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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度訴字第283號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年12月11日辯論終結 原　　　告　佳福預拌混凝土股份有限公司 代　表　人　劉如意 訴訟代理人　張慶宗　律師 複代理人　　吳建寰　律師 被　　　告　財政部中區國稅局 代　表　人　阮清華 訴訟代理人　洪貴恩 上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國102年5月31 日臺財訴字第10213923560號訴願決定，提起行政訴訟，本院判 決如下︰ 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項：本件被告代表人於起訴時原為鄭義和，訴訟繫屬 中變更為阮清華，已據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第87 頁），經核無不合，應予准許，合先敘明。 二、事實概要： 被告審認原告承作由長義營造有限公司（下稱長義公司）轉 包之彰化縣員林鎮公所採購之「埔心自行車道駁坎工程（下 稱埔心工程）」期間，於民國96年9月至97年6月，進貨金額 計新臺幣（下同）5,271,294元，未依規定取得進項憑證； 於97年3月至5月，銷售總額計5,622,817元，營業稅額281,1 41元，未依規定開立統一發票，且於申報當期銷售額時未列 入申報。經初查核定補徵營業稅額281,141元，並按所漏稅 額281,141元處1.5倍之罰鍰421,711元；而未依規定取得進 項憑證部分按查明認定之總額5,271,294元處5％之罰鍰計26 3,564元，罰鍰部分合計685,275元。原告不服，合併申請復 查結果未獲變更，提起訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴 訟。 三、原告起訴主張略以： ㈠補徵營業稅及漏稅罰部分： ⒈原告代表人劉如意被起訴之違反稅捐稽徵法刑事案件，已 經臺灣彰化地方法院100年度訴字第1322號判決無罪在案 ，被告以臺灣彰化地方法院檢察署檢察官100年度偵字第 8102號起訴書為據，認定原告有違章事實，進而為課稅及 裁罰處分，其作成處分之基礎事實已有違誤，訴願機關未 調取劉如意被訴之刑事案卷，復未查知該刑事案件之判決 審理結果，猶以原處分及復查案件卷證內容，遽為原告不 利之論據，顯有怠於調查事證之違法。 ⒉原告主張上開埔心工程係由原告公司代表人劉如意個人與 他人合夥承包，並非原告公司承包，工程款收入自非原告 之銷售貨物銷售額，自無漏報乙節，已據長義公司實際負 責人曹寶仁於臺灣彰化地方法院審理100年度訴字第1322 號違反稅捐稽徵法刑事案件時之供述：其與劉如意間就埔 心工程係屬合夥關係，彼此以9比1之比例實質合夥，為隱 名合夥關係，成本及盈虧均依該比例負責及承攬等語相符 。至於曹寶仁以長義公司名義標得該工程，乃屬曹寶仁與 長義公司間如何拆帳及分擔費用之問題，無礙劉如意以自 然人身分與曹寶仁合夥之事實。參諸相關費用係由劉如意 配偶李美卿簽發支票交予長義公司，長義公司將工程款匯 予劉如意及其配偶李美卿等情，更可證明埔心工程確係原 告公司代表人劉如意以自然人身分所承包，要與原告無涉 。縱使公司法第13條第1項規定公司不得為合夥事業之合 夥人，僅生有無違反公司法之問題，基於私法自治、契約 自由原則，當事人本可自行創設民事法律關係。是被告及 訴願機關以埔心工程得標廠商為長義公司，且公司法第13 條第1項禁止公司為合夥事業合夥人為由，而認定埔心工 程係由長義公司轉包予原告，顯有認定事實錯誤之違法。 ⒊被告固以長義公司新光銀行及陽信商業銀行活期存款帳戶 、新光銀行及陽信商業銀行匯款申請書等資料，認定原告 於97年3月至5月承作埔心工程，而有工程銷售額5,622,81 7元，惟被告並未審酌現金支出、原告公司代表人劉如意 之配偶李美卿簽發支票等資料，即遽指原告有工程銷售額 5,622,817元，應納營業稅額281,141元，且未於裁罰處分 核定前補繳稅款，按所漏稅額281,141元處1.5倍之漏稅罰 421,711元，顯有調查事證未盡完備之違法，訴願機關竟 未予以指摘，猶維持原處分及復查決定，而駁回原告所提 訴願，認事用法尤有重大違誤。 ㈡未取得進項憑證罰緩部分： ⒈臺灣彰化地方法院審理100年度訴字第1322號違反稅捐稽 徵法刑事案件時，證人王遠東證稱：經由劉如意介紹，佑 冠工程行於98年間有施○○○鄉○○○道駁坎板模工程及 水泥灌漿，當時劉如意表示他是長義公司，且帶我到工地 找曹寶仁談價錢，係曹寶仁叫我到工地施工，施工後即開 立發票予長義公司，工程款部分，係先將帳單交給劉如意 ，經一段時間後，再由劉如意支付，支付地點都是在工地 ，部分係現金支付，部分係開立劉如意配偶的支票予長義 公司，再由長義公司背書給佑冠工程行，施工期間，曹寶 仁與劉如意時常到工地走動，我聽到2人聊天內容，就該 工程是他們合夥的等語；陳美伶證稱：元宏鐵材行於96 至98年間有提供鋼筋○○○鄉○○○道駁坎工程施作，當 時是由劉如意來訂貨，劉如意表示與長義公司合夥而以長 義公司名義施作該工程，是以長義公司名義與元宏鐵材行 訂定契約，交付鋼筋後，有向劉如意請款，劉如意係以現 金及開立劉如意配偶的支票等方式給付，我開立買受人為 長義公司的發票等語；沈冠鋐證稱：96至98年間有施作埔 心工程泥作、粉刷部分，劉如意表示該工程係他與長義公 司合夥，看完工地後，劉如意帶其向曹寶仁報價，最後價 格是跟曹寶仁談，都事先拿帳單、估價單到工地給劉如意 ，再由劉如意拿給曹寶仁，因係與長義公司交易，統一發 票抬頭是開給長義公司，員林稽徵所101年10月8日函附票 號UA0000000、UA0000000、UA0000000號3張支票共50萬元 ，是長義公司支付的工程款，其餘係以現金支付等語。由 此可推知長義公司與劉如意就埔心工程有合夥關係，且劉 如意向佑冠工程行、金冠工程行及元宏鐵材行接觸後，由 曹寶仁與王遠東、陳美伶、沈冠鋐議價，由長義公司與該 等廠商簽訂供貨契約。如認長義公司係將埔心工程轉包予 原告，理應由原告直接與下游廠商議價或簽訂契約，絕無 可能由曹寶仁負責議價或由長義公司簽訂契約之可能。顯 見原處分、復查決定及訴願決定認定原告有未依規定取得 進項憑證之違章事實，不僅認定事實有重大錯誤，更悖離 經驗法則，自有違誤。 ⒉劉如意就埔心工程係持其配偶李美卿為發票人，受款人長 義公司，再由長義公司為背書人之票號UA0000000、UA000 0000、UA0000000、UA000 0000等4紙支票，共計948,000 元及現金1,202,000元支付工程款予佑冠工程行；持其配 偶李美卿為發票人，受款人為長義公司，再由長義公司為 背書人之票號UA0000000、UA0000000、UA0000000、UA000 0000、UA0000000、UA0000000等6紙支票，共計203,529元 及現金304,200元（差額129元為折讓）支付貨款予元宏鐵 材行；持配偶李美卿為發票人，受款人為長義公司，再由 長義公司為背書人之票號UA0000000、UA0000000、UA0000 000等3紙支票，共50萬元及現金50萬元支付工程款予金冠 工程行。苟長義公司已將系爭工程轉包予原告，理應由原 告直接支付工程款或貨款，絕無可能簽發原告公司代表人 劉如意配偶李美卿為發票人之支票而交予長義公司，再由 長義公司背書交予下游廠商，長義公司在該等支票上背書 ，須與李美卿同負擔保付款責任，苟長義公司僅係單純轉 包工程而未與佑冠工程行等3廠商有實際交易，長義公司 何需擔保付款責任？顯見佑冠工程行、金冠工程行及元宏 鐵材行實際交易對象確為長義公司（曹寶仁）。被告認定 原告有要求不知情營業人（佑冠工程行、金冠工程行及元 宏鐵材行）開立買受人為非實際交易對象之長義公司發票 ，供長義公司充作進項憑證扣抵銷項稅額使用，使長義公 司申報虛進金額5,271,294元乙節，與事實不符。被告以 其查明認定總額5,271,294元處5％罰鍰計263,564元，亦 顯有違誤。 ⒊綜上所述，原告公司代表人劉如意被訴違反稅捐稽徵法案 件，業經臺灣彰化地方法院100年度訴字第1322號判決無 罪，原處分、復查決定及訴願決定認定原告有要求不知情 營業人（佑冠工程行、金冠工程行及元宏鐵材行）開立買 受人為非實際交易對象之長義公司發票，對原告公司處罰 鍰685,275元，認事用法確有違誤等情。並聲明求為判決 撤銷訴願決定、復查決定及原處分。 四、被告答辯略謂： ㈠補徵營業稅部分： ⒈埔心工程係由長義公司向彰化縣員林鎮公所承攬，長義公 司於97年3月25日、97年4月25日及97年5月9日分別匯款97 9,000元、500,000元及8,214,133元予原告及劉如意之配 偶李美卿，共計匯款9,693,133元。原告公司代表人劉如 意於100年8月3日被告訪談時陳稱：原告與長義公司合夥 埔心工程，原告主要支付之工程成本包括混凝土、鐵材、 模板工程等，嗣長義公司請領到款項後再一次結算與原告 ，其僅開立混凝土部分工程款之統一發票給長義公司，其 餘未開立統一發票等語；復於101年10月5日被告訪談時陳 稱：除979,000元係原告向長義公司之借款，惟已忘記且 無法提供還款紀錄之外，其餘匯款均為長義公司取得埔心 工程款後轉匯其應得之工程款等語。而佑冠工程行、金冠 工程行及元宏鐵材行負責人或相關人員受被告訪談時，皆 稱：不認識長義公司負責人曹寶仁，未與曹寶仁交易，施 作埔心工程是劉如意與渠等接洽，工程款皆是劉如意或其 配偶以支票支付，劉如意並告知統一發票開立以長義公司 為買受人等語。顯見長義公司承攬埔心工程後，係轉包於 原告承作，長義公司僅施作小部分工程，大部分工程實際 由原告承包。 ⒉至原告其後改稱埔心工程係其代表人劉如意以自然人身分 承包，係劉如意個人與長義公司以9比1比例實質合夥乙節 ，但長義公司為公司組織，依公司法第13條第1項前段明 定公司不得為合夥事業之合夥人，其有違反禁止規定者， 應屬無效。又劉如意於101年10月5日受被告訪談時稱：其 先前於約談時，提示李美卿支票給長義公司共11紙支票（ 合計金額3,369,815元），係其開出之工程款，長義公司 背書後給3家工程行，核與佑冠工程行負責人王進生胞弟 王遠東與元宏鐵材行負責人陳榮芳女兒陳美伶分別於100 年8月4日與同月1日受被告訪談時所述相符。是原告所稱 係劉如意與長義公司成立合夥關係，不能採據。 ⒊被告前以101年7月12日中區國稅法一字第1010022352號及 101年9月21日中區國稅法一字第1010040937號函請長義公 司提示取具佑冠工程行、金冠工程行及元宏鐵材行開立之 統一發票與實際銷貨人買賣合約、運送簽收單、進貨單、 驗收紀錄、付款憑證及帳簿等相關文件暨工程期間收入、 支出明細、盈餘計算及如何分配等資金流程資料供核，該 公司並未提示。被告再以101年9月21日中區國稅法一字第 1010040936號函請原告提示所主張合夥期間收入、支出明 細、合夥盈餘如何計算及分配等相關資料供核，劉如意則 於101年10月5日向被告陳稱：其與長義公司合夥沒有簽合 約，合夥收入、支出皆等埔心工程完工後，以其90％及長 義公司10％結算，有登記在簿子，但簿子在約談前即已遺 失，無法提供相關資料云云，既未就有利於己之事實，舉 證以實其說，自難採認。 ⒋另原告主張其代表人劉如意被訴違反稅捐稽徵法之刑事案 件，業據臺灣彰化地方法院100年度訴字第1322號判決無 罪乙節，按「刑事判決與行政處分，原可各自認定事實」 為最高行政法院75年判字第309號著有判例。即行政罰與 刑罰之構成要件各有不同，而刑事判決與行政處分，當可 各自認定事實，是本件只要有相關之事證足以認定其違章 事實，即可據以作成補稅及罰鍰之處分。 ㈡罰鍰部分： ⒈原告於97年3月至5月間承攬工程銷售額合計5,622,817元 ，未依規定開立統一發票，且於申報銷售額時亦未列入申 報，逃漏營業稅281,141元，業如前述，違章事證堪予認 定，依行政罰法第7條第1項：「違反行政法上義務之行為 非出於故意或過失者，不予處罰。」之規定，自應論罰。 原告未依規定開立統一發票並漏報銷售額，同時觸犯營業 稅法第51條第1項第3款及稅捐稽徵法第44條規定，核有過 失，是被告從重擇定營業稅法第51條第1項第3款為處罰依 據，並參酌稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表，因其未 於裁罰處分核定前補繳稅款，乃按所漏稅額281,141元處 1.5倍之漏稅罰421,711元，尚無不合。 ⒉本件長義公司將其承攬之埔心工程轉包予原告，原告明知 長義公司並未與佑冠工程行、金冠工程行及元宏鐵材行存 有實際交易之事實（渠等實際交易對象為原告），仍推由 原告代表人劉如意以現金、支票或匯款之方式付款予前述 營業人後，要求各該不知情之營業人開立買受人為非實際 交易對象長義公司之發票，供長義公司充作進項憑證扣抵 銷項稅額使用，進而使長義公司虛報進項金額5,271,294 元。是原告未依規定取得進貨憑證之進貨金額5,271,294 元，違反稅捐稽徵法第44條規定，核有過失，被告依未依 規定取得進項憑證按查明認定之總額處5％之罰鍰263,564 元，亦無不合等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。 五、本件兩造爭執要點在於：本件原告主張埔心工程係原告代表 人劉如意個人與長義公司合夥，非原告向長義公司承包乙節 ，是否與事證情況相符？亦即被告認定原告自長義公司承包 埔心工程，未依規定取得進項憑證，亦未依規定開立統一發 票，且於申報當期銷售額時未列入申報，而對原告作成補徵 稅額及罰鍰處分，認事用法有無違誤？ 六、本院判斷如下： ㈠按營業稅法第32條第1項前段規定：「營業人銷售貨物或勞 務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立 統一發票交付買受人。」第34條規定：「營業人會計帳簿憑 證之管理辦法，由財政部定之。」第35條第1項前段規定： 「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月 為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附 退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應 納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納 後，檢同繳納收據一併申報。」第43條第1項第4款及第5款 前段規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依 照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：四、短 報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或於統一發票上短開 銷售額者。」第51條第1項第3款規定：「納稅義務人，有下 列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5倍以下罰鍰 ，並得停止其營業：三、短報或漏報銷售額者。」行為時稅 捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條規定：「 （第1項）對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他 人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷 貨發票。給與他人之憑證，應依次編號並自留存根或副本。 （第2項）前項所稱營業事項包括營利事業之貨物、資產、 勞務等交易事項。內部會計事項，應有載明事實、金額、立 據日期、及立據人簽章之內部憑證，以資證明。但期末調整 及結帳，與結帳後轉入次期之帳目，得不檢附原始憑證。經 核准免用統一發票之小規模營利事業，於對外營業事項發生 時，得免給與他人原始憑證。」稅捐稽徵法第44條規定：「 營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得 憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑 證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分 之五罰鍰。但營利事業取得非實際交易對象所開立之憑證， 如經查明確有進貨事實及該項憑證確由實際銷貨之營利事業 所交付，且實際銷貨之營利事業已依法處罰者，免予處罰。 前項處罰金額最高不得超過新臺幣一百萬元。」行政罰法第 24條第1項規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應 處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度， 不得低於各該規定之罰鍰最低額。」財政部85年6月19日臺 財稅第000000000號函釋：「關於營業人進貨未依規定取得 進貨憑證，並於銷貨時漏開統一發票之漏進漏銷案件，其銷 貨漏開統一發票，同時觸犯稅捐稽徵法第44條及營業稅法第 51條第3款規定部分，應依本部85年4月26日臺財稅第000000 000號函釋採擇一從重處罰。至其進貨未依規定取得進貨憑 證部分，仍應依稅捐稽徵法第44條規定處罰。」 ㈡經查：被告係認定原告承作長義公司所轉包之埔心工程，於 96年9月至97年6月有進貨金額計5,271,294元，未依規定取 得進項憑證；且於97年3月至5月銷售貨物總額計5,622,817 元，營業稅額281,141元，不但未依規定開立統一發票，且 未於當期申報該銷售額之情事，乃對原告作成應補徵營業稅 額281,141元之核課處分，並按所漏稅額處以1.5倍之罰鍰42 1,711元及按查明認定之未取得進項憑證總額5,271,294元處 以5％之罰鍰263,564元，罰鍰合計685,275元之裁罰處分， 原告循序申請復查及提起訴願，均遭決定駁回等情，有卷附 補徵營業稅額核課處分（見原處分卷第235頁）、被告101年 6月1日101年度財營業字第55101100982號裁處書（見本院卷 第49頁）、被告102年1月24日中區國稅法一字第10200011 15號復查決定書（見本院卷第51至58頁）、財政部102年5月 31日臺財訴字第10213923560號訴願決定書（見本院卷第59 至70頁）等件，堪予認定。 ㈢揆諸稅務案件數量至為龐雜，其課稅資料多為納稅義務人所 掌握及管領，核其事務性質非賴納稅義務人之協力，稽徵機 關殊難完全調查及取得必要之相關資料，以遂行稽徵程序， 且納稅義務人於稅額核定程序中負有申報、記帳、提示文據 等法定義務，為貫徹課稅公平原則，並符合成本效能原則， 應認屬納稅義務人就其所得支配或掌握之課稅要件事實資料 ，負有提供之協力義務，其違背協力義務者，除須受行政罰 鍰處分外，稅捐稽徵機關之舉證責任應予減輕，如依稅捐稽 徵機關對於課稅構成要件事實已為相當證明，在客觀上可認 納稅義務人有該經濟活動及利益歸屬者，即應認稅捐稽徵機 關已盡相當舉證責任（司法院釋字第537號解釋意旨及最高 行政法院102年度判字第318號、100年度判字第1300號、100 年度判字第952號、100年度判字第365號及100年度判字第19 2號判決意旨參照）。 ㈣本件原告雖主張上開埔心工程係由原告公司代表人劉如意個 人與他人合夥承包，並非原告公司承包，工程款收入自非原 告之銷售貨物銷售額，自無漏報云云，並援引臺灣彰化地方 法院100年度訴字第1322號刑事判決及該案證人王遠東等人 在刑事案件審理中之證言，資為證據。惟依民法第667條及 第700條之規定，所稱合夥係指二人以上互約出資以經營共 同事業之契約；而隱名合夥則謂當事人約定，一方對於他方 所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所 生損失之契約而言。是合夥關係之存否固非簽訂書面為必要 ，然若不能證明當事人間就合夥所涉及之出資額、事務執行 及損益分配等必要事項為約定，或有經營合夥關係之事實行 為存在，無從徒憑當事人或證人空泛之主張或證詞，即憑信 屬實。本件稽之長義公司負責人曹寶仁於偵訊時雖稱：該工 程係與劉如意合夥云云（見原處分卷第85頁）；且證人即佑 冠工程行負責人之一王遠東、元宏鐵材行負責鋼筋出售事宜 之陳美伶及金冠工程行負責人沈冠鋐於臺灣彰化地方法院審 理曹寶仁等人刑事案件時固分別證稱：1.王遠東所述部分： 渠曾經劉如意帶同至工地與曹寶仁談價錢，亦曾耳聞曹寶仁 與劉如意洽談合夥云云；2.陳美伶所述部分：劉如意表示與 長義公司合夥，故以長義公司名義與元宏鐵材行訂定契約云 云；3.沈冠鋐所述部分：劉如意表示該工程係他與長義公司 合夥，劉如意帶其向曹寶仁報價，最後價格是跟曹寶仁談云 云（見本院卷第26至27頁臺灣彰化地方法院刑事判決理由六 ㈡2.所載），然觀之上開曹寶仁與其他王遠東等證人所述皆 屬籠統之詞，既無具體事證可供佐參，殊難採為認定劉如意 與長義公司間就埔心工程具合夥關係之證據。復按行政訴訟 法第17 6條規定，行政訴訟關於證據事項，係準用民事訴訟 法之相關規定，並無刑事訴訟法關於證據能力規定之適用， 則刑事判決基於無罪推定原則、被告不自證己罪等刑事訴訟 之法理及其目的性考量，囿於嚴格證據法則，排除不具刑事 訴訟證據能力之證據，而為犯罪事實成立與否之認定，非當 然可作為行政訴訟認定事實之依據。是上開臺灣彰化地方法 院100年度訴字第1322號刑事判決雖憑信本件原告代表人劉 如意及其他涉案被告之辯解暨上開各證人之證言，認定劉如 意等人被訴犯罪事實不能證明，而為無罪之諭知，仍不能因 此即認原告無應補徵營業稅及稅法違章之事實。 ㈤又行政機關依行政程序法第一章第六節第36條至第43條之規 定，具有行政調查權限，得蒐取相關證據資料，憑以認定事 實，且依稅捐稽徵法第30條規定，稅捐稽徵機關之調查人員 ，為調查課稅資料，得向有關機關、團體或個人進行調查， 要求提示有關文件，被調查者不得拒絕。故行政機關派員對 相關之人訪詢，如受詢人之陳述係出於自由意志，且無違反 正當程序者，自具證據能力，可資為認定事實之證據（前行 政法院87年度判字第2793號判決意旨參照）。 ㈥本件稽之證人即元宏鐵材行負責鋼筋銷售事宜人員陳美伶於 100年8月1日接受被告稽徵人員訪談時陳稱：元宏鐵材行從 事鋼筋加工買賣業，從未與長義公司負責人曹寶仁交易，彼 此亦不相識，該商號係與劉如意即原告負責人接洽交易鋼筋 加工買賣，因劉如意自稱與長義公司合夥，故以長義公司為 買受人名義開立統一發票，貨款則由劉如意以其配偶名義之 支票支付，部分則給付現金等語（見原處分卷第49頁）；證 人即金冠工程行負責人沈冠鋐於100年8月4日接受被告稽徵 人員訪談時陳稱：渠經營商號從事泥作工程，所施作之埔心 工程係與劉如意即原告負責人間接洽交易，從未與長義公司 負責人曹寶仁為交易，工程款係劉如意自己開立支票支付， 因劉如意表示該工程係與長義公司合夥，故以長義公司為買 受人名義開立統一發票，貨款則由劉如意以其配偶名義之支 票支付，部分則給付現金等語（見原處分卷第60頁）；證人 即佑冠工程行負責人之一王遠東於100年8月4日接受被告稽 徵人員訪談時陳稱：埔心工程係渠與劉如意即原告負責人交 易，施工項目為模板工程，工程款部分由劉如意以其配偶為 支票發票人，受款人填載長義公司，再以長義公司名義背書 轉予佑冠工程行，部分款項則由劉如意以現金支付，冠佑工 程行則依劉如意之要求以長義公司買受人名義（抬頭）開立 發票等語（見原處分卷第69頁），經核與卷附元宏鐵材行、 金冠工程行、佑冠工程行等商號之營業稅籍資料及營業稅申 報資料（見原處分卷第51頁、第52頁、第62頁、第63頁、第 71頁及第72頁）、請款單、統一發票影本（見原處分卷第38 至43頁、第57頁）等件相符，堪認上開各商號均係與原告之 負責人劉如意接洽交易，並無與長義公司進行交易，而應劉 如意之要求，始以長義公司為買受人名義開立發票至明。雖 前揭各該證人均一致證述劉如意曾表示埔心工程係與長義公 司合夥乙節在卷，且原告亦堅稱：系爭工程係原告負責人劉 如意以個人名義與長義公司合夥云云，然查埔心工程係員林 鎮公所經依政府採購法辦理招標採購，而由長義公司出價11 ,413,793元得標，雙方並簽訂承攬契約，為原告所不爭執， 並據長義公司負責人曹寶仁於100年8月24日檢察官偵訊時供 承在卷（見原處分卷第85頁），是埔心工程既為政府機關依 政府採購法辦理招標之採購案，招標機關依法應將工程款給 付予得標廠商長義公司，則長義公司自有取得其名義之費用 支出憑證始能符合會計帳面進銷項目平衡之一致性，因此原 告代表人劉如意故以形式上經長義公司背書之支票給付貨款 ，而要求元宏鐵材行、金冠工程行、佑冠工程行等商號以長 義公司名義開立發票，長義公司事實上既無支付貨款之事實 ，顯係為配合上開實際上需求而為，自不能因此即推論原告 代表人劉如意與長義公司間確有合夥關係存在。 ㈦衡情若原告主張埔心工程係由原告代表人劉如意個人與長義 公司合夥非虛，則雙方於合夥目的結束後，自當清算彼此間 之權利義務關係，故應對於合夥期間就合夥事業之支出、收 入、進銷明細及盈虧情形之計算及分配，不能謂毫無資料可 供勾稽，然經被告函請原告代表人劉如意提供稽核，其竟設 詞未登記及簿冊已遺失予以搪塞，有卷附被告101年9月21日 中區國稅法一字第1010040936號函（見原處分卷第171至172 頁）及劉如意101年10月5日之談話紀錄（見原處分卷第185 至187頁）可稽。再參佐長義公司係先後於97年3月25日、同 年4 月25日及同年5月9日分別自新光銀行及陽信商業銀行依 序匯款979,000元、500,000元及8,214,133元（97年5月9日3 筆匯款3,789,175元＋2,090,100元＋2,334,858元），總金 額9,6 93,133元入原告或李美卿名義帳戶內，有相關匯款明 細資料在卷可憑（見原處分卷第141頁至第153頁），又觀諸 長義公司上開各筆匯款係屬埔心工程之款項，已據原告代表 人劉如意陳明在卷，且匯款多以原告為受款人或由原告兌領 （見原處分卷第142頁、第145頁），而非以劉如意為受款人 ，且原告經營預拌混凝土事業復與埔心工程（駁坎工程)之 施作相符。是本件被告認定長義公司係標得埔心工程後再轉 包予原告施作等情，核與事證情況無違。 ㈧是故，本件原告承作長義公司轉包之埔心工程期間，於96年 9月至97年6月，既有向元宏鐵材行、金冠工程行、佑冠工程 行進貨總金額計5,271,294元，未依規定取得進項憑證；而 於97年3月至5月銷售總額計5,622,817元，未依規定開立統 一發票，且未於當期申報其銷售額，被告按上開銷售總額之 5％核定應補徵營業稅額281,141元，自屬有據。再審酌原告 代表人明知元宏鐵材行、金冠工程行、佑冠工程行銷售對象 為原告，並非長義公司，而要求各該商號以長義公司名義開 立發票，並進而對其承作埔心工程銷售額，未依規定開立統 一發票，並申報當期銷售額，核屬故意行為，則被告就其漏 稅違章行為，適用營業稅法第51條第1項第3款、稅捐稽徵法 第44條及行政罰法第24條第1項之規定，並參照前揭財政部 85年6月19日臺財稅第000000000號函釋及稅務違章案件裁罰 金額或倍數參考表關於營業稅法第1項第3款之裁量基準，按 所漏稅額281,141元處1.5倍之罰鍰421,711元；並就未依規 定取得進項憑證部分按查明認定總額5,271,294元處5％之罰 鍰計263,564元，合計罰鍰685,275元，核已斟酌原告違章情 節，而於法定罰鍰額度內妥適裁量，難認有違法之處。 七、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。從而，原處 分及復查決定，認事用法俱無違誤。訴願決定予以維持，核 無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均 核與本件判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　12　　月　　25　　日 臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官　王 德 麟 法 官 詹 日 賢 法 官 蔡 紹 良 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　102　 年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　凌 雲 霄