約義務云云，實無可 採。 ㈦系爭工程經被告於100年6月16日終止契約後，嗣經重新辦理 發包，由第三人永發營造公司得標承攬。其中有關#24深基 礎鐵塔基礎，已經被告通知第三人永發營造公司於101年3月 29日起開工，並經該公司提出工程開工報告表在案，並無任 何施工障礙因素而有無法施工之情事。另按前開#24深基礎 鐵塔基礎，於本案契約中係列在分項第3-1期；惟重新發包 之新約中，則係列在新約之第3-2期，編序上稍有不同，併 予陳明等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。 五、兩造之爭點：原告於100年4月12日終止系爭契約，是否有效 ？被告嗣於100年6月16日以有可歸責於原告之事由，終止契 約，並依政府採購法第101條第1項第12款將原告刊登政府採 購公報，是否合法？ 六、經查： ㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報：．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止 契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。 ㈡本件原告參與被告所辦理「德基─天輪雙分歧梨山161kV線# 2～#24鐵塔暨架線工程」系爭採購案，系爭採購案雙方於99 年6月29日簽訂契約，契約總價含稅為3億2,250萬元，工程 分為7期，預定完工時程為102年4月前。被告於100年3月25 日以D中區字第10003007021號函原告分項第3-1期（#6、#24 深基礎鐵塔基礎）及分項第3-2期（#4單基樁鐵塔基礎）已 可施工，請自100年3月24日起開工（被告並已先於100年3月 21日現場通知原告工地主任），原告於100年4月12日以（10 0）尚志梨山字第1000412號函及於5月12日以尚志工字第100 0512號函分別函復被告有關塔基內林木，因被告尚未處理完 妥，致無法進場施作，原告依契約規定已全部停工逾3個月 ，請被告同意終止契約，並拒絕進場施工。被告於100年6月 16日以D中區字第10006004201號函通知原告依契約第24條第 2項第2款規定終止契約，並將依契約第25條第1項第12款規 定（因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者）將原告 刊登政府採購公報。原告於100年7月5日以尚志工字第10007 05號函向被告提出異議，被告於100年7月19日以D中區字第1 0007001281號函復異議處理結果維持原決定，原告復於100 年7月29日向工程會申請調解，因原告申請調解事項涉及申 訴審議範圍，工程會於100年8月4日以工程訴字第100028829 0號函通知原告補具申訴書，工程會將以前揭調解申請書送 達之日期（100年8月1日）視為原告提出申訴之日期，原告 嗣於100年8月15日補具申訴書向工程會提出申訴，遭申訴駁 回，遂提起本件行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。 ㈢查兩造簽訂系爭契約後，被告於99年11月10日通知分項第2- 1期之#6、#9、#24共3座塔基之鑽探工程開工，該部分工程 經原告於99年12月25日完成，並提出竣工報告單在案，嗣因 被告於100年3月17日取得林務局採伐林木許可，被告始發函 通知原告，就分項第3-1期#6、#24塔基及分項第3-2期#4塔 基，均自100年3月24日起開工，（發文前已提前於100年3月 21日現場通知原告之工地主任）。嗣因另於100年3月23日取 得林務局索道捲揚用地許可，及原告函報塔基內林木將於10 0年3月31日砍伐完成，被告因而通知第2-1期#7、#22、#23 等3座鐵塔之基礎鑽探，於100年4月6日起開工（發文前已提 前於100年3月24日電話通知原告之工地主任）。詎原告並未 遵照辦理，反而先後於100年4月12日來函，及同年5月12日 來函，分別請求終止契約及表明拒絕進場施作之意旨，期間 雖經被告於100年5月4日再度函請原告儘速入場施工，惜未 獲原告置理。被告為維護合約權益，除於100年5月24日函覆 原告將依約處理外，最終仍因原告無正當理由而拒不進場施 工履行契約，被告乃依前開契約第24條第2項第2款規定以10 0年6月16日以D中區字第10006004201號函向原告終止兩造契 約關係，並依契約第25條第1項第12款及政府採購法第101條 第1項第12款規定，刊登政府採購公報，並無不合。 ㈣次查，被告於100年3月25日發函通知原告，就分項第3-1期# 6、#24塔基及分項第3-2期#4塔基，均自100年3月24日起開 工，其書面通知雖係100年3月25日發文，惟發文前被告已提 前於100年3月21日現場通知原告之工地主任劉慧欽。原告就 被告已於100年3月21日現場通知原告之工地主任劉慧欽應自 100年3月24日起開工之事實，並不爭執。而依契約「一般條 款」L.4規定（被告行政訴訟相關資料卷〈下稱資料卷〉第1 29頁），工地主任為乙方派遣之授權代理人，有權代理乙方 收受甲方之指示，則被告通知原告自100年3月24日起開工， 於100年3月21日通知原告之工地主任劉慧欽時即已發生通知 之效力。又依契約「一般條款」A.1規定（資料卷第92頁） ，開工日係指乙方收到甲方所發出開工通知書上指定之本工 程或工作開工日期。被告既發函通知原告自100年3月24日起 開工，且原告於100年3月24日所提出之工程開工報告表（本 院卷第155、156頁），亦載明開工日期為100年3月24日，足 證本件工程分項第3-1期及分項第3-2期之開工日期確為100 年3月24日，堪以認定。原告主張被告對其工地主任通知， 工地主任不能代表原告，且書面通知送達原告之時間為100 年3月28日，被告通知自100年3月24日起開工，並不發生通 知開工之效力云云，尚不足採。 ㈤復查，原告於100年4月12日以(100)尚志梨山字第1000412號 函請被告同意終止契約，細觀該函內容為「主旨：本公司承 攬貴處系爭工程，有關塔基內林木，貴處尚未處理完妥，致 本公司無法進場施作，依契約全部停工逾三個月，故懇請貴 處體恤商艱同意終止契約。請查照。說明：本工程於99年 6月22日決標，決標次日即開工，本公司隨即積極投入大量 人力、物力、進場施作，貴處並於99年11月10日通知分項2- 1期#6、#9、#24三座塔基鑽探施工，於99年12月25日完工在 案。本工程開工後本公司即派專人處理與林務局相關業務 ，惟因林務局作業緩慢致使本工程無法進場施作。貴處於 本工程全部停工三個月將屆前100年3月24日通知本公司#4、 #6、#24三座塔基開工；本公司亦即積極準備進場施作，惟 因#4、#6二座塔基尚須等待林務局跡地檢查方能施作，僅#2 4可施工，本工程共計23座塔基，貴處僅通知1座可施工，本 公司須耗費數倍物力才能完成該座塔基，已違反契約公平合 理、正義原則，本公司拒絕進場施工。綜上，貴處為避免 全部工程停工3個月可終止契約而通知3座塔基施工，惟實際 卻無法進場施作，故該通知開工無效，請貴處依契約全部停 工超過3個月之規定同意終止契約。」（本院卷第31頁）是 原告終止契約之理由，主要為#4、#6塔基，尚須等待林務局 跡地檢查方能施作，且因自99年12月25日第2-1期#6、#9、# 24三座塔基鑽探完工後，至100年3月24日被告通知#4、#6、 #24三座塔基開工，惟僅1座可施工，違反契約公平正義原則 等情。惟查99年12月25日原告完成#6、#9、#24塔基鑽探後 ，林務局東勢林管處100年3月17日函發#2-#18鐵塔申請塔基 座障礙木砍伐之許可證（本院卷第89頁），塔基障礙木砍伐 後，才能施作鐵塔基礎，為施工過程中必要之施作項目，施 工預算書編列有林木砍伐費（資料卷第37頁），故為原告依 契約規定所應完成之工作內容，原告亦承諾於100年3月31日 砍伐完成（本院卷第93頁）。被告遂通知原告#4、#6及#24 鐵塔基礎於100年3月24日開工，其開工日期距99年12月25日 鑽探完工日期亦未超過3個月。雖#4、#6塔基內林木砍伐後 ，須經林務局東勢林管處跡地檢查後方可施工，惟尚有#24 塔基可立即施工，此為原告於100年4月12日(100)尚志梨山 字第1000412號函所承認。況系爭工程經被告於100年6月16 日終止契約後，嗣經重新辦理發包，由第三人永發營造公司 得標承攬。其中有關#24深基礎鐵塔基礎，已經被告以101年 3月23日D中區字第10103005731號函（本院卷第213頁）通知 第三人永發營造公司於101年3月29日起開工，並經該公司提 出工程開工報告表在案（本院卷第214頁），並無任何施工 障礙因素而有無法施工之情事。又依本工程投標須知附註頁 說明：「如因用地權或甲方因素部分或全部變更為逐座個別 通知施工時，依下列原則核定工期及罰則」（本院卷第45頁 ），契約原已約定可變更為逐座施工，則被告通知原告3座 鐵塔基礎開工，原告不得因只有1座可施工而拒絕進場施作 ，至於#4、#6兩座須經林務局東勢林管處跡地檢查後方可施 工，依一般條款H.3或H.7規定，亦屬檢查期間不計工期之問 題。又本工程列有分期工程，依契約「補充規定」第12.2.1 條規定「發包工程訂為分期施工者，工程採購承攬契約第24 條『契約終止、解除』第4項之補充說明：自已經通知施工 之外業性分期工程之最末竣工日起超過6個月，甲方仍未再 通知其他外業性分期工程施工」（資料卷第30頁）。則此條 文既為工程採購承攬契約第24條「契約終止、解除」第4項 之補充說明，則須停工達6個月，原告始得終止契約。本件 工程係在現場施作，屬外業性分期工程，被告通知原告於10 0年3月24日開工，與99年12月25日竣工間隔未達6個月（亦 未達3個月）。又於99年12月25日至100年3月25日3個月期間 ，原告並非無工項可施作，尚有林木砍伐及#24基礎可施作 ，卻仍拒絕進場施作即無正當理由，自無契約第24條第4項 第2款乙方終止契約規定之適用餘地，原告主張終止契約， 難認有據，自不發生終止契約之效力。 ㈥又依本工程說明第15點規定「本工程施工用地均由乙方自行 規劃負責，如因施工需要租用國有林地，含工地型預拌混凝 土設備、『工程棄土場』、臨時工房、索道機房等用地，概 由乙方負責依森林法等規定於施工前向林務局或主管機關提 出申請，必要時可由甲方具名，如申請區域涉及其他管理機 關（如水庫或河川管理單位）亦應徵得該機關同意始可使用 。」、第21點規定「國有林地內土石、林木嚴禁擅自採取或 砍伐，且嚴禁破壞水土保持，故本工程殘方處理原則需依經 主管機關核定之簡易水土保持計畫處理方案辦理棄置不外運 ，其費用依契約計價概不增減。殘方如經主管機關核定於鄰 近林班地堆置不外運，則承商需配合於水保計畫納入施做防 止沖刷流失之水土保持措施，包含夯實、擋土、排水措施、 覆蓋及植生等，費用請預估於標價內，嚴禁就地隨意棄置未 處理造成邊坡流失災害。」、第23點規定「本工程經查#1～ #16及#22塔址位於德基水庫集水區範圍內，#17～#21塔址位 置係沿山稜線設置，恰位於集水區邊界上，依經濟部德基水 庫集水區管理委員會來函要求，本工程施作時棄土及塔基設 施等相關施工需依水土保持法等相關規定，作好植生等水土 保持處理與維護措施，讓地表儘速完成覆蓋工作，以確保德 基水庫集水區營運之安全。」（本院卷第112-115頁）。另 參照系爭工程之「詳細價目表」，分別列有「水土保持計畫 作業及其施工查核申辦費」、「施工用地處置及復舊費（#2 ～#24）」、「運搬道路施設費（#2～#24，含租地、補償及 復舊、改道等）」、「殘方處理（含搬運棄置及清潔，必要 之水土保持措施）」、「運搬道路通行、修補及地上物處理 費（含開路、整地及延架線損害補償等）」等工程費用在內 （本院卷第159-164頁，其中壹-1、-4、-5及柒-8及捌-19等 項）。可見系爭工程有關施工用地之取得、水土保持設施， 及棄土處理等相關工作內容，均屬乙方責任及其施工範圍。 另依系爭契約上揭相關規定，本已含有殘方處理（含搬運棄 置及清潔，必要之水土保持措施）及工程棄土場之施工用地 租借費用。惟因被告認為可能無法約束承商應辦理及提出「 殘方運棄計畫」，以致承商得以藉此刻意拖延工進，被告因 而於系爭工程與原告終止契約並重新辦理發包時，於新契約 中另立第1-3期工期，約定「乙方須於決標次日起80天內， 將殘方處理計畫書（含計算書、處理計畫、數量、位置、範 圍、運搬方式、擋土、夯實、植生、排水措施及水土保持等 ）提交甲方檢驗部門，俾以書面備文函報主管機關」（本院 卷第55頁背面「本工程特訂規定」第1-3期），藉以補正原 有契約之不完備處，尚非因原有契約有關棄土處理之規定有 何違反法令之情事，被告始據以修訂合約內容。按「營建剩 餘土石方處理方案」（本院卷第47-52頁）之「參、剩餘土 石方處理方針：公共工程剩餘土石方處理：⒈規定公共工 程主辦機關編擬新興工程計畫時，應提出剩餘土石方先期規 劃構想及經費概估，並於辦理規劃設計時，應力求挖填土石 方之平衡及減量。並對收容處理方式應有整體評估及規劃。 」及「肆、收容處理場所設置與管理方針：收容處理場所 不得申請設置地區：收容處理場所不得申請設置地區如下， 但經會同有關主管機關勘查同意者，不在此限：⒈重要水庫 集水區、河川行水區域內」。據此，本件系爭契約要求原告 工程施作時棄土及塔基設施等相關施工需依水土保持法等相 關規定，作好植生等水土保持處理與維護措施，讓地表儘速 完成覆蓋工作，確保德基水庫集水區營運之安全，且如有租 用工程棄土場必要，亦得於施工前向林務局或主管機關提出 申請，均符合上揭處理方案之規定，原告主張系爭契約有關 棄土處理之規定，有違上揭處理方案，且已加重原告之責任 云云，並無可採。 ㈦按系爭契約「架空電力線鐵塔基礎」第3.1.3條，其中第1、 5款分別規定：「各塔基施工，甲方僅提供購置塔基地權範 圍予承包商使用。實際施工超出部分，概由承包商自行向地 主洽商租用。」、「塔基施工所需運搬道路，概由承包商負 責辦理，且完工時須予復舊並負擔一切費用。」（資料卷第 148-149頁），暨「本工程說明」第15點亦訂有明文：「本 工程施工用地均由乙方自行規劃負責，如因施工需要租用國 有林地，含工地型預拌混凝土設備、工程棄土場、臨時工房 、索道機房等用地，概由乙方負責依森林法等規定於施工前 向林務局或主管機關提出申請，必要時可由甲方具名。」（ 本院卷第114頁）。故除鐵塔之基礎用地需由被告提供外， 其餘如實際施工超出範圍之部分，或如運搬道路、工地型預 拌混凝土設備、工程棄土場、臨時工房、索道機房等施工需 要之用地，均應由原告自行籌辦，向相關主管機關提出申請 ，必要時可由被告具名。且原告於99年11月10日提出申請書 （資料卷第189頁）請被告向林務局代為承租處所作為本工 程材料堆置場所及施工人員之住宿場所，被告即於99年11月 16日以D中區字第09911003781號函（資料卷第190頁）向東 勢林區管理處辦理承租事宜。另東勢林區管理處於100年3月 17日發給國有林林產物採取許可證，南投林區管理處於100 年3月23日同意被告租用林班地作為索道捲揚用地暨砍伐障 礙木，有東勢林區管理處100年3月17日勢政字第1003210755 號函、國有林林產物採取許可證及南投林區管理處100年3月 23日投政字第1004161342號函附卷可稽（資料卷第218-220 頁）。足見原告於提出申請時，被告已盡其協助義務。原告 主張被告未盡協力義務提供完整施工用地，亦無可採。又各 該鐵塔之基礎用地，被告於辦理系爭工程招標之前，均已完 成租用（公有土地以租用為原則，私有土地則為購買或徵收 ），此參照「本工程說明」第7點訂有「本工程之#2～#24鐵 塔用地已租用完成，承商需依租地範圍施設永久性水泥界樁 ，俾便辦理移交，各塔基地主詳塔基用地清冊」等語即明（ 本院卷第113頁）。原告指稱被告於100年3月25日發函通知 開工時，相關用地之申請仍在審查中，尚未經核准，有被告 100年4月26日D中區字第10004002791號函（本院卷第63頁） 可稽云云。惟觀之被告上揭函文，實係指原告請求被告具名 向林務局租用「臨時混凝土拌合設施暨材料放置用地」，其 施工用地之租用原屬承商責任，與鐵塔基礎用地之取得迥不 相同，原告似有誤解前開「本工程說明」第7點規定。況且 ，原告於99年11月10日提出申請本工程材料堆置場所及施工 人員之住宿場所，被告已於99年11月16日辦理承租事宜，已 如前述，是被告已盡協力義務。又被告係於原告提出申請， 始有具名協助之義務。則原告是否另有其他申請，原告既未 舉證證明其何時向被告請求具名向林務局提出申請租用「臨 時混凝土拌合設施暨材料放置用地」，而被告卻遲至100年4 月26日始函復原告，該申請案仍於林務局審查中，而有怠於 盡其協力義務之情事。另關於索道架設乙節，依契約投標須 知附註頁，有關索道架設原屬承商即原告承攬本件工程其中 第2-1期分項工程之範圍內工作（資料卷第76頁），惟迄至 原告100年4月12日主張終止契約之日止，原告仍未能取得所 有索道之架設許可，致系爭工程無法全面開工。其中僅於10 0年3月23日取得#19-#23索道架設許可（資料卷第220頁）， 被告亦立即於100年3月24日電話通知原告之工地主任，並隨 即於同年3月30日以書面通知第2-1期#7、#22、#23等三座鐵 塔之基礎鑽探，自100年4月6日起開工（資料卷第224頁，#7 塔基原告申請不使用索道施工－資料卷第192頁）。另有部 分索道之架設（#3、#9、#11、#14、#17），原告申請變更 為使用既有林道，並早於99年11月16日即已會同林務局東勢 林管處會勘，經林務局指示須依規定提出申請（資料卷第19 1-193頁），惟原告遲至100年3月3日始提出申請（資料卷第 210頁），已延宕3個多月。足見原告對於屬於施工前置作業 之索道架設或變更為使用既有林道進行施工，均有延遲提出 申請而致無法及時開工之情事，屬可歸責於原告之情事。至 於原告以被告於重新招標之「本工程特訂規定」第23點規定 （本院卷第60頁），以證明被告負有於開工時提供完整用地 之協力義務，且該協力義務為施工前必要之前置程序乙節。 查被告於重新招標之文件中所揭明本工程已承租之土地，實 乃原告當初依據本工程說明第15點規定，向林務局及公路局 以被告名義具名，向該等機關申請租用土地作為工地預拌混 凝土設備及材料堆置場所，而完成承租之施工用地（資料卷 第189、190、198、199頁）。被告基於重新招標之資訊透明 化要求，將前開已完成承租之土地資訊揭明於招標文件上， 以利所有參與投標之廠商得到公平競爭之機會，並避免重複 辦理承租手續之資源浪費。而且前開招標文件亦同時載明： 「下列用地已申辦，乙方可自行評估運用，若有不足，則由 乙方另行申辦及繳交相關費用，必要時可洽甲方具名」等語 （本工程特訂規定第23點，本院卷第60頁），已據被告陳明 在案。原告徒以此項重新招標之規定，執為主張被告負有提 供完整施工用地之契約義務，亦無可採。 ㈧按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約 ，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該 部分約定無效，固為民法247條之1第2款所明定。惟88年4月 21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及 工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無 磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約 自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人 利害之約定，而為原則上之規定，明定『附合契約』之意義 ，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條 第2款所謂『加重他方當事人之責任』，應係指一方預定之 契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所 稱『按其情形顯失公平者』，則係指依契約本質所生之主要 權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而 言。」、「定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方 之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則 ，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除 不公平之『單方利益條款』，避免居於經濟弱勢之一方無締 約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而 締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。」 最高法院91年度台上字第2336號、96年度台上字第1246號判 決意旨參照。本件原告參與被告系爭採購案，雙方所訂立之 採購契約係本於投標公告之內容，並非締約之一方（即被告 ）之契約條款已預先擬定，他方（即原告）僅能依該條款訂 立契約，核與民法第247條之1所規定之附合契約不同，自無 該條之適用，是原告主張被告違反民法第247條之1規定，其 契約為無效云云，並不可採。況且，系爭工程共分為7期施 工，除第4、5、6期工期以工作天計算外，其餘工期均以日 曆天計，甲方將視實際需要分期通知開工或各期同時開工， 乙方應積極配合辦理，投標前需考量採最多之工作面同時施 工，以配合甲方預定完工時程（102年4月前完成），不得藉 故另要求增加工期及費用，合約內「投標須知附註頁」就系 爭工程之分期情形定有明文（資料卷第76-79頁）；且就其 中第2期或第3期之有關塔基鑽探、鐵塔基礎施工，亦基於實 際需要，定有如因地權因素或甲方因素，部分或全部得逐座 個別通知施工之規定，無非係因系爭工程座落偏遠山區，個 別塔基之地權因素不同且複雜，加以完工時程緊迫，合約上 始會訂明由甲方將視實際需要分期通知開工或各期同時開工 ，及如有因地權因素或甲方因素，部分或全部得逐座個別通 知施工之規定，並無顯失公平之情事。又參照合約內「本工 程說明」第3點亦已揭明：「本工程因供電時程規劃需求（ 預定102年4月前完成），且位處偏僻○○○區000000 00道路中斷，冬季時低溫易影響混凝土施工等作業，各座 基礎均採人工開挖方式，#2～#24施工間距、範圍偏遠，承 商投標前必須預作相關施工規劃，對人工、材料供應、機具 設備、運輸及施工時間作妥適之調配，謹慎考量天候對施工 之影響，並以最多之工作面同時施工，所需之成本請考量於 投標總價內」等語（資料卷第82頁），供所有參與投標之廠 商得於投標前自行斟酌本身財力、物力預作規劃，及決定是 否投標之參考，資訊已經充分揭露，原告指契約有關工期分 期之規定顯失公平，尚不足採。本件乃係依據政府採購法規 定辦理公開招標之工程採購承攬契約，其相關契約條款或圖 說等文件，參與投標之廠商於投標之前均得自由取閱或依規 定價購取得，得自行評估投標之風險及損益。此節參照承攬 契約內「採購投標須知」第十之㈠訂明：「為估價正確，投 標廠商應詳細研閱招標文件，並赴工地勘察，如需入山證時 ，應由投標廠商自行辦理。其所提出之投標書，將視為業已 詳細瞭解工地現況及對主辦機關所提供之管線及鑽探資料已 確實瞭解，對施工之工程與所用材料之性質、品質及數量均 已認清，且對可能影響施工之有關天然災害及意外情況已有 所認知及準備。．．．投標廠商若草率勘察工地，或未能或 拒絕勘察工地，以致不能瞭解招標文件之內容及上述各注意 事項時，不得藉詞推卸其應適當估計工程費用之責任。亦不 得因未瞭解招標文件之內容，或未熟悉工地之特性，而請求 補償。」第十之㈡亦訂明：「投標廠商對招標文件內容有疑 義者，應於公告日起10日前，以書面向本公司發包單位請求 釋疑」等語（資料卷第53、54頁），足證原告率指合約內有 關工期分期之規定有加重他方當事人之責任或於他方當事人 有重大不利益者，有顯失公平之情事云云，核無足採。 ㈨綜上所述，原告上開主張，均無足採。從而，原告經被告通 知開工而拒絕進場施工，因原告無正當理由而不履行契約， 為有可歸責原告之事由，被告乃依系爭契約第24條第2項第2 款規定，以100年6月16日以D中區字第10006004201號函向原 告終止契約，並載明將依政府採購法第101條第1項第12款規 定刊登政府採購公報，核無違誤，異議處理結果及審議判斷 （申訴駁回部分）遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處 分、異議處理結果及申訴審議判斷（申訴駁回部分），為無 理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及舉 證，於本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　 7　　 月　 19 　日 臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官　王 茂 修 法 官 劉 錫 賢 法 官 林 秋 華 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由 書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前 提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本 ）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　 7　　 月　 27 　日 書記官 李 孟 純