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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度訴字第257號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 103年4月9日辯論終結 原　　　告　丁田營造股份有限公司 代　表　人　張瀗益 訴訟代理人　黃文崇　律師 被　　　告　苗栗縣大湖鄉大湖國民小學 代　表　人　莊勝隆 訴訟代理人　饒斯棋　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國102年4月12日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴 訟。本院判決如下︰ 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 緣原告參與被告辦理之「大湖國小游泳池新建工程」採購案 ，於100年1月5日得標，100年4月21日簽約，100年5月23日 開工，履約期限至101年1月20日止，嗣因被告變更設計，工 期展延至101年3月18日止，迄至101年9月19日止，被告因原 告工期嚴重延誤，逾越工期達185天，經通知仍未能限期改 善，其已無繼續履約之可能，並有可歸責原告之事由，乃以 101年9月19日苗湖小總字第1010003719號函知終止契約，並 同時通知原告將依政府採購法第101條第1項第10款、第12款 情形，刊登政府採購公報（下稱原處分）。原告依前項通知 ，於101年10月8日提出異議，被告以101年10月22日苗湖小 總字第1010004229號函覆維持原處分，原告於101年11月6日 向行政院公共工程委員會提出申訴，該會於102年4月12日作 出「有關政府採購法第101條第1項第10款部分，原異議處理 結果撤銷；其餘申訴駁回」之申訴審議判斷，原告就駁回部 分仍不服，遂提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張： ㈠系爭工程施工方法屬特殊工法，材料難尋廠商提供，被告未 於招標文件提示為「限制性招標」，未遵期完工不可歸責於 原告： ⒈本件被告係以系爭工程預定竣工日為101年3月18日，惟因 PVC複合材料規格與不鏽鋼貼合成型施作工法，未通過監 造單位檢驗認可，因而產生工程停滯狀態，經被告於101 年6月12日函請原告於20日完成系爭工程，復於同年8月6 日通知原告依約繼續進場施作，並於101年8月20日前完工 報竣，惟原告逾期未依限改善或完成，被告乃依契約第15 條第19項、第20項第2款及第25條第1項第11款之約定，於 101年9月19日通知原告終止契約云云。惟本件系爭工程因 被告工程規範所採「複合鋼板固定：一面為PVC，另一面 為鋼板PVC製造廠內一體成型以固定PVC面用之鋼片」之特 殊工法，未於招標文件提示為限制性招標而不應採公開招 標，以致原告遍尋國內供應商無著，雖事後被告有提供國 內8家廠商及外國4家廠商，但僅國內一家能提供，但報價 較系爭契約該部分價金高出1,595,825元，且為國外專利 ，實有不當限制競爭情事，以致延誤工期，應係可歸責於 招標機關辦理採購之重大瑕疵。 ⒉至於就上開情事原告未能於系爭工程等標期間提出釋疑， 乃因系爭工程投標時並未限制由專業泳池廠商競標，且泳 池池壁佔總工程百分之十不到，原告對此本不具專業，而 將其分包，應實質認定系爭工程規範所定施工方法是否屬 特殊工法，是否國內僅有一家代理國外專利廠商之供應廠 商，以致原告採購困難，而有不當限制競爭之情事，而非 徒從形式上原告未於工程等標期間提出釋疑，即認未遵期 完工可歸責於原告。 ㈡原告所為池底PVC複合材送審資料，遞遭被告所委之監造單 位以不同原因退件，事後又以原件同意核備為由，足見被告 所委之監造單位係惡意刁難： 原告於100年12月6日以丁營字第1000204946號函，檢送由案 外人常偉股份有限公司所生產之待施工材料，連同「送審規 範比較表」等送審資料，送請被告委任之元埕建築師事務所 （即監造單位）迭遭以不同原因退件，迨至101年7月6日該 元埕建築師事務所卻以101年7月6日元埕字第00000-000號函 被告准予同意核備，其核備之不鏽鋼池壁PVC複合材竟與原 告100年12月6日所送之送審資料相同，足見被告所委之監造 單位應係惡意刁難，其延滯工期責任，自不應歸屬原告，雖 被告及申訴判斷機關以契約第11條第3項所定是否採用同等 品屬被告權限，被告迫於完工壓力方在101年6月14日工務會 議指示在不降低工程品質之前提下，同意依契約第11條第3 項第4款規定請原告敘明理由，檢附比較表送審，經評估符 合同意云云，惟原告100年12月6日所送待施工材料被告評估 即認並未降低工程品質而准使用，何以前申請未獲同意，後 者即能通過，顯見係被告之監造單位刁難，是工程延誤責任 自不應歸責原告，從而自不得以原告之材料送審逾時為由， 任意終止本約。 ㈢本件複合材料及施工方法國內尚無廠商得以提供，被告就此 部分涉及圖利部分廠商之綁標，違反政府採購法第26條： ⒈本件系爭工程其中太陽能集熱板部分指定使用案外人冠陽 欣業有限公司（下稱冠陽公司）獨有生產之與一般使用塑 膠材質不同之複合橡膠材質之太陽能集熱板之特定規格， 查臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第1553號刑事判 決以該刑案被告梁仁勳（按即工程設計建築師）使用冠陽 公司獨有生產之與一般使用塑膠材質不同之複合橡膠材質 之太陽能集熱板之規範圖記，將之繪製於工程圖說作為招 標文件，致得標者必須向冠陽公司購買複合橡膠材質之集 熱板方得施工，圖利冠陽公司，涉有綁標行為，已確定有 違反政府採購法第26條限制競爭情事。 ⒉本件系爭工程中游泳池壁材料與施工法部分，亦使用同一 家之冠陽公司獨有自國外Myrtha公司進口之與一般游泳池 使用以軟質PVC防水膜、現場貼合不鏽鋼池壁方式不同之 以硬質PVC複合材並先在工廠與不鏽鋼板經由特定機器貼 合，一體成型後再到現場組立方式之規範圖說，將之繪製 在系爭工程工程圖說作為招標文件，使得原告或任何得標 者均必須向冠陽公司購買該特殊之已經工廠特定機器一體 成型之成品後，再至現場組立方式施工，容亦有違反政府 採購法第26條所定限制競爭之嫌，工程設計建築師黃教誠 及冠陽公司皆已遭起訴，有臺灣苗栗地方法院檢察署102 年度偵字第2970、3980號檢察官起訴書在卷可稽，併予敘 明。 ⒊原告一再向國內相關廠商查詢，俱無任何廠商有能力施作 池壁不鏽鋼板與PVC一體成型之工法，乃於101年4月19日 具函向被告主張已遍尋國內廠商無承作此工項之廠商，請 被告及監造單位提供廠商資訊以施作該工項，被告至101 年6月7日方提出國內大仁、長臨、冠陽、華夏、南亞、聯 國、盟鑫、聯琦八家廠商及國外Myrtha、Trade tariffs 、ASTRAL POOL、TARIF四家廠牌，惟經原告一一詢問，除 冠陽表示代理國外Myrtha工廠得施作上述一體成型工法並 即提供資料與報價外，其餘國內七家均表示無法提供相同 工法之複合材，以上有訪價整理表（三家網路回覆、四家 電話回覆）及華夏、聯琦、盟鑫三家網路回覆資料可稽， 及國外廠商之Trade tariffs、ASTRAL POOL、TARIF三家 並無國內代理商，其中ASTRAL POOL更係以傳統現場貼合 PVC材質方式施工，與被告設計圖說所要求廠內一體成型 施工法不同而不適用，並有網路資料可按，足見依被告施 工圖說所載之施工規範將僅有國外Myrtha廠獨家施工法且 其國內代理商僅有冠陽公司，是被告之工程設計圖說所使 用之技術規格其中所使用之PVC複合材料及生產程序及方 法均涉及特殊獨有之技術，則被告將之引為施工技術規格 ，在目的及效果上因屬獨一，即有限制競爭，而有違反政 府採購法第26條第1項之情事，雖被告否認非專利及非獨 有施工法，惟上開國內外廠商除Myrtha公司外均無此一貼 合法，且其監造單位之黃教誠建築師於101年5月24日第一 次審議協調會上亦供述：「2.當初設計詢價的廠商，國內 尚無專業生產游泳池的廠商。3.當初的設計背景是國內專 業生產游泳池的廠商（按前稱國內無專業游泳池的廠商， 竟能設計出以國內專業生產游泳池的廠商為背景之產品？ 豈非矛盾），設計資訊全部取自國外、承包商在國內找不 到製造相關廠商，是實情，當初設計非國內，全部是國外 。5.當初設計是國外的方法，PVC布與槽體要一起。6.PVC 布與不鏽鋼要貼在一起，有標準製程。8.有關鋼壁的部分 ，歷次送審，均強調不鏽鋼壁與PVC要一起貼，『一體成 型』。……『一體成型』是契約圖說的要件，也是承包商 送審未過的原因。」以上更明被告之施工圖說將「一體成 型」或以獨特貼合方法作為施工要件，而一體成型之貼合 施工法，並無國內廠商可以施作，即國外亦僅係被告之監 造單位之黃教誠建築師所採用之Myrtha公司獨家之專利施 工法暨其在國內唯一進口之代理商之冠陽公司所獨家進口 產品，乃被告對此部分僅泛稱國內外尚有相同施工法廠商 ，卻未提出任何證據以說明之，是被告之系爭工程之施工 技術規格，自有在目的及效果上限制競爭情事。 ⒋且被告之代表人於鈞院103年1月16日行準備程序時亦供述 經過事後瞭解，該工法的確是外國的工法，施作要送到外 國去，國內只有冠陽一個代理商等語，按本法所稱競爭謂 二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務 或其他條件，爭取交易機會之行為，本法所稱獨占謂事業 在特定市場處於無競爭狀態或具有壓倒性地位，可排除競 爭之能力者，公平交易法第4條、第5條第1項分別定有明 文，查依被告代表人之供述，冠陽公司既係國內唯一有能 力完成依設計工法之施工廠商，依公平交易法上開規定在 國內即形成獨占事業，是被告之設計建築師之相關設計已 屬違反公平交易原則及規定，並造成圖利冠陽公司之可能 性及結果，更屬違反契約之約定，被告不依約追究其設計 建築師責任，反與其設計建築師沆瀣一氣。 ⒌再按「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂 定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。 機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購 產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號 、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程 序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求 或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源 地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求 ，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在 此限。」政府採購法第26條定有明文。又「招標文件允許 投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者 ，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同 等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料 ，以供審查。」政府採購法施行細則第25條第3項亦定有 明文。查被告之系爭工程之施工技術規格所標示之產品特 性及生產程序、方法在目的及效果上既有限制競爭情事， 已如前述，自已違反政府採購法第26條第1項規定，且被 告之系爭工程招標文件並未說明「或同等品字樣」為其所 自承，是其限制競爭之招標方式，應係本件系爭工程關於 游泳池工項無法完成施作之主因，且係可歸責於被告，故 其終止本件系爭工程暨將原告依政府採購法第101條第1項 第12款規定刊登政府採購公報等均非適法合宜。 ⒍此外，被告以原告無法使用前述游泳池壁特殊複合材料以 特殊工法貼合後組立方式施工為由，終止與原告之系爭工 程承攬契約，並就此部分未施工部分另行公告招標，惟被 告於102年3月28日公開招標公告及所附設計圖說，已捨棄 本件系爭工程原所要求之特殊複合材料及一體成型之施工 法，有公開招標公告及所附設計圖說及決標公告可稽，是 如本件系爭工程需特殊複合材料及特殊貼合工法，被告何 以再度招標時不採原設計圖說，而係另為與原告原所提出 同等品之材料與工法，則何以系爭工程得以一般PVC複合 材及普通施工法貼合由他廠商完成，而原告卻不能在系爭 工程中採用同一材料與工法，未免差別待遇，可見被告就 本件工程之招標有違反政府採購法第26條之情事。 ㈣關於被告陳稱原告投標時對招標文件圖說規範未提疑義或異 議，履約期間亦未聞有疑義請求說明暨違反分包規定，未審 酌分包廠商履約能力，未向被告報備審查云云。惟查，系爭 工程被告只要求乙級營造業商即可投標，並不限於專業之游 泳池生產廠商，是由乙級營造業承攬必將游泳池池壁部分分 包予游泳池專業製造廠商，在投標等標期間，各參與投標之 廠商勢必信賴被告不會有違反政府採購法第26條所定限制競 爭情事，且系爭工程又非需聯合游泳池製造商之統包工程， 而營造廠商未得標前既不能肯定必能得標而有採購游泳池池 壁材料之需要，國內各該游泳池製造商自無可能儘心協助解 讀游泳池有關設計圖說等招標文件，是依被告所設投標之條 件，自難期原告在等標期及訂約初期就被告是否違反限制競 爭規定提出疑義或異議。況政府機關採購本即應依功能或效 益訂定招標文件，並應遵從國際標準或國家標準，在目的及 效果上均不得限制競爭，倘政府機關在採購上違反上開限制 競爭之規定在先，再質疑得標人於等標期間及履約過程未提 出疑義或異議，而認得標人（即承攬人）已生失權之效果， 政府機關違反限制競爭規定之行為反變成正當，將嚴重破壞 政府採購法立法宗旨所定之依公平、公開原則。 ㈤被告雖陳稱系爭工程監造單位即元埕建築師事務所已於l01 年7月10日同意池底PVC複合材使用同等品，但原告所送樣品 仍未符合設計需求云云，惟上述同意顯係自欺欺人，理由如 下： ⒈被告原設計係以特殊之硬質PVC複合材透過獨特的高溫聚 合機器貼合工法，將硬質PVC黏貼在鋼板上之特殊工法， 已見前述，並為被告所不否認，待原告一再主張上述工法 國內無此技術，僅有一家代理商即冠陽，有違不當限制競 爭情事，被告始於101年6月14日工務會議時，決議在不降 低工程品質之前提下，依雙方所訂契約第11條第3項第4款 規定敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表送審 ，其監造建築師亦配合被告上述決議就原告所欲採用之軟 質PVC複合材及常偉股份有限公司報價單以101年7月10日 元埕字第00000-000號函表示同意核備，先予敘明。 ⒉惟上述同意，顯係自欺欺人，蓋： ⑴契約第11條第3項第4款(實際為第3款第4目)係約定：「 契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，乙方得敘 明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲 方書面同意後，以其他規格、功能、及效益相同或較優 者代之：(四)較契約原標示者更優或對甲方更有利。」 亦即被告所能同意者為比原標示即PVC硬質防水複合材 更優或對被告有利情形之其他規格、功能及效益相同或 較優者，以代之，且係已徵得被告同意，認為同等品比 原契約標示更優或對被告有利者，否則即與上揭約定不 符，亦有違政府採購法施行細則第25條第1項之規定， 則其監造單位嗣後既已同意原告使用該PVC複合材，自 應係審查結果認該同等品優於原訂材料或對被告有利， 方符上述約定。 ⑵被告同意原告以常偉股份有限公司出品之亞力士1.0mm 或1.5mmPVC雙色聚酯纖維夾網布防水卷材為同等品，較 其原設計之0.5mm硬質PVC更優或更有利，惟同意者僅半 套，概如上開所述被告原設計者係以特殊硬質PVC複合 材透過獨特的高溫聚合機器貼合工法將硬質PVC黏貼在 鋼板上之特殊工法，亦即整個設計包含PVC複合材加上 機器貼合工法，惟被告今只同意原告之PVC軟質複合材 為同等品，卻仍要求機器貼合特殊工法，顯係惡意迴避 原告主張上述機器貼合工法為特殊專利工法而仍堅持採 用，該項工法對原告而言仍難以成就。 ⑶由下列被告於101年6月14日工務會議後舉辦之各項工程 協調會議紀錄及答辯狀，可知被告同意變更後之工法仍 屬機器貼合之專利工法：①101年6月7日工作協調會議 紀錄，被告之法定代理人即當場表示：「……二、（三 ）⑶建築師已強調PVC複合材與不鏽鋼板『貼合成型』 工法，需在廠內一體成型，故本校尊重專業意見，不同 意承包商所提之現場手工貼合之工法。」已明示施工方 法需在工廠以機器貼合一體成型，非僅PVC複合材而已 。②101年6月14日工作協調會議紀錄亦一再強調：「… …三、（四）未經審核通過之『材料』或『工法』，不 得逕行施工。及五、（三）校方不贊同繼續以手貼方式 完成施作……。」③101年6月19日工作協調會議紀錄亦 強調：「……四、（一）……不鏽鋼板與硬質PVC黏合 工法，本校主張依圖說規定在工廠『一體成型』，本校 未反對承包商提同等或替代工法，依同等品精神，符合 設計目的，就功能、效果、效益、價格有同等功能效果 或更有利於業主，皆可具函書面送審，經建築師審核通 過，校方核准具函通知後辦理。」足見PVC複合材及施 工法俱為被告要求之所謂同等品非僅PVC複合材一端。 ④101年6月27日協調會議紀錄更進一步個別做出結論即 ：「（五）3.池壁不鏽鋼板與PVC貼合方式，不同意手 工或『冷貼』方式貼合。」至此被告又回到以PVC硬質 材在工廠以特殊機器貼合一體成型之專利工法。⑤被告 於102年7月4日答辯狀亦稱：「本項工法，亦如前述理 由並請原告依同款契約及規定辦理，惟申訴廠商歷次所 提之樣品，經建築師及教育部輔導委員審查有明顯瑕疵 降低品質之虞不予通過。」已明示因工法不同而不予通 過，其中被告之監造建築師於101年8月30日元埕字第00 000-000號函說明欄更敘明：「二、軟質PVC材質不符與 不鏽鋼板無法穩固結合。四、黏貼製程經現場勘驗，未 符合設計圖說要求。」亦即又認軟質PVC材質之不適用 ，及未符合設計圖說之機器貼合工法一體成型之要求， 俱見被告乃要求特殊機器貼合之專利工法，並無改變。 ㈥綜上所述，爰聲明求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及 原處分關於違反政府採購法第101條第1項第12款部分均撤銷 。 三、被告則以： ㈠原告未於招標期間或履約期間提出釋疑，致本件工程工期延 誤，係可歸責於原告，被告援引政府採購法及系爭契約相關 規定通知終止契約，並依規定通知將刊登政府採購公報於法 有據： ⒈依政府採購法及本工程契約規定：招標文件有爭議，於未 決標前，廠商得依政府採購法第75條之規定，以書面向招 標機關提出異議；已決標者，則依政府採購法第85條之1 規定，應與機關協議，未能達成協議者，再向採購申訴審 議委員會申請調解或向仲裁機構提付仲裁(或逕訴請裁判) ；協議方式得採合意終止全部或部分契約，或廠商如欲繼 續履約亦可提出變更契約，經招標機關核可後執行。據此 ，原告如知悉系爭工項有爭議情事，皆可採取前述之作為 ，然原告卻隱忍不發，漠視採購法令及契約規定，不依契 約規範執意逕行施作，致遭制止拆除後，遲至逾越履約期 限50天後方始提出不當限制競爭之訴。 ⒉原告投標時對招標文件圖說規範未提疑義或異議，履約期 間亦未聞有疑義請求說明，殆至逾越本工程竣工日後46天 ，方始以材料工法取得困難為由質疑不當限制競爭，違反 工程常理與履約誠信，有悖政府採購之法秩序。原告履約 期間既忽視文件圖說規範，又疏於契約管理，未注意契約 所訂之各項履約時程與程序，配合工程進度完成相關審查 作業進行施工，致使履約工期延誤。另，原告尚違反分包 規定，未審酌分包廠商履約能力，未報備機關審查。 ⒊原告一再宣稱投標前曾詢價，得標後該廠商卻藉機哄抬價 格蓄意壟斷，致使延滯工期等語，然查原告提出該廠商之 報價單為102年4月25日已距等標期（99年12月23日至100 年1月4日）兩年有餘，亦離本工程應竣工日102年3月18日 有近50天之久，原告所稱顯屬卸責之詞，不足採信。 ⒋另，本件原告展延工期，應於101年3月18日屆至，惟依原 告施工日誌記載至101年5月9日尚有其他工項仍在施作， 可見逾期完工可歸責於原告。依前述事由，被告援引工程 契約第15條第19及20款、第25條第1款第5及11目、第27條 第1款，暨「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」規定 終止契約，並依政府採購法第101條第1項第10款及第12款 規定通知將刊登政府採購公報，自屬有據。 ㈡關於原告指摘被告就系爭工程未採「限制性招標」部分： ⒈按政府採購法第18條規定：「本法所稱限制性招標，指不 經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議 價。」同法第22條具體明定限制性招標之適用條件，不容 採購機關恣意濫用。本件採購以公開招標辦理，供不特定 之乙級營造業公開投標，為適法處理；另查國內興建游泳 池招標案亦無採限制性招標及訂定投標廠商特定資格之案 例。欲參與公開招標之投標廠商，理應於投標前詳細閱讀 招標文件，並進行洽詢訪價，合理精算與評估營運成本， 綜合考量是否具有履約能力及工程損益後再據以投標，投 標與否出於自由意志與商業利益考量。 ⒉縱該工法的確是外國工法，國內只有冠陽公司一家代理商 ，惟國內尚有許多公共游泳池，包括學校、鄉鎮公所游泳 池，有很多案例都是採相同的工法，教育部也有講習，介 紹相同的工法，苗栗縣大同國小在四年前就是採用這種工 法，且順利完工，臺西國中亦同，被告認知上並無限制競 爭之情事。 ⒊再按政府採購法第41條及依同法第75條規定，投標廠商對 招標文件可依規定請求釋疑或提出異議，今原告既未提出 釋疑或異議，顯見原告已詳閱招標文件，並進行洽詢訪價 控管工程成本，並尋求合作廠商施工。綜上所述，依工程 常識判斷及日後證實原告當時已委請欣璋國際有限公司配 合施工，原告稱被告未採限制性招標，而遍尋國內供應商 無著所言不實。 ㈢原告陳稱送審資料迭遭被告所委之監造單位以不同原因退件 ，事後又以原件同意核備為由，足見被告所委之監造單位係 惡意刁難等語，並無理由： ⒈原告於招標期間對招標文件規範，既無疑義或異議，決標 簽約後自應依圖說規範規定執行，提出相關資料送審後據 以施工。原告第一次送審池底PVC複合材資料日期為100年 12月6日，其後送審日期為101年2月20日，101年3月5日， 101年4月13日，101年6月14日，前後送審資料皆以同一份 資料重複送審，為雙方不爭事實，先予敘明。 ⒉本件第一次送審資料被以厚度不符為由退件後，未見原告 積極查訪另覓合格材料，或檢討不符原因向被告提出說明 以解決問題，復以相同送審資料一再重複送審，幾達5個 月之久，顯見原告應作為之義務而不為，並有強迫監造單 位認可之意圖，延滯工期責任應歸屬原告。建築師應依其 職責審核施工資料，不符規範者依法不能予以通過，不因 不同原因及送審次數，而改變其不符規範事實，況踐行契 約責任，掌握工期，提出合格產品或請求釋疑，本為原告 之義務，原告稱遭監造單位惡意刁難所言不實。 ⒊因前述送審案僵持未能解決，被告基於考量工程延宕已久 ，迫於完工壓力，乃於101年6月14日工務會議時同意原告 在不降低工程品質之前提下，依本工程契約第11條第3項 第4款規定敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較 表送審；經建築師評估其規格、功能、效益及價格比較表 ，尚稱符合同意通過。被告若於原告第一次送審之初，無 視合約原定規範即予審核通過，將難以面對其他投標廠商 之質疑，有影響採購公平情事，公共工程採購是否允許投 標廠商冒然搶標後即要求招標機關認可其片面認定的材料 與工法；是否允許招標機關恣意同意得標廠商變更契約？ 綜上，原告應作為而不為，忽視應盡義務，輕忽履約時程 ，任令工期流失，自應歸責原告延滯工期，原告質疑監造 單位事後以原件同意核備，係惡意刁難為由，實乃卸責之 詞。 ㈣關於原告指摘被告進行招標過程中，涉有綁標行為違反政府 採購法第26條規定： 本案系爭工程部分工項及材料是否涉及違反政府採購法第26 條限制競爭情事之訴，已由原告檢舉及被告陳請苗栗縣政府 協處後移送檢調機關調查偵辦；有關建築師後續有無涉及違 反限制競爭情事之回應與提供之資料，因本件工程之規劃設 計監造，係經公開徵求遴選，委託建築師負責辦理，應由建 築師負責，被告無法為之說明或辯護。 ㈤另查，原告稱系爭工項經變更設計重行公開招標後，仍由原 告之配合廠商得標施作乙節，所言不實，前項工程經被告陳 請核准變更設計，經公開招標決標後，由新北市育品國際企 業有限公司承攬施工，非如原告所言由原告之配合廠商欣璋 國際有限公司得標施作。 ㈥於契約預訂完工日期前非如原告所述只有本件池壁未完成， 而是有多項工程項目未完成，例如廁所隔間、浴室隔間、SD 4伸縮大門、避雷針、火警綜合盤等，這些皆非位於池壁內 ，而係其他主體部分，應完成而未完成，工程進度嚴重逾期 ，此亦為被告主張將原告刊登政府採購公報之理由之一，而 非僅因池壁工程遲延部分，且原告係於工程逾期後始主張有 綁標行為。 ㈦被告既已同意原告以變更契約方式處理，亦即被告並未堅持 使用原規範之工法施作，同意原告以其他工法替代。經原告 於101年7月5日提出變更契約相關資料及施工計畫後，被告 乃按原告所提資料及計畫請建築師進行實質審核，惟其PVC 材質與不鏽鋼板無法穩固結合，PVC面層黏貼後表面不夠平 整，有氣泡現象，仍達不到品質標準，經建築師及教育部游 泳池輔導委員審查有明顯瑕疵（本原告亦自承有瑕疵）有降 低品質之虞而不予通過。非如原告所稱被告同意變更後，仍 堅持原契約規範工法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回 原告之訴。 四、兩造之爭點在於系爭工程逾期竣工是否可歸責於原告？被告 依政府採購法第101條第1項第12款通知將刊登政府採購公報 有無理由？經查： ㈠按「招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設 計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之 方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品 』字樣者，不在此限。」、「機關辦理採購，發現廠商有下 列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出 異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商 之事由，致解除或終止契約者。」分別為政府採購法第26條 第3項、第101條第1項第12款定有明文。 ㈡本件工程採購兩造於100年4月21日簽約，契約價金3,237萬 元，約定100年5月23日開工，101年1月20日全部完工。嗣因 第1次變更設計，而展延工期至101年3月18日止，此為兩造 所不爭執。依政府採購法第41條第1項規定：「廠商對招標 文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向 招標機關請求釋疑。」惟原告於系爭工程等標期間既未向被 告請求釋疑，嗣於得標後無法履約時，始稱系爭工程施工方 法屬特殊工法，材料難尋廠商提供，被告未於招標文件提示 為「限制性招標」，未遵期完工不可歸責於原告等語。惟查 同法第19條規定：「機關辦理公告金額以上之採購，除依第 20條及第22條辦理者外，應公開招標。」即政府之採購應以 辦理公開招標為原則，除有同法第22條第1項所定16款情形 ，始例外「得」採限制性招標，故被告未將系爭工程之採購 列為限制性招標，尚無不合。原告對於招標文件內容既未請 求釋疑，嗣始稱被告未於招標文件提示為「限制性招標」， 而主張其未遵期完工有不可歸責之原因，尚無足採。況兩造 既已同意第2次變更設計，其能否如期竣工，有否可歸責原 因，自仍應依該變更後之內容而定（詳如後述）。 ㈢本件被告於完工期限屆滿翌日（即101年3月19日）查驗工程 執行情形，發現除硬質PVC面層、池底PVC複合材未完成外， 尚有不鏽鋼刀水扶梯、分道索收集盤架、不鏽鋼扶手、觸動 開關、不鏽鋼氣泡盤、塑鋼玻璃門、小便斗隔屏、廁所隔間 、浴室隔間、SD4伸縮門、避雷針、火警綜合盤等亦未完成 ，此有被告工程執行進度查驗紀錄表在本院卷（第71頁）可 稽。而原告逾工程竣工日後，始以材料工法取得困難為由， 質疑被告不當限制競爭，迭據被告陳明在卷，並有原告101 年9月26日向被告說明工程停滯之函文第十點載明：「本公 司於前101年4月19日00000000-0函文提出國內無此製造廠及 101年4月27日00000000-0函文要求變更工法及材料但皆未獲 得明確回應……」可稽。亦堪認原告未積極從事、輕忽履約 時程，延滯工期責任應歸屬原告。 ㈣原告雖遲延提出本件特殊複合材料及一體成型之施工法係屬 專利工法，惟經被告查明該工法確屬外國工法，國內僅由冠 陽公司代理後（負責系爭工程規劃設計、監造技術服務之元 埕建築師事務所負責人黃教誠及冠陽公司兼負責人許義緯， 均經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以涉有政府採購法第88 條罪嫌提起公訴，有該署檢察官102年度偵字第2970、3980 號起訴書附本院卷足憑），因工程延宕已久，迫於完工壓力 ，乃依契約第11條第3款第4目規定，同意原告於101年7月5 日提出之變更契約相關資料及施工計畫，此有原告提出之PV C防水複合材及不鏽鋼複合材施工計畫，及101年7月10日系 爭工程協調會議紀錄載明：「三、有關變更設計：校方：有 關工期已於6月27日確認（即6月27日確認工期應於101年8月 20日前完成），變更設計既已確認，仍請承包商儘快進行施 工。」可稽。依卷附原告提出之複合式不鏽鋼壁板施工計畫 ，載明其製作程序為：(A)先量測現場尺寸，配合現場尺寸 裁切不鏽鋼板，並壓製成型（符合圖說形狀）。(B)將成型 後之不鏽鋼板送至現場比對組裝，組裝完成無誤後，再拆除 運至工廠進行PVC材貼合作業。(C)貼合方式如下：先將鋼板 清潔→烤箱加熱→PVC材貼合→機械滾、壓→冷卻→貼合完 成→送回泳池組裝→完成。(D)複合式不鏽鋼壁板裝設完成 後，每一塊壁板接合處，在施以同PVC材質密封膠接合，以 達到完全防水之效果。經核與被告原工程規範所採製造流程 為： （即原告所述之製造廠內一體成型工法）已有不同；且原告 所舉被告101年6月7日、6月14日、6月19日、6月27日之工作 協調會議紀錄，均係被告101年7月10日同意原告101年7月5 日所提變更契約相關資料及施工計畫前之紀錄甚明，是原告 訴稱被告雖同意原告變更設計，惟仍堅持須採機器貼合之特 殊工法云云，核非可採。則兩造既已同意變更設計，原告自 負有依變更設計完成合於原PVC複合材須與鋼板穩固結合之 要求，惟經原告於101年7月20日提供不鏽鋼池壁熱貼樣品兩 片供被告審查，經監造建築師及教育部輔導委員王慶堂教授 於同月21日會勘，認從樣品之外觀觀之，PVC之複合材未能 與不鏽鋼板密實貼合，其間有空氣夾雜、面層未平整等現象 ，未符合圖說B24需穩固結合至熱鋼之品質要求，有「教育 部輔助各級學校興建教學游泳池輔導計畫」輔導委員建議表 及元埕建築師事務所101年7月24日元埕字第00000-000號函 附本院卷（第114頁至第117頁）可憑，經苗栗縣政府縣長等 一級主管於101年7月25日勘驗樣品，亦認「承包商所提樣品 達不到原設計樣品之品質，不可通過據以施工」，此亦有10 1年7月25日被告游泳池新建工程協調會議紀錄在本院卷（第 406頁）可稽，是原告自有可歸責原因，而未能達契約所定 之品質。嗣經原告於101年8月23日第2次送審，亦未符設計 需求，此亦有元埕建築師事務所101年8月30日元埕字第0000 0-000號函在本院卷可憑。 ㈤綜上所述，原告有不能繼續履約之事實，而未能依變更計畫 於101年8月20日前完工報竣，被告依據系爭契約第15條第19 款「甲方（即招標機關）於乙方（即申訴廠商）履約中，若 可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知 乙方限期改善。」、第20款第2目「乙方不於前項期限內， 依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：（二）終止或解 除契約，並得請求損害賠償。」及第25條第1款第11目「乙 方履約，有下列情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解 除契約，且不補償乙方因此所生之損失：……（十一）乙方 未依契規定履約，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面 通知所載較長期限內，仍未改正者。」之約定，於101年9月 19日通知原告終止契約，並同時通知原告有政府採購法第10 1條第1項第12款情形，將刊登政府採購公報之處分，核無違 誤，被告異議處理結果及申訴審議判斷，就該部分遞予維持 ，亦無不合。原告聲明求為撤銷，為無理由，應予駁回。兩 造其餘訴辯事由，與判決結果無影響，爰不逐一審論，併予 敘明。 五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 23 日 臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官　王 德　麟 法 官　蔡 紹 良 法 官　詹　日　賢 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中 華 民 國 103 年 4 月 23 日 書記官　許 巧 慧