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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度簡上字第29號 上　訴　人　劉月鳳即唯成商號 被上訴人　　南投縣政府 代　表　人　陳志清 上列當事人間因菸酒管理法罰鍰事件，上訴人對於中華民國102 年4月16日臺灣南投地方法院101年度簡字第1號行政訴訟判決， 提起上訴，本院判決如下︰ 主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人在南投縣○○鄉○○路○○○號經營唯成商號，其 向加佑菸酒股份有限公司（下稱加佑菸酒公司）購入「將活 性碳濾嘴香菸」及「水長樂活性碳濾嘴香菸」各1條（每條1 0包）後，以每包新臺幣（下同）45元售予消費者，於民國 （下同）101年2月14日經被上訴人會同南投縣政府警察局仁 愛分局員警，在上訴人獨資經營之唯成商號內販售架上，查 獲上訴人販賣將原標示有效期限「2011.05」噴墨塗改變造 有效期限「2012.11」之「將活性碳濾嘴香菸20支」5包、將 原標示有效期限「2011.05」變造為「2012.08」之「水長樂 活性碳濾嘴香菸」5包及有效期限2011年5月之「水長樂活性 碳濾嘴香菸」逾期菸品2包，遂認上訴人販賣逾期菸品，違 反菸酒管理法第31條第2項之規定，並依同法第56條第1項第 9款及第58條之規定，以101年3月13日府財菸字第101004888 6號裁處書裁處上訴人罰鍰5萬元，並沒入上開違規菸品合計 12包。上訴人不服，提起訴願遞遭駁回，就罰鍰部分，提起 行政訴訟，仍經原審法院以101年度簡字第1號判決（下稱原 判決）駁回上訴人在原審之訴。上訴人不服，提起本件上訴 。 二、上訴人起訴主張：（一）違反行政法上義務之處罰，應以行 為人主觀上有故意或過失之情形為限，被上訴人就上訴人有 故意之違章行為，應負舉證責任。上訴人未接觸本件違規菸 品取締之相關新聞，且違規菸品是否經變造有效期限，其外 觀實難以立即以肉眼判斷，亦無其他法規課予零售業者查證 之義務，上訴人依法並不負有事前查證之作為義務，主觀上 就上開結果之發生亦無故意或過失，自不應受罰。（二）上 訴人縱有將違規菸品陳列架上，然陳列的菸品僅12包而已， 情節輕微，竟遽以裁處5萬元，洵已違反比例原則之要求。 （三）其他縣市政府就同類違章行為，均引用菸酒管理法第 32條第2項、第54條第2項及行政罰法第19條規定，免予處罰 ，被上訴人亦應受此行政慣例之拘束。（四）販賣係指行為 人有償而移轉菸品之行為，與意圖販賣而陳列所指圖為有償 而陳列菸品，係僅有販賣之意思，二者構成要件有所不同。 而菸酒管理法第47條、第49條、第54條第2項所規定處罰之 行為樣態均包括「販賣」及「意圖販賣而陳列」兩種行為類 型，足見販賣與意圖販賣而陳列，乃兩種不同的行為模式。 再參以菸害防制法第5條限制菸品以無法辨識消費者年齡之 方式販賣，如開放式貨架、自動販賣、電子購物等，是菸品 陳列於架上，尚須判斷購買者是否年滿18歲，始得販賣，益 徵「販賣」與「意圖販賣而陳列」兩者不同。是立法者若僅 處罰販賣行為，而未將意圖販賣而陳列列入處罰之行為態樣 時，依「立法省略，視為有意省略」、「明示其一，排除其 他」之法理，應認為僅限於有償而移轉菸品之行為類型無疑 。觀諸菸酒管理法第56條第1項第9款既僅規定販賣逾有效日 期或期限之菸酒行為，並未併列意圖販賣而陳列，則該條文 就逾有效日期或期限之菸酒之管制行為，應僅限於「販賣」 行為，而不及於「意圖販賣而陳列」之行為。本件被上訴人 所查獲之逾期菸品，僅係陳列於上訴人店內，尚未賣出，與 菸酒管理法第31條第2項所示之「販賣」要件不符，而被上 訴人又未能舉證證明上訴人確有販賣該菸品之行為，僅單純 以菸品數量減少，即推論上訴人有販賣行為云云，實不足採 。 三、被上訴人則以：（一）上訴人以販售菸品為業，對於所販售 之商品應有相當之認知，以確保商品品質，避免損及消費者 權益。上訴人經檢舉販售逾有效期限之菸品，並經被上訴人 在上訴人經營場所查獲有標示價格之「水長樂活性碳濾嘴香 菸」逾期菸品2包，實質上已違反菸酒管理法第31條第2項之 規定甚為明確。況新北市政府先前已查獲變造即將過期之菸 品，並於電視及平面媒體發布新聞周知全國，且觀諸查獲之 逾期菸品，塑膠包膜不平整，標示有效日期之部分經塗改之 情形非常明顯，與一般菸品之印刷顯然不同，一般人憑肉眼 即可辨別，更何況上訴人以販售菸品為業，將比常人更有辨 別能力，卻以不知情及我國法治無課予零售業者查證菸品有 效期限是否經變造之義務來卸責，如何保障消費者合法權益 。（二）上訴人在查獲時坦承係向加佑菸酒公司購入前開兩 品牌之菸品各1條即10包，而查獲時架上各剩下7包與5包， 足見上訴人確有販賣逾期菸品之行為。另依高雄高等行政法 院之見解，菸酒管理法之販賣與刑法之販賣行為不同，不需 以販入之後再行賣出為要件。被上訴人審酌上訴人違章情節 ，按法定最低金額處罰，應無不妥，所訴核無足採，本件原 處分應予維持。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：（一）被上訴 人於101年2月14日會同南投縣政府警察局仁愛分局員警，在 南投縣○○鄉○○路○○○號上訴人獨資經營之唯成商號內， 查獲上訴人在架上陳列將原標示有效期限「2011.05」噴墨 塗改變造有效期限為「2012.11」之逾期菸品「將活性碳濾 嘴香菸20支」5包、將原標示有效期限「2011.05」變造為「 2012.08」之「水長樂活性碳濾嘴香菸」5包及有效期限2011 年5月之「水長樂活性碳濾嘴香菸」逾期菸品2包等情，為兩 造所不爭，並有南投縣政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理 紀錄表、現場相片在卷可參。足見查扣之違規菸品確屬逾期 菸品。再查，前開兩品牌之逾期菸品係上訴人向訴外人加佑 菸酒公司購入，各品牌1條即10包，此為上訴人於查獲時所 坦承，有前開紀錄表可參。再參以現場查獲之「將活性碳濾 嘴香菸20支」之菸品僅剩5包，「水長樂活性碳濾嘴香菸」 僅剩7包，已較購入之1條即10包減少，且上訴人於查獲時亦 陳稱：「各菸品各進一條，以每包45元販售，目前庫存為貴 府所查獲之數量」等語，足見上訴人既係以販賣為目的購入 前開菸品，並已因上訴人出售而減少。是上訴人將已逾有效 期限（含變造及未變造）之菸品販賣予他人，因而違反菸酒 管理法第31條第2項規定之事實，堪予認定。（二）上訴人 雖主張不知現場查獲之變造有效日期之菸品為逾期菸品，無 故意或過失等語。然觀諸現場相片，前開逾期菸品之有效期 限係以黑色塑膠打印方式黏在包裝盒上，與一般菸品之有效 期限係印刷噴墨方式印在包裝盒上有別，且包裝封口處之塑 膠膜亦不平整，是前開逾期菸品在外觀上與正常包裝之有效 菸品顯然可明顯辨別出不同。而上訴人經營雜貨店，實際從 事菸品買賣業務，對菸酒管理法之相關規定，基於業務所需 ，自應有優於一般人之相當認識。且上訴人有多年販賣菸品 之經驗，對於是否為變造有效期限之逾期菸品，亦應有辨別 能力。且逾期菸品若品質不良，對於人體有相當大的危害， 此部分已屬於公共利益，販賣者自應確認該菸品的來源與品 質，始得販售，其未經確認品質即販售逾期菸品，不得謂其 已盡注意義務，難謂其無過失。（三）按修正後菸酒管理法 第47條所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只 要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其違章行為即為 完成（高雄高等行政法院97年度訴字第364號判決要旨參照 ）。本件查扣之逾期菸品既係以營利為目的而購入，雖尚未 賣出，然上訴人就此部分亦成立販賣逾期菸品之違章行為， 違反菸酒管理法第31條第2項、第56條第1項第9款之規定， 其違規事證明確。至其他縣市政府就販賣變造有效期限之逾 期菸品，以違反菸酒管理法第54條第2項之規定販賣標示不 實商品而裁罰，此為行政機關各自依職權認事用法之結果， 與行政慣例有別。且本件上訴人尚販賣未變造有效期限之逾 期菸品，亦與前開違章之事實不同，尚不得比擬裁罰結果之 輕重。而被上訴人裁罰5萬元，已為菸酒管理法第56條第1項 第9款所定罰鍰之最低額，亦無違反比例原則之處。（四） 綜上所述，原處分以上訴人販賣變造及未變造有效期限之逾 期菸品，違反菸酒管理法第31條第2項之規定，並依同法第5 6條第1項第9款及第58條之規定，裁處上訴人罰鍰5萬元，並 沒入上開違規菸品合計12包，並無違誤。 五、上訴意旨略以：（一）觀之菸酒管理法第47條、第49條規定 ，可見販賣與意圖販賣而陳列於菸酒管理法規中，乃兩種不 同的行為態樣。臺灣南投地方法院行政訴訟庭101年度簡字 第6號判決亦有相同意旨。本件被上訴人查獲之逾期菸品僅 陳列於上訴人店內，不符菸酒管理法第31條第2項之要件， 原判決既已明確表示系爭查扣之逾期菸品尚未賣出，卻又認 屬「販賣」行為，適用法規顯有不當。（二）原判決引用高 雄高等行政法院97年度訴字第364號判決，認為菸酒管理法 第47條所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只 要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其違章行為即為 完成等語，惟該判決僅係就個案事實表示見解，不得拘束本 案，且上揭見解，最高法院101年度台上字第5762號判決及 101年度第6次、第7次、第10次刑事庭會議決議意旨皆認無 論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原 則。尤其最高法院101年度台上字第5762號判決更指出「販 賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之 標準。」足見最高法院業已廢棄「販賣行為，不以販入後復 行賣出」之構成要件，而認以標的物是否交付為判斷標準。 本件系爭查獲菸品僅陳列於架上，尚未賣出，至多僅為「意 圖販賣而陳列」，原判決援引適用不合時宜之高雄高等行政 法院判決，洵屬率斷。（三）原判決以現場查獲菸品數量較 原購入時減少，推論上訴人有販賣行為，惟數量減少原因非 必出於販賣，有可能出於贈與或其他情形，且卷內並無相關 發票、收據等證明系爭菸品係因販賣而減少，原判決認定事 實，違背證據法則。（四）上訴人對於販售架上菸品有效日 期經變造一節，全不知情，我國法制亦無課與零售業者查證 義務，原判決遽認上訴人主觀上有故意過失，洵有違誤等語 。 六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上 訴意旨再予論述如下： ㈠按「菸酒逾有效日期或期限者，不得販賣。」、「有下列各 款情形之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰：…… 九、菸酒業者違反第31條第2項規定販賣逾有效日期或期限 之菸酒。」菸酒管理法第31條第2項及第56條分別定有明文 。次按菸酒管理中央主管機關財政部（菸酒管理法第2條參 照）為執行菸酒稽查及取締業務，特訂定菸酒查緝及檢舉案 件處理作業要點（下稱處理作業要點），行為時該處理作業 要點第45點第10款規定：「違反本法之行政罰案件，其裁罰 參考基準如下。但違法情節重大或較輕者，仍得酌情加重或 減輕其罰：……（十）依本法第56條第1項規定裁罰之案件 ，第1次查獲者，處以新臺幣5萬元之罰鍰；……」查上開處 理作業要點乃財政部本於中央主管機關地位為執行菸酒稽查 及取締業務而訂定之行政規則，為使執行機關對菸酒管理之 違章案件裁罰金額或倍數有一客觀之標準可資參考，避免專 斷或有輕重之差別待遇，暨簡化執行機關之個案行政裁量； 又該處理作業要點第45點規定，乃係就各類違章行為之情節 輕重及危害程度多寡，而為整體性衡量所訂定之裁量基準， 僅就執行母法之細節性、技術性事項加以具體明確規定，並 未逾越立法裁量範圍，本件得予適用。 ㈡又所謂「販賣」逾有效期限之菸品，須行為人有營利之意思 ，有償而移轉菸品於他人之行為，方足構成。查本件被上訴 人於101年2月14日會同南投縣政府警察局仁愛分局員警，在 上訴人獨資經營之唯成商號內，查獲上訴人在銷售架上陳列 將原標示有效期限「2011.05」噴墨塗改變造有效期限為「 2012.11」之逾期菸品「將活性碳濾嘴香菸20支」5包、將原 標示有效期限「2011.05」變造為「2012.08」之「水長樂活 性碳濾嘴香菸」5包及有效期限2011年5月之「水長樂活性碳 濾嘴香菸」逾期菸品2包等情，為兩造所不爭，並有南投縣 政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、現場菸品相片 在卷可稽（原審卷第34頁、訴願卷），足見查扣之違規菸品 確屬逾期菸品。次查，前開兩品牌之逾期菸品係上訴人向加 佑菸酒公司購入，各品牌1條即10包，此為上訴人於查獲時 所坦承，核與臺灣南投地方法院101年度簡字第10號行政訴 訟判決書所載該菸品係由加佑菸酒公司售予上訴人之情節相 符，有前開紀錄表及該行政訴訟判決書附卷可憑（本院卷第 39-41頁）。再參以現場查獲之「將活性碳濾嘴香菸20支」 之菸品僅剩5包，「水長樂活性碳濾嘴香菸」僅剩7包，已較 購入之1條即10包減少，且上訴人於被查獲時亦陳稱：「各 菸品各進一條，以每包45元販售，目前庫存為貴府所查獲之 數量」等語，可證上訴人係以營利為目的購入前開菸品，並 已因上訴人出售而減少。是原審認定上訴人將已逾有效期限 之菸品販賣予他人之事實，亦無違經驗法則與論理法則。被 上訴人於101年2月14日查獲當時，雖僅查獲12包菸品陳列於 銷售架上，未當場查獲販賣之行為，惟上訴人既有上開販入 後再行賣出之販賣行為，已如前述，則當日所查獲陳列於銷 售架上之菸品，即係上訴人販賣後剩餘之菸品。從而，被上 訴人以上訴人販賣逾期菸品之違章行為，依菸酒管理法第31 條第2項、第56條第1項第9款之規定，予以裁處最低度之罰 鍰，於法並無不合，亦無違反比例原則。至於原審援引高雄 高等行政法院97年度訴字第364號判決要旨，認修正後菸酒 管理法第47條所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要 件，只要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其違章行 為即為完成乙節。縱認關於販賣行為之成立已因最高法院10 1年第6次、第7次、第9次、第10次刑事會議決議已不再援用 最高法院25年非字第123號、67年台上字第2500號、68年台 上字第606號、69年台上字第1675號等判例，而對販賣行為 已有修正（須販入後再行賣出始構成既遂），然其並不影響 本件上訴人販賣逾有效期限香菸事實之認定，亦與判決之結 果不生影響，尚難以此謂原判決有違背法令之情形。再查， 上訴人經營雜貨店，從事菸品銷售業務，對菸酒管理法之相 關規定，自應課予較一般人更高之注意義務。且上訴人有多 年販賣菸品之經驗，對於是否為變造有效期限之逾期菸品， 亦應有辨別能力。本件上訴人客觀上有販賣逾有效期限（含 變造有效日期者）香菸予消費者之行為，即已違反菸酒管理 法第31條第2項之規定，其於販賣上開香菸時既有注意義務 之違反，縱使非故意為之，亦難辭過失之責。是故，上訴人 主張其無販賣逾有效期限香菸之違章行為，亦無故意或過失 云云，要難憑採。 ㈢綜上所述，上訴意旨所訴各節，尚屬誤解法律規定，或係對 原審認定事實之職權行使，指摘原判決違誤，求予廢棄，難 認有理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第 3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 　102 　年　 8 　　月　 20　　日 臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官　王 茂 修 法 官 劉 錫 賢 法 官 林 秋 華 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中　　華　　民　　國 　102 　年　 8 　　月　 26　　日 書記官 李 孟 純