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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度訴更一字第34號 　　　　　　　　　　　　　　　　 101年11月22日辯論終結 原　　　告　堃泰營造有限公司 代　表　人　黃欣儀 訴訟代理人　高進棖　律師 複代理人　　林羣期　律師 被　　　告　雲林縣口湖鄉公所 代　表　人　蔡永常 訴訟代理人　蔡金保　律師 上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員 會中華民國99年10月15日訴0000000號審議判斷，提起行政訴訟 。高雄高等行政法院於中華民國100年6月15日以99年度訴字第61 9號判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，經最高行政法院於 中華民國101年7月19日以101年度判字第640號判決予以廢棄，發 交本院更為審理，本院判決如下︰ 　主 文 申訴審議判斷及原處分關於追繳押標金部分均撤銷。 被告應給付原告新臺幣貳拾萬元，及自民國一０一年十一月二十 九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴及追加之訴均駁回。 本審及發交前上訴審訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負 擔。 事實及理由 一、本件原告於訴訟進行中，追加關於本件押標金返還之聲明： 「被告應返還原告新臺幣（下同）20萬元及自（追加）書狀 送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」，其請 求之基礎並未變更，且尚不影響訴訟之終結，其追加尚稱適 當，自應准許該訴之追加，先予敘明。 二、事實概要： 緣原告於民國93年6月29日參與被告辦理之「台子村部落排 水渠道及防汛道路改善工程」採購案（下稱系爭採購案）， 因經台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）96年度訴字第115 號刑事判決認定原告容許訴外人曾煥然借用原告名義及證件 參加投標，即有影響採購公正違反法令之行為，被告乃依政 府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項之規定，於99年 3月9日分別以口鄉行字第0990003508號、口鄉行字第099000 3506號函知原告，追繳押標金新台幣（下同）20萬元及將刊 登政府採購公報；原告不服，向被告提出異議，復不服被告 異議處理結果，提起申訴，經遭申訴審議判斷駁回，遂提起 本件行政訴訟。案經高雄高等行政法院以99年度訴字第619 號判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，經最高行政法院 於101年7月19日以101年度判字第640號判決廢棄，發交本院 更為審理。 三、本件原告主張： ㈠行政院公共工程委員會（下稱工程會）之見解於學理上有問 題，理由分述如下： ⒈依工程會函釋之見解，採購行為性質為私經濟行政，非屬 行政行為。然觀政府採購法所為之規定，其內容包括「總 則、招標、決標、履約管理、驗收、爭議處理、罰則及附 則」等。亦即其除了規範行政機關之「採購行為」外，尚 規範「履約管理、爭議處理、罰則」，此部分為公權力介 入部分，顯然非屬「私經濟行政」。再觀本件追繳押標金 及停權處分，其爭議處理及救濟途徑均係採行「行政救濟 程序」方式進行，更可知本件爭訟標的之性質屬於公法上 之爭訴，其前提要件當屬行政機關之行政行為，而行政行 為之核心又為「行政處分」。由此可知，對於本件爭訟標 的即被告所為之行政處分，自應適用行政程序法之規定。 ⒉工程會函釋認為政府採購法之立法意旨，其性質與行政罰 法第2條之行政罰規定有別。惟「追繳押標金及停權」之 處分，其性質均屬於侵益處分，而此處分之前提為「廠商 有特定之違規行為」之後所為之處罰。且政府採購法第32 條及第101條之規定，其目的雖係為了規範政府採購之品 質，但其所採取之手段，沒收追繳押標金或停權本身就是 一種行政處罰。又觀行政程序法或行政罰法之規定，均無 排除政府採購法適用之規定。且此二法之性質或其規範之 內容，亦無與「追繳押標金及停權」之處分，發生牴觸或 無法適用之情事。另假若被告依政府採購法所為之「追繳 押標金及停權」之處分，既非行政處分亦非行政處罰，則 其性質為何，何以其救濟途徑為行政救濟，工程會並未說 明。 ⒊綜前所述，被告依政府採購法所為通知追繳押標金及停權 行為，其性質為行政處分、行政處罰，應有行政程序法5 年時效、行政罰法3年時效及一事不二罰規定之適用，工 程會之上開見解有誤。 ㈡原告關於時效之主張： ⒈本件行政處分之內容有二：其一為追繳押標金處分，係公 法上之請求權；其二為刊登政府公報即停權3年處分，係 行政處罰。 ⒉依實務上判決要旨，可知： ⑴行政程序法第131條第1項規定之「公法上請求權」，包括 行政機關對人民之公法上請求權之情形；實務上認為已發 生且得行使之公法上請求權，因經過5年法定期間不行使 ，該請求權消滅。 ⑵行政罰法第27條第1項之「行政罰之裁處權」規定，所 謂裁處權，係國家對違反行政法上義務者得課處行政罰 之權利，屬形成權，非公法上請求權；裁處權時效並非 公法上請求權消滅時效，兩者不同；行政罰法係於94年 2月5日制定公布，於95年2月5日發生效力。 ⑶依實體從舊原則，行政程序法第131條第1項及行政執行 法第6條施行前，關於公法上請求權之行使，其無上開 規定之適用；公法未明定消滅時效期間者，應類推適用 其他性質相類之消滅時效規定，無性質相類之規定時， 即應類推適用民法之一般消滅時效規定；其類推適用範 圍不限於消滅時效之期間，時效完成之效力、時效中斷 及不完成等相關規定均在類推適用之列。 ⑷最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決 議之要旨，政府採購法第101條第1項第1款為參與政府 採購法程序施用不正當手段，係屬違反行政法上義務之 行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰。 ⒊本件事實發生日期即投標日為「93年6月29日」，行政程 序法已公布施行；行政罰法係於94年2月5日公布，於00年 0月0日生效。就本件而言：關於追繳押標金處分部分，廠 商行為時，行政程序法已公布施行，則其時效規定自應適 用行政程序法第131條之規定，而無再類推適用其他法律 規定之必要；關於刊登政府公報即停權3年處分部分，廠 商行為當時行政罰法尚未制定公布，若依行政罰法之性質 為程序法、法律明確性，以及被告於行政罰法生效日前尚 未為處分等情來看，似應認本件情形仍得適用行政罰法之 規定，若認不能適用行政罰法規定時，則以廠商借牌投標 之行為，其性質應為侵權行為，故應類推適用民法第197 條2年短期時效之規定，又因本件採購工程另有當時之機 關首長、主管及承辦人涉案，可見被告於開標當時即已知 悉本件不法行為，故其時效自應知悉時開始起算，退步言 之，被告至遲於檢察官96年1月31日起訴時知悉。 ⒋關於「請求權時效」及「裁罰權時效」起算日之問題： ⑴關於追繳押標金處分部分： 依最高行政法院52年判字第345號判例意旨，公法與私 法雖各具特殊性質，但兩者亦有其共通之原理，私法規 定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係；另依最 高法院28年上字第1760號判例意旨，民法第128條消滅 時效自請求權可行使時起算之規定，所謂請求權可行使 時，係指權利人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙 而言，原則上不以請求權人知悉其權利存在為必要，而 債權未定清償期，債權人得隨時請求清償，是此項請求 權自債權成立即可行使，其消滅時效自應自債權成立時 起算；又最高法院63年度台上字第1885號判例意旨，所 謂請求權可行使，乃指權利人得行使請求之狀態而言。 又政府採購法第50條與追繳押標金之請求權時效起算無 關，不得以該規定內容有「發現」字樣，遽認消滅時效 應自被告「發現」廠商有影響採購公正之違反法令行為 時起算。故時效應適用行政程序法第131條規定，惟行 政程序法並未規定其時效之起算日，參諸民法時效規定 之意旨及行政罰法第27條以行為終了為起算日規定，似 應以「行為終了時」為時效之起算日。準此，本件請求 權時效應於98年6月29日屆滿5年。若認追繳押標金之處 分性質上係就違反行政法上義務之行為予以不利處分而 ，而具有裁罰性，自屬行政罰，則本件裁罰權時效應於 96年6月29日或98年2月5日（行政罰法施行後3年）消滅 。 ⑵關於刊登政府公報即停權3年處分部分： 若依前揭行政罰法第27條之規定，以行為終了時起算， 應於「96年6月29日」屆滿3年，惟依同法第45條第2項 規定「前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之日起算 。」，行政罰法係於95年2月5日施行，起算3年，其裁 罰權應於98年2月5日消滅。 ⑶退步言之，縱認自知悉時起算，本件亦已逾三年時效， 據本件刑案起訴書之認定，本件工程標案有公所之法定 代理人涉案，依地方制度法第57條第1項規定，鄉長之 職權為綜理鄉政，其中包括政府採購業務，被告之代理 人於93年6月29日即知悉廠商有出借牌照之行為；又檢 察官業於96年1月31日提起公訴，亦應認被告機關已知 悉本件借牌投標行為，由此計算，其裁處權時效應於99 年1月31日消滅。 ⑷另被告主張時效起算應自刑事判決公告或機關收受判決 書時起算，並無法令依據，且會造成法律關係之不確定 性及行政機關之怠惰；再者，行政機關具有行政調查權 及獨立之處分權，與司法調查程序並無牽連，且並無法 令規定，行政機關之停權處分需以司法機關為處分或判 決作為其處分條件之規定。 ㈢原告就政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金規定之主張 ：有關該條第8款規定之適用，其要件為：（1）須有第31條 第2項第1款至第7款「以外」之違反法令之行為。（2）此違 反法令之行為，有「影響」到採購之「公正性」。（3）廠 商之行為是否「影響採購公正性」及「違反法令」，應由「 主管機關」認定之。（4）所謂主管機關，依政府採購法第9 條第1項規定，為工程會。就本件而言，被告主張廠商有「 其他經主管機關認定有影響採購公正之違法法令行為者」， 惟被告所為之追繳押標金處分，係由被告自行認定，非經由 其主管機關依個案認定之，程序未合。又被告亦未敘明處分 之理由，即何以出借牌照或證件之行為，已有影響到採購之 公正性。另從邏輯上之推演，出借牌照未必即等於「有影響 到採購之公正性」。是被告就此部分之處分，未符程序規定 。且所謂「影響到採購公平性」，解釋應就個案來認定，而 非以工程會之解釋作概括之認定，蓋投標廠商縱使有借牌或 出借牌照而參與投標之情事，仍須與最後開標或決標結果來 做比較，始得認定是否有影響到該次「採購結果之公平性」 ，假若廠商之出借牌照行為，不影響到開標或決標結果，當 然即未影響到其採購之公平性。就本件而言，工程底價為新 台幣（下同）1,304.5萬元，投標廠商技泰工程有限公司（ 下稱技泰公司）出標價1,296萬元、偉傑營造有限公司出標 價1,302.2萬元、原告出標價1,304萬元及坤泰營造股份有限 公司出標價1,400萬元。可知，該採購案件之決標結果，與 原告等廠商有無出借牌照參與投標無關聯，原告出借牌照行 為雖違法，但對於採購之公平性無影響。 ㈣原告就刊登政府公報適用法條之問題，即停權處分期間1年 或3年之主張： ⒈政府採購法第101條第1項本文規定：「機關辦理採購，發 現『廠商』有下列情形之一者，應將其事實及理由通知廠 商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．． ．。」可知，本條項之規定，係針對參與投標之「廠商」 違規所作之停權處分之規定。非指廠商之法定代理人「個 人」之違規行為。而所謂「廠商」，包括自然人及法人。 有疑義者，為該項規定是否包括自然人之法定代理人或實 際經營者「個人」或所屬人員之違規或違法之行為，亦即 若係法定代理人或實際經營者個人或其人員所為之如借牌 之行為，「法人廠商」應否併受此處罰？原告認為若係此 種個人（自然人）違法之行為，乃係該個人之違規行為， 法人廠商除依第92條定負責外（法律規定），應無庸再與 該人員共同負其他之行政責任。因停權處分為侵益處分， 不能就條文規定作擴張解釋。且政府採購法第101條第1項 本文已明文規定是對「廠商」所為之違規行為而為處罰， 未包含到廠商之法定代理人或實際經營者或其人員之違規 行為。又依刑事判決之認定，其係認定原告之人員林英泰 有出借牌照之犯行，並未認定「原告」有違反行政法上義 務之出借牌照行為，故依此自不能對廠商為停權之處分。 ⒉另縱認廠商應受停權之處分，則原告認為本件應適用政府 採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定，停 權1年。因政府採購法於87年制定，於88年正式施行，期 間經二次修正。其中第87條第5項出借牌照或借用牌照投 標二罪，均係於91年2月6日修正時增訂。故於政府採購法 修正前，並無出借牌照或借用牌照投標罪之處罰規定。雖 該條項於修正前無刑責規定，但制定時已規定有行政處罰 ，即其第101條第1項第1款、第2款之規定。惟於91年2 月 6日增訂第87條第5項出借或借用牌照投標罪之規定時，其 未同時就第101條第1項第1款、第2款之規定作檢討，如此 造成廠商出借或借用牌照投標之行為，若經法院有罪判決 時，同時會有第101條第1項第1款或第2款與第6款規定重 疊適用之情形。解釋上應認為第101條第1項第6款應優先 於第1款、第2款規定之適用，因廠商出借或借用牌照投標 之行為，已因修法而增訂於第87條第5項，且第101條第1 項第6款規定明確規定「犯第87條至第92條之罪，經第一 審為有罪判決者」。並基於後法優於前法及法有疑義從有 利於受處分人解釋之原則，亦應為如此之解釋。 ⒊原告人員林英泰之出借牌照之行為，業經一審法院認定有 罪，並處林英泰得易科罰金，原告部分則依政府採購法第 92條規定處「罰金」。準此，原告即「廠商」於刑案係遭 判處「罰金」，則該當於採購法第101條第1項第6款規定 ，自應依同法第103條第1項第2款規定停權1年。退一步言 ，縱認第103條規定所處罰之廠商包括廠商之法定代理人 之個人行為，則因本件廠商之人員林英泰被判處有期徒刑 之罪責，依前述之說明，其情形亦應該當於第1項第6款規 定，亦應依同法第103條第1項第2款規定停權1年。是被告 依同法第101條第1項第1款規定，依同法第103條第1項第1 款處停權3年之處分，確非適法。蓋如前所述，依第101條 第1項本文之規定，『廠商』縱使有第6款之行為而遭法院 判決有罪，至多僅有同法第92條之『罰金』刑，廠商既受 有罰金之刑事有罪判決，則理應依同法第103條第1項第2 款規定，處1年之停權處分。縱擴及到其人員之借牌行為 ，因其人員係遭判處有期徒刑得易科罰金，亦應依同法第 103條第1項第2款規定來處罰。 ⒋依最高行政法院發回意旨，政府採購法第31條第2項第8款 追繳押標金處分規定，涉及財產權之限制，主管機關不得 以行政命令補充認定「有影響採購公正之違反法令行為」 之類型。原處分引96年2月6日政府採購法第87條第5項增 定前之工程會89年1月19日函釋作為本件符合同法第31條 第2項第8款「有影響採購公正之違反法令行為」規定要件 有誤。 ㈤原告另追加訴之聲明，請求被告應返還原告新台幣貳拾萬元 暨自99年4月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 。原告前曾承包被告「宜梧橋台61線堤岸滲水應急工程」， 曾繳付公所368,000元履約保證金，業已完工。然被告以本 件追繳押標金為由，強令原告繳納本件系爭20萬元，否則拒 退還上開保證金，原告乃同意扣抵。又本件若有行政罰法3 年消滅時效之適用，消滅時效已於96年6月28日完成；再據 最高行政法院發回意旨，應適用行政程序法第131條第1項5 年時效之規定，其時效至98年6月28日時消滅。則依上所述 ，並參酌行政程序法第131條第2項及台北高等行政法院89 年度訴字第1848號判決意旨，原告給付之原因既已消滅，則 給付自屬無公法上之法律上原因，依公法上不當得利之法律 關係，併為請求返還等情，聲明求為判決撤銷申訴判斷、異 議處分、原處分及被告應返還原告20萬元並自（追加）書狀 送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。 四、被告則以： ㈠關於通知將刊登政府採購公報部分： ⒈本件應適用停權三年之規定： ⑴按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其 事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登 政府採購公報：1.容許他人借用本人名義或證件參加投 標者。．．．6.犯第87條至第92條之罪，經第一審為有 罪判決者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報 之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象 或分包廠商。1.有第101條第1款至第5款情形或第6款判 處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原 處分或無罪確定者，應註銷之。2.有第101條第7款至第 14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之 次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註 銷之。」政府採購法第31條第2項第8款、第101條第1項 第1款、第6款及第103條第1項分別定有明文。再按「意 圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證 件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬 元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者 ，亦同。」、「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他 從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處 罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」，政府 採購法第87條第5項、第92條分別亦有明定。政府採購 法對於廠商之罰則，依第92條之規定，僅有「科以該條 之罰金」，並無有期徒刑之規定。核其立法理由，乃為 遏止廠商不法行為，加重法人選任監督其從業人員之社 會責任，採「兩罰制」之立法例，因廠商如為公司或法 人無法服刑，故僅對該法人處以罰金。足證，同法第10 3條第1項所指有第101條第6款判處有期徒刑、拘役、罰 金或緩刑之對象係指廠商之代表人、代理人、受僱人或 其他從業人員。本件原告之人員受到「有期徒刑」之處 罰，被告通知原告將予以刊登政府採購公報，並自刊登 之次日起停權3年並無不合。 ⑵政府採購法對於廠商之罰則，依第92條之規定，僅有「 科以該條之罰金」，並無有期徒刑之規定，同法第103 條第1項所指有第101條第6款判處有期徒刑、拘役、罰 金或緩刑之對象如果不是指廠商之代表人、代理人、受 僱人或其他從業人員，則第103條第1項所載有第101條 第6款判處「有期徒刑」者之規定豈非毫無適用之機會 ，該規定不啻形同贅文。公共工程委員會95年12月28日 工程企字第09500477630號函釋略以：「．．．說明： 三、．．．依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨 ，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員， 因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有 罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」，亦同斯旨。 ⒉被告發函通知依政府採購法第101條第1項第1款之規定將 刊登政府採購公報，並無排斥或捨棄適用同條項第6款之 意思： ⑴原告公司之負責人林英泰於93年6月間因容許他人借用 本人名義或證件參加投標，業經判處「有期徒刑」確定 ，同時該當於政府採購法第101條第1項第1款及第6款之 停權要件。 ⑵按「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者， 依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低 於各該規定之罰鍰最低額。」，行政罰法第24條第1項 定有明文。查被告於99年3月9日發函「．．．經發現有 政府採購法第101條第1項第1款之情形，．．．。」， 所稱之情形即為「容許他人借用本人名義或證件參加投 標」，此情形同有第101條第1項第6款之適用，被告並 無明示或默示捨棄第101條第1項第6款之適用，即原告 於相關行政救濟程序亦均對於第101條第1項第6款之適 用表示應予停權一年或三年之意見。 ⑶復按處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知 悉或可知悉作成處分之理由者，行政程序法第97條第2 款明定得不記明理由。查本件原告違規之事實為「容許 他人借用本人名義或證件參加投標」，被告發函通知原 告違規之事實同為「容許他人借用本人名義或證件參加 投標」，已經記明事實，理由部分原告無待機關之說明 即已知悉，且有提出相關答辯，應無排除第101條第1項 第6款適用之餘地，以維護本條「以杜不良廠商之違法 、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間 之良性競爭環境」之立法理由。 ⒊時效起算： ⑴最高行政法院100年度判字第827號判決理由「．．．政 府採購法第101條第1項第6款規定，以『經第1審為有罪 判決』為招標機關得為刊登政府採購公報之特別要件， 依行政罰法第1條但書之規定，招標機關欲為行政罰之 處罰時，自應從該特別規定，則其裁處權之時效，屬行 政罰法第28條第1項規定之『裁處權時效，因依法律規 定不能開始』之情形，其裁處權時效應停止進行（本院 100年度裁字第129號裁定參照）．．．」。 ⑵最高行政法院101年度判字第625號判決理由「．．．行 政罰法第27條第2項前段規定，裁處時效期間係自違反 行政法上義務行為終了起算，由政府採購法第101條第1 項第6款規定，顯然係以機關發現廠商犯第87條至第92 條之罪，經第一審為有罪判決時，應通知廠商將刊登採 購公報為要件，故至少是第一審為有罪判決以後，行政 機關通知刊登採購公報所為行政罰之違反行政法上義務 行為始終了，方起算裁處時效。．．．」 ⑶政府採購法第103條第1項既規定「．．．1.有第101條 第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之 次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註 銷之。2.有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘 役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤 銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」以判處有期徒刑 、拘役、罰金或緩刑為停權1年或3年之依據，足徵其時 效之起算點，自應從涉案刑事判決宣示、公告或機關收 受判決書送達之翌日起算。查雲林地院96年度訴字第11 5號刑事判決認定原告人員林英泰意圖影響採購結果， 而容許他人借用本人名義及證件參加投標，判處有期徒 刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰 元折算壹日，該刑事判決日期為99年2月12日，被告於 99年3月9日通知原告將刊登政府採購公報，退步言之， 99年2月12日迄今亦未超過三年，並無罹於時效之問題 。 ㈡關於追繳押標金部分： ⒈按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者， 其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳： ．．．8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令 行為者。」，政府採購法第31條第2項第8款定有明文。又 「廠商有下列情形之一，其所繳納之押標金不予發還，其 已發還者，並予追繳：．．．6.其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為者。」亦為系爭採購案投標須 知第8點第6款所明定。原告於容許借牌投標時即知被查獲 時之法律效果，亦即，原告非無法預見押標金不予發還， 其已發還者，並予追繳。 ⒉復按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方 式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之 價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易 地區等，相互約束事業活動之行為而言。前項所稱聯合行 為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、 商品交易或服務供需之市場功能者為限。第一項所稱其他 方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法 律拘束力，事實上可導致共同行為者。同業公會藉章程或 會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活 動之行為，亦為第二項之水平聯合。」，公平交易法第7 條亦有明文。同法第14條第1項前段規定事業不得為聯合 行為，違反者，同法第35條且有處罰明文。公共工程委員 會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函所釋示「 廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款 情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法 第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之 違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」。該函係 工程會基於職權，就政府採購法第31條第2項第8款所為之 解釋，當時聯合行為即係以契約、協議或其他方式之合意 ，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務價格之聯合 行為，已屬違反法令之行為，公共工程委員會就「容許他 人借用本人名義或證件參加投標」之行為解釋為有影響採 購公正之違反法令行為，並未違背法規原意，屬上級機關 為協助下級機關統一解釋法令、認定事實及行使裁量權， 而依其權限所頒布之解釋性規定及裁量基準，依行政程序 法第159條第2項第2款之規定為行政規則，且原告既已預 見行為之法律效果，自應適用於本案。 ⒊實務上最高行政法院100年度判字第2069號判決理由載明 「．．．次按『機關得於招標文件中規定，廠商有下列情 形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者， 並予追繳︰．．．8、其他經主管機關認定有影響採購公 正之違反法令行為者。』為政府採購法第31條第2項第8款 所明定。且系爭招標須知第55條亦規定：『廠商有下列情 形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其以發還者， 並予追繳：．．．（八）其他經主管機關認定有影響採購 公正之違反法令行為者。』其中所謂『影響採購公正』， 係指對採購公正有妨害之虞，並不以對採購結果產生影響 為必要。工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函 令略以：『廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投 標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響 採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還 者，並予追繳。』係主管機關基於政府採購法第31條第2 項第8款之授權，就所謂『其他經主管機關認定有影響採 購公正之違反法令行為』之定義。揆諸政府採購法之制定 ，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提 升採購效率與功能，並確保採購品質（政府採購法第1條 參照），而廠商容許他人借用其名義或證件參加投標者， 實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而 使借用者免予競價即可得標，或獲致更大得標之機率，不 惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關 欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保 、提昇政府採購品質之目的，足見容許他人借用名義或證 件投標之行為，與政府採購法第31條第2項第2款『借用他 人名義或證件投標』之行為相似，均已影響採購公正；且 為同法第87條第5項後段及第101條第1項第1款所規範禁止 之行為，則上開工程會函令明確認定廠商容許他人借用其 名義或證件參加投標之行為，屬於政府採購法第31條第2 項第8款之『有影響採購公正之違反法令行為』，其押標 金應不發還或追繳，與政府採購法之立法目的及具體規範 相符，並未逾越政府採購法第31條第2項第8款授權範圍。 又政府採購法第8條規定：『本法所稱廠商，指公司、合 夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞 務之自然人、法人、機構或團體。』其中非自然人廠商（ 公司、機關或團體）係由其代表人執行業務，代表公司參 與政府採購，自應適用民法有關代表人之規定及法理，即 代表人所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權行 為，均應視為法人之行為。．．．。是本件上訴人確有容 許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，顯足以影響 採購之公正，則被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款 、投標須知第55條規定及上開工程會函令意旨，追繳系爭 工程之押標金，揆諸前揭法律規定及說明，自無不合，申 訴審議判斷與原判決遞予維持，亦無違誤。上訴意旨主張 91年2月6日修正之政府採購法，其新增訂第87條第5項， 但第31條第2項並未隨之作修正，非立法疏漏，而係有意 排除適用；所謂經主管機關認定有影響採購公正之違反法 令行為，應係由主管機關即工程會就『個案』為認定，非 以行政釋示作為認定之依據；本件係廠商之『代表人』所 為之出借牌照行為，行為人不同，工程會之上開釋示並未 就此說明，原判決則逕認『廠商』包括『其代表人』，尚 非適法；廠商有借用牌照或出借牌照投標之行為，非即會 造成『影響到其公平性』之結果云云，容有誤會．．．。 」（最高行政法院100年度判字第865號、101年度判字第8 號判決同其意旨），即依91年2月6日增訂「容許他人借用 本人名義或證件參加投標」之行為類型之後，93年6月29 日開標前，工程會92年11月6日工程企字第09200438750號 函釋亦採相同之認定。 ⒋時效起算： ⑴最高行政法院100年度判字第2069號判決理由「．．． 行政罰法所稱之『裁罰性之不利處分』係以『違反行政 法上之義務』而應受『裁罰性』之『不利處分』為要件 （立法理由參照）；若行政機關基於管制之目的，對人 民作成限制或剝奪權利之行政處分者，其目的既非制裁 人民違反行政法上義務之行為，即非行政罰。觀諸政府 採購法第31條第2項規定：『機關得於招標文件中規定 ，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發 還，其已發還者，並予追繳：．．．。』本項各款所列 得不發還或須追繳押標金之事由，必須明定於招標文件 中，採購機關始得不發還或追繳，可知廠商有該項各款 情形之行為，並非違反行政法上之義務，則採購機關不 發還或追繳押標金之處分，尚非行政罰，自無行政罰法 一行為不二罰原則或裁處權時效之適用。．．．」（最 高行政法院100年度判字第865號、101年度判字第8號判 決同其意旨） ⑵政府採購法第1條明定「為建立政府採購制度，依公平 、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品 質，爰制定本法。」。在採購舞弊行為態樣上，除了廠 商與廠商間的圍標之外，尚有廠商與機關承辦人員間之 圍標及綁標，特別在後者的情況，除非自行內鬨，否則 通常短時間之內都不會被發現查辦，以行為完成時間點 起算時效顯然背離法規意旨。 ⑶按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知 有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有 侵權行為時起，逾十年者亦同。」、「賠償請求權，自 請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損 害發生時起，逾五年者亦同。」，民法第197條第1項、 國家賠償法第8條第1項等分別都有明文。查時效之起算 ，對於權利之存在不明確之情況下均有自知悉時起算之 規定，本件原告之負責人是否確有容許他人借用本人名 義或證件參加投標之行為未經法院判決前，被告是否有 追繳押標金之權利尚非明確，應從法院涉案刑事判決公 告或被告收受判決書之翌日起算時效，同時可以避免裁 判矛盾。 ⑷實務上最高行政法院101年度判字第625號判決理由：「 ．．．再查，原判決就時效起算日的問題業已詳論：行 政法上消滅時效的起算時點，行政程序法第131條以下 未如民法或刑法作一原則性的規定。部分的行政法規， 直接明訂消滅時效的起算日，固無疑義，至行政法規未 規範消滅時效起算日時，即應類推適用民法第128條規 定。行政法與私法在基本結構上，本存有相當多的差異 ，行政法的立法目的主要係規範國家與人民間權利義務 關係，針對行政主體與人民間所生行政法上法律關係加 以規範，行政之目的及內容，係由憲法與法律予以劃定 並確認，故行政的權限與權能僅能在法秩序所建構的基 礎上獲得，因此，行政法上多屬強行規定。而民法是規 範私人間社會生活的法律，以私法自治為基本原則，特 徵在於個人得依其意思形成私法上權利義務關係。是在 討論行政法上請求權時效時，應一併思考民法與公法請 求權的不同點。基此，行政法上請求權可行使時的認定 ，應解為係可合理期待權利人為請求時，自此起算消滅 時效方屬合理，至可合理期待權利人為請求之判斷，則 應就具體個案認定等事項，經核亦無不合。經查，上訴 人涉有政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結 果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件參加投標之 事實，係屬同法第31條第2項第2款規定之『投標廠商另 行借用他人名義或證件投標』之情形，被上訴人係於98 年8 月10日接獲桃園地院以98年8月6日桃院永刑公94訴 2154字第0980026573號函檢送該院98年7月22日94年度 訴字第2154號刑事判決書，始知上訴人有意圖影響採購 結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件參加投標 之事實，則被上訴人於99年2月1日依據政府採購法第31 條第2項第2款規定，以原處分向上訴人追繳系爭押標金 ，且合法送達予上訴人，並未罹於行政程序法第131條 第1項所定之5年公法上請求權之時效。．．．」經查本 件雲林地院96年度訴字第115號刑事案件認定原告公司 負責人林英泰容許訴外人曾煥然（技泰公司）借用名義 及證件參加投標之判決日期為99年2月12日，被告於99 年3月9日通知原告將追繳押標金，參照上開判決意旨所 載，並無罹於時效之問題。 ⑸退步言之，即以起訴日期96年1月31日起算，被告於99 年3月9日以口鄉行字第0990003508號函知原告將追繳押 標金，亦未罹於五年時效。爰求為駁回原告之訴之判決 。 五、本件兩造之爭點為：本件被告所為將刊登政府公報及追繳押 標金之處分是否適法？茲分述如下： ㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其 所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．． ．8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者 。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其 事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府 採購公報：1.容許他人借用本人名義或證件參加投標者。． ．．6.犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」 、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列 期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。1.有第 101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之 次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之 。2.有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金 或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無 罪確定者，應註銷之。」政府採購法第31條第2項第8款、第 101條第1項第1款、第6款及第103條第1項分別定有明文。次 按「廠商有下列情形之一，其所繳納之押標金不予發還，其 已發還者，並予追繳：．．．6.其他經主管機關認定有影響 採購公正之違反法令行為者。」亦為系爭採購案投標須知第 8點第6款所明定。又「廠商有本法第48條第1項第2款或第50 條第1項第3款至5款（按此函釋所述本法第50條第1項第5款 規定『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修 正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條 第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者 ，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採 購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」固 為工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函所釋 示。惟「前揭政府採購法第31條第2項第8款規定係立法者授 權主管機關（即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命 令補充認定同條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正 之違反法令行為』之類型，蓋廠商有何種情形（或行為）， 其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃 涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具 體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行 政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見（司 法院釋字第443號、第524號解釋意旨參照），故該用以補充 認定其他『有影響採購公正之違反法令行為』類型的行政命 令性質應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關 就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條 款生效之日起有其適用」，業經發交意旨闡釋甚明。而「受 發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理 由之法律上判斷為其判決基礎。」為行政訴訟法第260條第3 項所明定。故該函尚非工程會基於職權，就政府採購法第31 條第2項第8款所為之解釋，未違背法規原意，屬上級機關為 協助下級機關統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，而依 其權限所頒布之行政規則，自無從自該條款生效之日起而為 其適用。 ㈡本件被告辦理系爭採購案，於93年6月15日上網公告招標， 訴外人曾煥然意圖影響該採購案之結果，向原告名義代表人 黃欣儀之夫林英泰（即原告實際負責人）借用原告名義、證 件、大小章參與投標，而林英泰同意配合，容許曾煥然借用 原告之名義、證件，並依其指示填寫標價而參與投標，嗣後 由曾煥然之技泰公司得標承攬，林英泰觸犯政府採購法第87 條第5項後段之罪，判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月。 原告因其代表人執行業務犯政府採購法之罪，依該法第92條 規定亦科以罰金等情，此為原告所不爭執，並有雲林地院96 年度訴字第115號刑事判決（見高雄高等行政法院99年度訴 字第619號卷第50頁至第66頁）、林英泰於臺南高分院99年 度上訴字第341號違反貪污治罪條例案件審理中認罪之準備 程序筆錄附卷（筆錄見同上揭卷第105頁、第106頁）可稽。 被告因而認定原告有容許他人借用本人名義、證件參加投標 情事，通知將刊登政府採購公報停權3年，核尚無違誤。 ㈢「關於通知將刊登政府採購公報部分：㈠按行政罰法第1條 前段規定：『違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類 行政罰之處罰時，適用本法。』又依同法第2條規定，所謂 其他種類行政罰，包括限制或禁止行為；影響名譽等裁罰性 之不利處分。而『機關因廠商有政府採購法第101條第1項各 款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生 同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決 標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款 、第7至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法 上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1 款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當 手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反 行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行 政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其 餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務 之行為，其不利處分並無裁罰性，應為類推適用行政罰裁處 之3年時效期間。』業經本院101年度6月份第1次庭長法官聯 席會議決議在案。…㈢查被上訴人辦理系爭採購案，於93年 6月29日開標，訴外人曾煥然意圖影響該採購案之結果，向 上訴人借名義代表人黃欣儀之夫林英泰（即上訴人實際負責 人）借用上訴人名義、證件、大小章參與投標，而林英泰同 意配合，容許曾煥然借用上訴人之名義、證件，並依其指示 填寫標價而參與投標等情為原判決認定之事實，足見上訴人 因其實際負責人林英泰將公司名義、證件借予訴外人曾煥然 使用，而該當於政府採購法第101條第1項第1款『容許他人 借用本人名義或證件參加投標』之情形，其行為係於93年6 月29日開標日完成，乃行政罰法施行前發生的違反行政法上 義務之行為，且機關發現廠商有此情形所為通知將刊登政府 採購公報之處分，除影響其名譽外，並使其自刊登之次日起 三年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商（即限制 或禁止其為一定行為）具有行政罰之性質，應適用行政罰法 第27條第1項所定3年裁處權時效，已如前述。則依前揭規定 ，對於此部分違法行為之裁處權時效，應自行政罰法施行之 日（95年2月5日）起算3年，迄98年2月5日屆滿。然被上訴 人遲至99年3月9日始以口鄉行字第0990003506號函通知上訴 人將依政府採購法第101條第1項第1款規定刊登政府採購公 報等語，顯然已經逾越依此條款裁處行政罰之時效。原判決 徒以機關為刊登公報之行為，係屬公法上之權利行使，應類 推適用行政程序法第131條規定其時效為5年，且其時效起算 點，應以採購機關『發現』時為其請求權行使之時點；被上 訴人係因雲林地院第一審有罪判決時（99年2月12日）始『 發現』上訴人有違反政府採購法之行為，則本件被上訴人為 9年3月9日通知上訴人將刊登政府採購公報，尚未逾行政程 序法第131條規定之5年時效等語為由，將原處分予以維持， 容有未洽。又上訴人實際負責人林英泰因觸犯政府採購法第 87年第5項後段之罪，既經雲林地院96年度訴字第115號刑事 判決處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，足見上訴人係同 時該當於政府採購法第101條第1項第1款及第6款規定之情形 ，其中第1款情形之裁處權時效雖然因3年期間之經過而消滅 ，但其餘第6款情形之裁處權時效，應從第1審為有罪判決之 宣示日或公告日起算，迄被上訴人於99年3月9日作成系爭通 知（原處分）時，似尚未罹於時效；且系爭通知（原處分） 作成時，雲林地院96年度訴字第115號刑事判決已經存在， 如果原處分有同時適用政府採購法第101條第1項第6款規定 的意思，即不因其中第1款情形之裁處權時效消滅，而影響 其合法性。故系爭通知內容僅引用政府採購法第101條第1項 第1款，是否有排斥或捨棄適用同條項第6款之意思，攸關原 處分的合法性，原審就此未加闡明，遽以政府採購法第101 條第1項第1款之處罰較同條項第6款之處罰為重，認被上訴 人依政府採購法第101條第1項第1款之規定通知上訴人將刊 登政府採購公報，於法並無不合云云，自嫌速斷。」亦經發 交意旨闡釋明白。自應依行政訴訟法第260條第3項之規定「 以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。 」本件原告實際負責人林英泰因觸犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，既經雲林地院96年度訴字第115號刑事判決處 有期徒刑10月，減為有期徒刑5月等情，已如前述，顯見原 告係同時該當於政府採購法第101條第1項第1款及第6款規定 之情形，其中第1款情形之裁處權時效雖然因3年期間之經過 而消滅，但其餘第6款情形之裁處權時效，應從第1審為有罪 判決之宣示日或公告日起算，迄被告於99年3月9日作成系爭 通知（原處分）時，並尚未罹於時效；而系爭通知（原處分 ）作成時，雲林地院96年度訴字第115號刑事判決已經存在 ，如原處分有同時適用政府採購法第101條第1項第6款規定 之意思，即不因其中第1款情形之裁處權時效消滅，而影響 其合法性，已如發交意旨如上所述，原告主張該二款情形均 應自檢察官起訴時起算時效，尚非可採。經查被告99年3月9 日口鄉行字第099000306號函載：「貴廠商（按指原告）參 與本所辦理之『主旨：台子村部落排水渠道及防汛道路改善 工程』採購案，經發現有政府採購法（以下簡稱本法）第10 1條第1項第1款之情形，玆依規定通知並附記如說明，請查 照。說明：旨揭採購，貴公司負責人經臺灣雲林地方法院刑 事判決認定將牌照借予他人，而有本法第101條第1項第1款 之情形。二、貴廠商如認為上開通知違反政府採購法或不實 者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向本所提出異 議，依本法第102條第3項將貴廠商名稱及相關情形刊登政府 採購公報。」（見高雄高等行政法院99年度訴字第619號卷 第17頁）。原告主張該函（原處分之一），既明示其一，即 捨其餘，被告則否。按「機關辦理採購，發現廠商有下列情 形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議 者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證 件參加投標者。……六、犯第八十七條至第九十二條之罪， 經第一審為有罪判決者。…」分別為政府採購法第101條第1 項第1款、第6款所明定。準此，該條項第1款並不以「犯（ 政府採購法）第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有 罪判決」為要件，反之第6款則然。則系爭原處分既載「旨 揭採購，貴公司負責人經臺灣雲林地方法院刑事判決認定將 牌照借予他人，而有本法第101條第1項第1款之情形。」， 顯已將該條項第6款之要件一併予以載入，且當時原告實際 負責人林英泰確因觸犯政府採購法第87條第5項後段之罪， 經雲林地院96年度訴字第115號刑事判決處有期徒刑10月， 減為有期徒刑5月，則系爭原處分確已將該條項第1款、第6 款之要件一併予以載入函文中，被告主張並無排斥或捨棄適 用同條項第6款之意思，而有同時適用政府採購法第101條第 1項第6款規定之意思，自屬較為可採，本件此部分即不因其 中第1款情形之裁處權時效消滅，而影響其合法性。 ㈣原告雖主張本件僅係原告之實際負責人，其個人之違規行為 ，法人廠商除依第92條規定負責外，無庸再與該人員共同負 其他之行政責任，蓋政府採購法第101條第1項本文，已明定 是對「廠商」所為之違規行為處罰，未包含廠商之代表人或 實際經營者或其人員之違規行為。而依刑事判決，係認定原 告之人員林英泰有出借牌照之犯行，並未認定原告有違反行 政法上義務之出借牌照行為，依此自不能對廠商為停權處分 。且原告即廠商於刑案係遭判處罰金，則該當於政府採購法 第101條第1項第6款規定，自應依同法第103條第1項第2款規 定停權1年而非3年，被告依同條項第1款處停權3年，並非適 法云云。惟按「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商 行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人 、機構或團體。」為政府採購法第8條所明定。其中非自然 人廠商（公司、機關或團體）係由其代表人執行業務，代表 公司參與政府採購，自應適用民法有關代表人之規定及法理 ，即代表人所為之行為，不論為法律行為、事實行為或侵權 行為，均應視為法人之行為。倘政府採購法第101條第1項第 6款所稱犯同法第87條至第92條之罪，經第1審為有罪判決者 ，於非自然人之廠商，不包括其代表人、實際負責人（實際 經營者），則同法第103條第1項第1款於非自然人之廠商豈 非無適用之機會？顯非立法意旨，原告是項主張，自非可採 。 ㈤次查：「乙、關於追繳押標金部分：㈠政府採購法第9條第1 項規定：『本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委 員會，以政務委員一人兼任主任委員。』同法第31條第2項 第8款規定：『機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形 之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予 追繳：……⒏其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法 令行為者。』系爭採購案投標須知第8點第6款亦明定：『廠 商有下列情形之一，其所繳之押標金不予發還，其已發還者 ，並予追繳：……⒍其他經主管機關認定有影響採購公正之 違反法令行為者。』㈡前揭政府採購法第31條第2項第8款規 定係立法者授權主管機關（即行政院採購暨公共工程委員會 ）可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他『有 影響採購公正之違反令行為』之類型，蓋廠商有何種情形（ 或行為），其所繳納之押標金，不予發還，應由法律加以明 定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須 為人民所能預見（司法院釋字第443號、第524號解釋意旨參 照），故該用以補充認定其他『有影響採購公正之違反法令 行為』類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則， 實難謂其係主管機關就行政法規所為之解釋，用以闡明法規 之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用，合先敘明。㈢ 原判決係援引工程會89年1月19日工程企字第89000318號 函：『廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至 第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，玆依 本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正 之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。』作為維持 原處分（以上訴人有『容許他人借用本人名義或證件參加投 標』之情形，該當於政府採購法第31條第2項第8款所謂『其 他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，而追 繳押標金）的依據。經核該工程會89年1月19日工程企字 第89000318號函令發布時所適用之政府採購法第48條第1項 第2款、第50條第1項第3款至5款、第87條之規定內容依序為 ：『二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。』 、『三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文 件投標。四、偽造或變造投標文件。五、影響採購公正之違 反法令行為。』、『意圖使廠商不為投標、違反其本意投標 ，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包，而施強暴、脅迫、 藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新 臺幣三百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處 無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年 以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術 或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果 者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金 。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其 他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六 月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金 。第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。』，均無『容許 他人借用本人名義或證件參加投標』之行為類型，迨91年2 月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5項『 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件 投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下 罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。』 ，足見上開工程會89年1月19日工程企字第89000318號函 令所認定其他『有影響採購公正之違反法令行為』類型範圍 並未及於『容許他人借用本人名義或證件參加投標』，尚難 作為被上訴人於93年6月29日辦理系爭採購時處理押標金事 宜的規範依據，原審未經詳究主管機關是否有於93年6月29 日以前發布適合的行政命令，徒引該函令作為維持系爭追繳 押標金處分的論據，容有未洽。㈣次按機關依政府採購法第 31條第2項規定，於招標文件中規定廠商有同條項各款情形 之一，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳 者，於其中任何一款情形成就時，該機關就廠商所繳納之押 標金，即取得不予發還的權利；如已發還者，即產生追繳的 請求權。就後者而言，其性質屬於公法上請求權，依行政程 序法第131條規定，其時效期間為5年。又衡諸公法與私法， 雖各具特殊性質，但兩者亦有其共通之原理，私法規定之表 現一般法理者，應亦可適用於公法關係（本院52年判字第34 5號判例參照）。民法第128條規定，消滅時效自請求權可行 使時起算，所謂請求權可行使時，係指權利人行使其請求權 ，客觀上無法律上之障礙而言，原則上不以請求權人知悉其 權利存在為必要，而債權如未定清償期者，債權人既得隨時 請求清償（民法第315條參照），是此項請求權自債權成立 時即可行使，其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28 年上字第1760號判例參照）。準此法理，廠商有政府採購法 第31條第2項各款情形之一，且其所繳納之押標金已發還者 ，機關既即時取得追繳的權利，並得隨時請求繳還，其消減 時效自應從該追繳權利成立時起算。故本件上訴人於93年6 月29日參加系爭採購案之投標時，縱使有『其他經主管機關 認定有影響採購公正之違反法令行為』，且已領回其所繳納 之押標金，因被上訴人得隨時請求繳還，並不以該行為經第 一審法院判決有罪為必要，其請求權時效亦應自該追繳權利 的成立日期，以正確計算其請求權時效何時屆滿，卻以被上 訴人係因雲林地院第一審有罪判決時（99年2月12日）始發 現上訴人有影響採購公正之違反法令行為，而認定系爭押標 金追繳處分的作成尚未逾行政程序法第131條規定之5年時效 ，容有未洽。至於政府採購法第50條規定：『（第1項）投 標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之 標應不予開標；開標後發現者，應不決標予該廠商；……（ 第2項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者 ，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤 銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機 關核准者，不在此限。……』，僅係對不予開標或決標、撤 銷決標、終止或解除契約、追償損失之事由為規範，亦未涉 及行使撤銷決標、終止或解除契約之形成權、追償損失請求 權之期間限制或起算規定，自與追繳押標金之請求權時效起 算爭點無關。原判決以上開政府採購法第50條第2項之規定 有『發現』字樣，遽認系爭押標金追繳請求權消減時效，應 自被上訴人『發現』廠商有影響採購公正之違反法令行為時 起算，於法自有未合。」亦業經發交意旨闡釋明白，本件自 同應依行政訴訟法第260條第3項之規定「以最高行政法院所 為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」。 ㈥政府採購法第31條第2項第8款之規定係立法者授權主管機關 （即行政院採購暨公共工程委員會）可以行政命令補充認定 同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反令行 為」之類型，該用以補充認定其他「有影響採購公正之違反 法令行為」類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規 則，已經發交意旨闡釋明白，已如上述。被告主張係解釋性 之行政規則，既與發交意旨不合，自非可取。其次發交意旨 亦已指明被告原所主張行政院採購暨公共工程委員會89年1 月19日工程企字第89000318號函（見高雄高等行政法院99 年度訴字第619號卷第172頁）所認定其他「有影響採購公正 之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名 義或證件參加投標」，尚難作為被告於93年6月29日辦理系 爭採購時處理押標金事宜之規範依據。而發交意旨所指：「 主管機關是否有於93年6月29日以前發布適合的行政命令」 ？被告雖引最高行政法院100年度判字第2069號判決主張本 件有政府採購法第31條第2項第8款之適用，惟依被告所引該 最高行政法院判決所載係：「工程會94年3月16日工程企字 第09400076560號函令略以『廠商如有容許他人借用本人名 義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定 ，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還 ，其已發還者，並予追繳。』係主管機關基於政府採購法第 31條第2項第8款之授權，就所謂『其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為』之定義。…」（見本院卷被告 所提辯論狀第7頁），該判決所引工程會函與發交意旨所指 係「主管機關是否有於93年6月29日以前發布適合的行政命 令」？在發布時間上並不相符，尚難採據。被告又引工程會 92年11月6日工程企字第09200438750號函係主管機關基於政 府採購法第31條第2項第8款之授權，就所謂『其他經主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為』所發布之法規命令 （見本院卷被告所提辯論狀第9頁）。惟查工程會92年11月6 日工程企字第09200438750號函係謂：「說明：……二、機 關辦理採購，如發現廠商有政府採購法（以下簡稱本法）第 50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內有重大異常 關聯者』情形，本會依本法第31條第2項第8款規定，認定該 等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發 還或追繳。三、來函說明二所述疑義，依『押標金保證金暨 其他擔保作業辦法』第14條第2項規定，廠商繳交之押標金 應全部（含超出招標文件所定額度部分）不予發還。…」（ 見本院卷被告101年11月22日陳報狀附該號函文），其要旨 為「有關廠商押標金為同一銀行同一戶頭開出且為連號，其 押標金是否不予發還暨追繳額度等疑義」（見同上揭卷被告 陳報狀之前），與本件係「原告容許訴外人曾煥然借用原告 名義及證件參加投標，而有影響採購公正違反法令之行為」 之情形並不相同，亦難採據。被告雖所引工程會89年1月19 日工程企字第89000318號函：「廠商有本法第48條第1項 第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有 犯本法第87條之罪者，玆依本法第31條第2項第8款規定，認 定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應 不發還或追繳。」作為原處分（以原有「容許他人借用本人 名義或證件參加投標」之情形，該當於政府採購法第31條第 2項第8款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反 法令行為」，而追繳押標金）之依據。惟業經發交意旨指明 該工程會89年1月19日工程企字第89000318號函令發布時 所適用之政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第3款 至5款、87條之規定內容，均無「容許他人借用本人名義或 證件參加投標」之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採 購法時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或 獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下 有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用 本人名義或證件參加投標者，亦同。」，足見上開工程會89 年1月19日工程企字第89000318號函令所認定其他「有影 響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人 借用本人名義或證件參加投標」，尚難作為被告於93年6月 29日辦理系爭採購時處理押標金事宜之規範依據等語，工程 會92年11月6日工程企字第09200438750號函內容之情形亦然 ，被告此項主張自非可採。被告另引最高行政法院101年度 判字第625號判決之見解：「原判決就時效起算日的問題業 已詳論：…行政法規未規範消滅時效起算日時，即應類推適 用民法第128條規定。行政法與私法在基本結構上，本存有 相當多的差異，行政法的立法目的主要係規範國家與人民間 權利義務關係，針對行政主體與人民間所生行政法上法律關 係加以規範，行政之目的及內容，係由憲法與法律予以劃定 並確認，故行政的權限與權能僅能在法秩序所建構的基礎上 獲得，因此，行政法上多屬強行規定。而民法是規範私人間 社會生的法律，以私法自治為基本原則，特徵在於個人得依 其意思形成私法上權利義務關係。是在討論行政法上請求權 時效時，應一併思考民法與公法請求權的不同點。基此，行 政法上請求權可行使時的確定，應解為係可合理期待權利人 為請求時，自此起算消滅時效方屬合理，至可合理期待權利 人為請求之判斷，則應就具體個案認定等事項，經核亦無不 合。經查，上訴人涉有政府採購法第87條第5項前段之意圖 影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件參加 投標之事實，係屬同法第31條第2項第2款規定之『投標廠商 另行借用他人名義或證件投標』之情形，被上訴人係為98年 8月10日接獲桃園地院以…號函檢送該院…號刑事判決書， 始知上訴人有意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他 人名義或證件參加投標之事實，則被上訴人於99年2月1日依 據政府採購法第31條第2項第2款規定，以原處分向上訴人追 繳系爭押標金，且合法送達予上訴人，並未罹於行政程序法 第131條第1項所定之5年公法上請求權之時效。」（見本院 卷被告提辯論狀第11頁），惟該判決並非判例，且本件應受 發交判決法律意見之拘束，已如判述，自非本件所能採。本 件主管機關並未於93年6月29日以前發布適合之行政命令， 被告徒引上開工程會89年1月19日工程企字第89000318號 函令作為維持系爭追繳押標金處分之論據，原處分此部分（ 關於追繳押標金部分，即被告99年3月9日口鄉行字第099000 3508號函部分，見高雄高等行政法院99年度訴字第619號卷 第18頁），遽為追繳本件押標金，自欠依據，審議判斷予以 維持，亦有未合。此部分原告訴請撤銷審議判斷、異議決定 及原處分，自有理由，應將申訴審議判斷及原處分（含異議 處理結果，即異議決定），關於此部分撤銷。又「廠商對不 利於其之機關所為關於招標、審標、決標之爭議決定提出異 議，異議處理結果如維持原爭議決定，異議廠商之權利或法 律上利益係受到原爭議決定之侵害，並非因異議處理結果受 侵害，此異議程序僅是法律所定申訴之先行程序。且對廠商 而言，如僅對異議處理結果爭訟，即使勝訴，原爭議決定仍 存在，其受侵害之權利或法律上利益，亦未能因而受到救濟 。因而在此種情形，成為行政爭訟程序之所謂『原處分』， 係指招標機關之爭議決定，並非維持原爭議決定之異議決定 。本件上訴人於原審起訴請求撤銷之對象，為被上訴人之爭 議決定即追繳處分及申訴審議判斷，原判決誤以本件行政爭 訟程序之『原處分』，為維持原爭議決定之異議決定，並將 上訴人之請求誤載為異議決定（含追繳處分）…已有可議。 」（最高行政法院100年度判字第1985號判決參照，見最高 行政法院裁判彙編100年第422頁、第423頁），準此，本件 行政爭訟程序之「原處分」，係指招標機關之爭議決定，並 非維持原爭議決定之異議決定，故僅須撤銷該兩者即可，原 處分即已包含招標機關之爭議決定（追繳處分）及異議處理 結果（決定）在內，併此敘明。 ㈦關於追繳押標金部分，訴願決定及原處分既經撤銷，原告主 張被告就追繳之押標金即屬無法律上之原因而為公法上不當 得利，即屬可採。又於被告發給原告上開99年3月9日口鄉行 字第0990003508號函後，原告曾於99年4月20日以99堃泰字 第0990420號函表示「本公司同意先行由『宜梧橋台61線堤 岸滲水應急工程所欲退還之履約保證金新臺幣參拾陸萬捌仟 元整內予以扣留貳拾萬元整，另擬請貴所准予退還剩餘之款 項…」（見本院卷被告所提行政訴訟準備書㈢狀附件），並 有繳款書附卷（見本院卷第66頁），則本件押標金確已為被 告所追繳，而另案即宜梧橋台61線堤岸滲水工程之履約保證 金亦處於可退還狀態，則原告追加訴請被告返還押標金之不 當得利，並自撤銷之日起按百分5計算之遲延利息，即屬有 據，其餘逾此之利息請求（自追加訴狀送達之翌日起算至本 件宣判日前一日），原處分既未經撤銷，應無遲延給付之問 題，原告此部分之追加請求，即欠依據，應予駁回。其餘兩 造之主張陳述及舉證，於結論核均無影響，爰不予一一論列 。 六、據上論結，本件原告之訴及追加之訴為一部有理由，一部無 理由，依行政訴訟法第195條第1項、第98條第1項前段、第 104條、民事訴訟法第79條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　11　　月　　29　　日 臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官　王 茂 修 法 官 莊 金 昌 法 官 林 秋 華 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　101　 年　　11　　月　　29　　日 書記官 蔡 逸 媚