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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度訴更一字第19號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年3月26日辯論終結 原　　　告　國慶化學股份有限公司 代　表　人　凱棣股份有限公司（指定黃亭棣代表行使職務） 訴訟代理人　蘇宏杰　律師 　　　　　　吳采模　律師 被　　　告　經濟部工業局南崗（兼竹山）工業區服務中心 代　表　人　陳聰智 訴訟代理人　李育錚　律師 　　　　　　陳奕勳　律師 　　　　　　蔡宜靜　律師 上列當事人間下水道法事件，提起行政訴訟，前經本院於102年1 月24日以100年度訴字第331號判決駁回原告之訴，原告不服，提 起上訴，經最高行政法院於102年8月22日以102年度判字第536號 判決廢棄發回本院更為審理，本院判決如下︰ 　　主 文 被告應給付原告新臺幣貳仟伍佰零捌萬貳仟玖佰捌拾捌元。 原告其餘之訴駁回。 本審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負 擔。 事實及理由 一、程序事項： （一）本件原告起訴時，原告之代表人為黃亭棣，嗣於訴訟中變 為凱棣股份有限公司，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟 ，經核無不合，應予准許。 （二）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經 被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。……有下 列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴 訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……四、 應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。……」行政訴訟法 第111條第1項、第3項第2款、第4款分別定有明文。而變 更或追加他訴是否適當，則應就訴訟資料利用之可能、當 事人利益、訴訟經濟、原告未於起訴時主張，有無故意或 重大過失及公益等具體情事予以衡量（立法院公報第87卷 第36期院會立法說明參照）。本件係有關原告涉及違反南 ○○○區○○道使用管理規章第18條第3款、第4款、第21 條第1項第2款第4目及第23條規定，不服被告加重計收違 規使用費新臺幣（下同）41,804,980元所提起之行政訴訟 案件，原告之起訴狀原聲明：「（一）訴願決定及原處分 均撤銷。（二）訴訟費用由被告負擔。」嗣經本院前以10 0年度訴字第331號判決駁回原告之訴後，原告不服，提起 上訴，經最高行政法院以102年度判字第536號判決廢棄發 回本院更為審理，原告遂追加訴之聲明為：「一、先位聲 明：（一）訴願決定、申覆決定及原處分均撤銷。（二） 訴訟費用均由被告負擔。（三）被告應給付原告41,804,9 80元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年 利率百分之五計算之利息。二、備位聲明：（一）確認被 告對原告並無行政契約違約金（即違規使用費）之請求權 存在。（二）訴訟費用均由被告負擔。（三）被告應給付 原告41,804,980元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清 償日止，按年利率百分之五計算之利息。」經查，原告提 起本件行政爭訟，目的在請求撤銷被告99年月15日南崗字 第0996100579號函、99年4月9日編號違-3MZ000000000000 之「南崗服務中心維護費繳款憑單暨通知單」（原告主張 以上均為行政處分，但經本院審理後並非行政處分，理由 詳後說明）有關加重計收原告違規使用費41,804,980元部 分。原告並主張上開函文或通知單若經撤銷後，因溯及失 效，被告受領前揭款項之基礎將失所附麗，係屬無法律上 原因而受有利益之情形，為公法上不當得利，應依行政程 序法第149條準用民法第179條規定返還原告；另倘若鈞院 認為系爭違規使用費之徵收，非基於違法之「行政處分」 ，而係基於「行政契約之違約金請求權」，則原告為請求 被告返還系爭違規使用費款項，即應提起確認行政契約違 約金請求權不存在之訴。迺原告於前審誤為提起撤銷訴訟 ，為避免兩造之多年訴訟攻防之程序勞費化為烏有；又原 告追加備位聲明第3項（即返還系爭違規使用費款項之請 求），其爭點與主要爭點（即被告徵收系爭款項，是否存 在合法之請求權基礎）具有共通性，且判斷公法上不當得 利請求權是否存在之證據資料，與至今為止所提出之證據 資料具有同一性，於追加請求後仍得予以利用等語。經核 原告上開聲明之追加，符合上開規定意旨，且與原已起訴 部分可共同利用相同訴訟資料，並與當事人利益及訴訟經 濟無違，本院認原告上開訴之變更尚屬適當，應予准許。 二、事實概要：緣被告於民國（下同）99年3月5日派員巡查區內 污水人孔時，發現永鳴路路面塌陷，經查看污水下水道，發 現下水道內之污水有異常現象，而循該下水道巡查，於靠近 原告工廠之下水道人孔內，發現該工廠將部分（廢）污水排 入未經申請之排放口，經採樣檢測結果，其水質中之懸浮固 體（SS）：3,600㎎/L及化學需氧量（COD）：5,980㎎/L， 均超過「南○○○區○○道使用管理規章」（下稱系爭管理 規章）所規定之用戶排放水進入該工業區污水處理廠之進廠 限值，並於同年月7日會同原告公司人員開挖該未經申請排 放口之污水管線，確認該管線係由原告之工廠延伸而出。被 告即以99年3月11日南崗字第0996100517號函通知原告：「 ……貴公司將（廢）污水排入未核定之排放口污水下水道內 ，經取樣分析結果……未符合本工業區下水水質標準……已 違反○○○區○○道使用管理規章第18條第3款、第4款、第 21條第1項第2款第4目及第23條規定……」等語，再以同年 月15日南崗字第0996100579號函（下稱系爭通知函）通知原 告違規使用費經核算為新臺幣（下同）4,180,498元（計算 式詳如附表一），加重計收違規使用費10倍為41,804,980元 （計算式詳如附表二）。原告隨後以99年3月19日國慶外字 第990319號函檢具「廢水污染報告」主張：被告查獲伸入廠 內之1支10吋地下水泥管係原開發商埋設，為原告之前手國 寶公司（96年9月間與原告公司合併）所留下，而此次事件 係因新人操作不慎，連接管線脫落，致部分廢水流入該國寶 公司留下之管線內，應屬意外，且被告已將該管線給予封阻 等語，同年月25日於被告所召開「研商南崗工業區區內用戶 違規排水所衍生費用處理事宜」會議仍重申前揭意旨。另原 告於99年4月7日以（99）國南字第0401號函主張：針對3月5 日該廠污水排放狀況，經廠內調查為冷卻水池旁的1噸污水 暫存槽，因人員操作異常，造成污水洩流至地面，並滲入地 下而造成污染等語，復以同年月8日（99）國南字第0402號 函請求被告准許分12期繳納違規使用費。其間，被告分別於 99年4月7日、8日及9日至原告工廠會勘異常排放位置並進行 開挖，發現該處有集水井，下側有未經申請排放管出水口， 乃以99年4月9日編號違-3MZ000000000000之「南崗服務中心 維護費繳款憑單暨通知單」向原告加重計收違規使用費41,8 04,980元（下稱系爭繳款通知單）。而原告復以99年4月9日 國慶外字第990403號函檢附「廠內污水調查報告」主張：該 伸入廠內之管線為早期污水下水道所預留者，經開挖早期埋 設管路，發現該廠400噸水池溢出流入水溝後再流向集水井 （陰井）而造成此次污水事件，惟該集水井（陰井）為早期 開發商所設置遺留，而非該公司所設置，將立即進行改善工 作等語。又經濟部工業局工業區環境保護中心為瞭解原告公 司前揭調查報告，於同年月13日及16日分別派員會同被告至 原告公司工廠勘查，發現該工廠污水確有排放至未經申請排 放口之情形。惟原告仍於99年5月21日向經濟部工業局提起 申覆，經該局以99年7月21日工永字第09900513603號函申覆 決定略以：「……本案違規排放水之主要污染源，應為上游 排水渠道排入之廢水，而非冷卻水池溢流水。……本局南崗 工業區服務中心依管理規章規定加重計收違規使用費應無不 妥」。原告不服加重計收違規使用費41,804,980元之處分， 提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。案經本院於10 2年1月24日以100年度訴字第331號判決駁回原告之訴後，原 告不服，提起上訴，經最高行政法院以102年度判字第536號 判決廢棄原判決，發回本院更為審理。 三、本件原告主張： （一）程序部分 ⒈先位聲明之追加： 按行政訴訟法第111條第3項第2款：「有下列情形之一者 ，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求 雖有變更，但其請求之基礎不變。」復臺北高等行政法院 98年訴字第94號判決明揭：「所謂請求之基礎不變係指變 更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益可 認為同一或關連，原請求之訴訟及證據資料，具有同一性 或一體性，可變更或追加之後請求予以利用」等語。查原 告所追加之先位聲明第3項請求，係屬「訴訟標的之請求 雖有變更，但其請求之基礎不變」之情形：蓋原告起訴前 ，雖已向被告繳納違規使用費41,804,980元整，惟系爭「 違規使用費」之徵收確有違法違憲之處，實難令人甘服。 原告提起行政爭訟程序請求撤銷原處分之最終目的，實為 請求被告返還系爭「違規使用費」，倘原處分撤銷，因原 處分溯及失效，被告受領前揭款項之基礎將失所附麗，係 屬無法律上原因而受有利益之情形（即公法上不當得利） ，應依行政程序法第149條準用民法第179條規定，被告應 給付41,804,980元予原告。再者，原告所追加之「先位聲 明第3項」（即返還系爭「違規使用費」款項之請求）， 與起訴時之原請求之主要爭點（即撤銷原處分之請求）有 共通性，且判斷公法上不當得利請求權是否存在之證據資 料，與原處分應否撤銷之證據資料具有同一性，於追加聲 明後仍得予以利用。故原告爰依前述「行政訴訟法」第11 1條第3項第2款「請求之基礎不變」之規定追加給付訴訟 之請求，俾使兩造紛爭能於同一程序中一併解決，更可避 免原告另訴請求返還系爭「違規使用費」而可能孳生之裁 判矛盾。 ⒉備位聲明之追加： ⑴確認訴訟之請求（即備位聲明第1項） 按行政訴訟法第111條第3項第4款：「有下列情形之一者 ，訴之變更或追加，應予准許：……四、應提起確認訴訟 ，誤為提起撤銷訴訟。」蓋此規定之立法意旨，係為保障 原告之程序利益，避免原告因聲明有誤而逕遭駁回所生之 程序性勞費。倘鈞院認為系爭違規使用費之徵收，非基於 違法之「行政處分」，而係基於「行政契約之違約金請求 權」（假設語氣，事實上系爭違規使用費之徵收，係基於 被告之高權行為，確屬行政處分無疑）。則原告為請求被 告返還系爭違規使用費款項，即應提起確認行政契約違約 金請求權不存在之訴。迺原告於前審誤為提起撤銷訴訟， 為避免兩造之多年訴訟攻防之程序勞費化為烏有，原告爰 依前述行政訴訟法第111條第3項第4款規定追加備位聲明 第2項之請求，依法應予准許。 ⑵給付訴訟之請求（即備位聲明第3項） 同前所述，原告追加備位聲明第3項（即返還系爭違規使 用費款項之請求），其爭點與主要爭點（即被告徵收系爭 款項，是否存在合法之請求權基礎）具有共通性，且判斷 公法上不當得利請求權是否存在之證據資料，與至今為止 所提出之證據資料具有同一性，於追加請求後仍得予以利 用。原告依前述行政訴訟法第111條第3項第2款「訴訟標 的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變」之規定追加給 付訴訟之請求，依法應予准許。 ⒊原告所提先位聲明第1項，以及追加之先位聲明第3項， 程序上均合法，故被告辯稱原告先位聲明之訴不合法云云 ，洵非可採： ⑴按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關 之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依 訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為 決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行 政法院提起撤銷訴訟。」查被告99年3月15日系爭通知函 及99年4月9日系爭繳款通知單，計算並命原告繳交系爭違 規使用費高達41,804,980元，均屬行政處分，且已違法損 害原告之權益，原告並已提起申覆、訴願及前第一審訴訟 程序等，請求撤銷系爭通知函及系爭繳款通知單（即原處 分）。是以，原告之先位聲明第1項，即請求撤銷原處分 （含申覆決定）及訴願決定，自符合前揭行政訴訟法第4 條第1項規定，而屬合法。再者，原告追加之先位聲明第3 項，即請求命被告返還原告已繳納之系爭違規使用費及其 利息，實屬於撤銷原處分等時，併為回復原狀之必要處置 。此乃原告依行政訴訟法第196條第1項規定得為之合法聲 請，且符合最高行政法院98年度裁字第1777號裁定所揭促 進訴訟經濟、有效實現訴訟目的等應准許訴之追加之標準 ，當屬合法。 ⑵按行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，原告不 得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為 適當者，不在此限。」就該規定所謂「適當」之解釋，立 法院公報之院會紀錄明揭：「至於適當與否，則應就訴訟 資料利用之可能、當事人之利益、訴訟經濟、原告未於起 訴時主張，其有無故意或重大過失及公益等具體情事予以 衡量」等語，查原告所以不得不追加備位聲明之訴，乃係 因被告於前二審始違法提出被上證1至被上證3，並改口辯 稱其系爭通知函係基於行政契約而為之意思通知云云。由 於不論係被告在前二審以前之主張、被告自己所訂系爭管 理規章第22條第3項就計收違規使用費之定性、被告上級 機關「經濟部工業局」之主張或本件之「經濟部」訴願決 定等，均認系爭通知函及被告系爭繳款通知單為行政處分 ，故原告於前一審起訴，未以「系爭通知函」及「系爭繳 款通知單」係基於行政契約下之意思通知為前提，而為相 關主張，並無任何故意或過失可言。再者，不論「系爭通 知函」及「系爭繳款通知單」係屬行政處分（即原告先位 聲明部分），或係依行政契約之意思通知（即原告備位聲 明部分），其訴訟資料均屬相同，且容許原告追加備位聲 明之訴，有助訴訟經濟，並免原告之權益因被告違反「禁 反言原則」之變更主張，以及不同法院對於「系爭通知函 」及「系爭繳款通知單」定性之差異，而受損害。職是， 原告追加備位聲明之訴，參前揭立法院院會紀錄意旨，實 符前揭行政訴訟法第111條第1項規定，當屬合法。 （二）實體部分 ⒈原告向被告申請聯接使用南○○○區○○○○○道系統， 經被告核准使用之法律關係，乃屬「須經當事人申請之行 政處分」，並非「行政契約」；而因異常排放而計收之違 規使用費，應係對於人民之違反行政法上義務行為之「裁 罰性行政處分」： ⑴按前司法院大法官吳庚於其著書行政法之理論與實用第4 25頁至第426頁明揭：「須當事人申請之處分，其申請行 為類似要約……實則當事人之協力雖與此類行政處分是否 合法成立有關，惟本質上與契約之必須由雙方意思表示一 致者有所不同，在須協力之行政處分其成立與否仍取決於 行政機關單方之意思，當事人所為之申請……僅具次要之 意義而已。行政契約與行政處分在概念上固分別明顯，但 並非謂於個別事件中，兩者之判別毫無困難，遇有此種困 難情形時，除從上述本質不同加以判斷外，似可參酌外觀 或形式之因素，譬如有無將雙方約定作成書面之契約條款 ，一併考量。」「在法國行政法上向來以形式上有無契約 條款，作為判別行政契約與行政處分之一項標準，可供吾 人參考採用。」「行政契約：一、人民作為契約之一造當 事人時，其意思表示影響契約內容之形成……三、必須以 書面為之，由締約人雙方簽署。」「須申請之處分：一、 處分相對人之申請僅屬行政程序之發動，對內容形成不生 影響……三、書面處分僅由作成機關簽署。」等語。又司 法院大法官暨學者陳敏於其著書行政法總論第590頁明揭 ：「至於所謂以書面締結行政契約，是否限於將契約內容 作成一文書，並由雙方當事人簽署，所謂『文書單一性』 之情形，或由雙方當事人互以書面為相對而一致之意思表 示，即為以書面締結行政契約，學說上有不同之見解。惟 為確保法律關係之明確計，應以前者作成正式契約書之見 解較為合理。經查，由被告於前二審所提被上證1即原告 之前身國慶製藥股份有限公司（下稱國慶製藥）於89年4 月21日所提「申請書」後附表格二「工業區興辦工業人申 請工廠廢（污）水聯接使用下水道系統申請表」第2頁「 指定文件」欄明載「切結書」等為申請之應備文件觀之， 該等國慶製藥出具之申請表及切結書（下稱系爭切結書） 之內容，均係由被告單方面訂定，國慶製藥僅能依照被告 要求填寫、簽署，故關於雙方規律內容之形成，均係由被 告片面決定，國慶製藥完全無影響其內容形成之餘地，而 僅得以不申請之方式，免於規律內容之形成。再者，被告 就國慶製藥之申請書，雖以被告於前二審提出之被上證2 號函，核准國慶製藥之前揭申請，惟雙方並未簽署單一之 正式行政契約，足可見國慶製藥申請聯接使用污水下水道 系統，經被告核准使用之法律關係，乃屬「須經當事人申 請之行政處分」，並非「行政契約」。 ⑵系爭切結書不發生任何法律效果，並非法律行為，故國慶 製藥自無因出具系爭切結書，而與被告成立任何行政契約 之可能：按人民簽署切結書，是否即與行政機關形成行政 契約之法律關係，仍須視具體情形而定，不能一概而論， 依被告於前二審所提附件5學者蔡茂寅所著「切結書之法 律性質」乙文第參項所揭：「切結書的法律性質，應依其 內容判斷之。第一、如其內容僅係針對一定之事實有所證 明，則屬事實行為之性質，至多僅屬觀念通知，而非法律 行為。第二，如若切結書之內容係在單方面承諾負擔義務 或拋棄權利，而無與行政機關達成意思合致之情形者，即 應解為人民所為之單方意思表示……」等語，可知縱使人 民簽署切結書，亦非當與行政機關間形成行政契約之法律 關係。復依學者蔡茂寅於前文第肆項所揭：「二、乙切結 願負一切法律責任，僅為當然之事之敘述，並未因之發生 任何法律效果，因此亦非法律行為……」等語，可知如人 民係切結遵守原本即應遵守之法律規定，則僅為當然之事 之敘述，並非法律行為，不發生任何法律效果。國慶製藥 89年4月21日簽署之系爭切結書雖載：「……願遵守南崗 工業區污水處理廠操作營運管理辦法○○○區○○○○道 使用管理規章等相關之規定，日後如有排放水質超過污水 處理廠進場限值時，即遵照貴中心規定辦理……」等語， 惟其所願遵守者乃系爭管理規章，縱認國慶製藥於系爭切 結書表示願遵守者，包括被告其後始公告施行之系爭管理 規章，惟由系爭管理規章第2條第2款規定：「本規章之用 語定義如下：……二、用戶：於公告處理區域內之事業用 戶、一般用戶，或非屬公告處理區域內之特定用戶，依下 水道法、水污染防治法及本規章接用或使用下水道者稱之 」，以及被告據以裁罰原告之系爭管理規章第18條、第21 條及第23條規定，均係以「用戶」作為管理規制之對象， 可知人民只要接用或使用被告之下水道者，即受系爭管理 規章之規制，不因人民是否曾出具願遵守系爭管理規章之 切結書而有不同。是以國慶製藥於系爭切結書中承諾願遵 守之相關規定縱包括「系爭管理規章」，惟此僅為當然之 事之敘述。是以系爭切結書並未發生任何法律效果，而非 法律行為，故國慶製藥自無因此與被告成立任何行政契約 之可能，且不論系爭切結書所載○○○區○○○○道使用 管理規章」，或系爭切結書所未載之「系爭管理規章」， 均更無成為所謂行政契約內容之一部分可言。由上足見， 兩造間就使用污水下水道系統並未成立行政契約。 ⑶縱認兩造間就污水下水道系統之使用係屬行政契約關係， 惟被告依系爭管理規章第21條第1項第2款第4目之3及第23 條規定作成之「系爭通知函」及「系爭繳款通知單」，仍 屬行政處分：按最高行政法院95年7月份庭長法官聯席會 議（二）之決議明揭：「……全民健康保險法第55條第2 項、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第1條、 第66條、第70條所明定。由上揭規定可知，保險醫事服務 機構於特約期間，有特定情事者，保險人應予停止特約一 定期間。此項公法上應處罰之強制規定有規範保險人及保 險醫事服務機構之效力，非得以行政契約排除其適用，即 使中央健康保險局與保險醫事服務機構間於合約中將之列 入條款以示遵守，無非宣示之性質，乃僅係重申保險醫事 服務機構如有上述違法情事時，中央健康保險局即應依前 揭規定予以停止契約部分之旨而已，並無有使上開應罰之 公法上強制規定作為兩造契約部分內容之效力保險醫事服 務機構一有該特定情事，保險人即應依上開規定予以停止 特約之處置。保險人之所為，單方面認定保險醫事服務機 構有無該特定情事，單方面宣告停止特約之效果，並無合 約當事人間容許磋商之意味，乃基於其管理保險醫事服務 機構之公權力而發，應認為行政處分，而非合約一方履行 合約內容之意思表示。是以保險醫事服務機構如有不服， 應循序提起撤銷訴訟以為救濟」等語。參酌上開最高行政 法院決議意旨，足見縱認兩造間就污水下水道系統之使用 係屬行政契約關係，且兩造亦將系爭管理規章第21條第1 項第2款第4目之3及第23條規定列為契約內容之一部分（ 原告否認），惟此亦僅屬宣示之性質，即重申上開規定意 旨而已，並無使上開規定作為兩造契約部分內容之效力， 且被告依上開規定單方面計收違規使用費，並無契約當事 人間容許磋商之意味，乃基於被告身為下水道管理機構之 公權力而發，應認為行政處分，而非契約一方要求他方履 行契約內容之意思表示。 ⑷況人民與行政機關間是否成立行政契約，仍應視人民對於 該規律內容之形成有無影響力而定。倘人民僅得片面接受 行政機關之規制者，應屬行政處分，而非行政契約。蓋依 司法院大法官林錫堯於其著書行政法要義第437頁所揭： 「在個案上，究屬行政契約或業經同意之行政處分，可能 會有疑問。通說認為，其判斷，應由契約當事人（尤其是 行政機關）之表示及整體關聯性，發現其意思而為決定。 其判斷標準是，人民對於規律內容之形成是否具有影響力 （則為契約），或僅是得以拒絕同意方式免於規律之形成 （則為行政處分）。同理，亦可區別行政契約與須經相對 人申請之行政處分……」等語。復依司法院大法官李震山 於其著書行政法導論第374頁所揭：「行政機關係以被動 地位，受理人民所提申請案件，根據其申請內容所作之處 分，各該處分仍屬行政機關單方之行為……」及第375頁 所揭：「行政機關於作行政處分時，常要求當事人簽具結 保證書…其性質為何？必須從實質內涵考查該具結、保證 或切結是否為非裁量處分之單方面行為而定。該具結之要 求為單方面之高權行為者，屬附款行政處分，為雙方面意 思之合致人民有選擇決定權者，屬行政契約。因此，該項 考查並不受用語或記載不得異議之文字而受影響」等語。 而依系爭管理規章第5條第2項規定：「用戶得依下水道法 、水污染防治法及其他相關規定，向本機構申請核發聯接 使用證明。」第6條規定：「用戶申請廢（污）水納管及 聯接使用之相關書圖文件表格，其申請程序與表格由本機 構（即被告）訂之，並報主管機關備查。」以及第7條第1 項規定：「用戶依第5條申請廢（污）水納管及聯接使用 時，所檢具文件有欠缺或不合規定者，本機構（即被告） 於收件之日起7個工作天內通知限期補正，用戶應遵期補 正；逾期不補正者，視為撤回申請。」等語，可知國慶製 藥於89年間向被告申請聯接使用下水道之程序、表格及應 檢具文件，均由被告單方面訂之，申請人檢具文件稍有不 合被告之規定且未補正，即視為撤回申請。更言之，國慶 製藥僅係填具相關表格文件提出申請，復由被告表示核准 使用，申請程序中毫無對規制內容有任何磋商之可能。 ⑸最高行政法院發回判決雖謂系爭管理規章之內容應為本件 兩造行政契約之一部分，又謂依司法院釋字第348號解釋 之意旨，事業依管理規章向下水道機構申請納管或連接使 用，經同意時，事業與下水道機構間應成立行政契約等語 。惟查，司法院釋字第348號之案例事實，係教育部公布 國立陽明醫學院醫學系公費學生待遇及畢業後分發服務實 施要點作為處理是項業務之依據，復由陽明醫學院醫學系 與公費學生訂立契約（方式如志願書之類），該實施要點 即成為雙方行政契約之內容（即該實施要點於公費學生簽 署志願書時，業已公告施行，且公布該實施要點之教育部 非行政契約之契約當事人）。然本件作為系爭違規使用費 徵收依據之「系爭管理規章」公告施行之日期為89年9月1 日，惟國慶製藥係於89年4月21日向被告提出申請，並於8 9年5月15日經被告核准聯接使用，更言之，原告提出申請 時，系爭管理規章根本尚未公告施行，簽署時無從知悉其 內容，如何能成為兩造行政契約之一部份？況本件與司法 院釋字第348號之案例事實顯屬有別，自不得比附援引。 又系爭管理規章自公告施行至今，其內容經數度更迭修正 ，無論每月使用費之計算方式、水質標準、計量設備管理 ，乃至於裁罰標準，均係由被告片面制定公告之，且公告 施行後之修正內容，均實質上拘束申請聯接使用之用戶， 姑不論公法契約與私法契約之區別，按契約平等之精神， 豈能容一方當事人得在未經他方當事人同意之情形下，恣 意變更契約之規制內容？事實上，原告等用戶遵守系爭管 理規章，本即係基於下水道法第19條授權而生之規範效力 ，並非基於兩造間行政契約之約定。再依被告所提被證2 及被證3之95年函文，以及原告於前二審所提上附件○○○ 區○○道使用管理規章修正總說明及條文對照表第2頁、 第3頁、第12頁及第13頁，可知前二審判決所認定成為兩 造行政契約內容一部分，即於89年9月1日公告施行之原始 「系爭管理規章」中，根本未訂有本件案發時第21條第1 項第2款第4目之3及第23條之加重計收違規使用費規定。 是以，縱認被告於89年9月1日公告施行之原始系爭管理規 章，經國慶製藥與被告意思合致而成為兩造行政契約內容 之一部分，惟被告嗣後片面於現行系爭管理規章增訂第21 條第1項第2款第4目之3及第23條之加重計收違規使用費規 定，乃是片面增訂而未經原告同意，故該等規定自不能成 為兩造行政契約內容之一部分。綜上可知，國慶製藥向被 告申請聯接使用下水道系統，其對規律內容之形成並無任 何影響力，且縱系爭管理規章於原告提出申請時已公告施 行，依系爭管理規章得由被告片面數度修正乙情觀之，實 與契約平等原則之精神相牴觸，更無由認定兩造間係屬行 政契約之法律關係。發回判決認定「違規使用費」係「異 常排放之違約金」之見解，並非無疑。 ⒉縱使認定兩造間聯接使用下水道之法律關係屬於行政契約 ，惟系爭違規使用費徵收，仍係根據下水道法第19條第1 項之間接授權，並非基於兩造間行政契約之約定，故應仍 屬「裁罰性之不利益行政處分」： ⑴系爭管理規章第21條第1項第2款第4目之3及第23條之裁罰 性行政處分條款，顯違憲法第23條、中央法規標準法第5 條第2款暨其等所揭法律保留原則、司法院釋字第394號、 第402號解釋暨其等所揭授權明確性原則： 所謂授權明確性原則，對於人民違反行政法上義務之行為 科處裁罰性之行政處分，其處罰之構成要件及法律效果， 僅限於法律有具體明確授權時，始得由行政機關訂定行政 命令予以規範，倘法律僅概括授權訂定管理規定時，行政 機關則不得逕行訂定裁罰性之行政處分條款。查系爭管理 規章第21條第1項第2款第4目之3所規定加重計收「3至15 倍之違規使用費」，以及第23條所規定再加重計收「10倍 違規使用費」，均顯屬裁罰性之行政處分條款。此○○○ 區○○道使用管理規章修正總說明及條文對照表、經濟部 工業局於101年9月21日在經濟部工業局彰化濱海工業區服 務中心舉辦「○○○區○○道使用管理規章』第21條修正 草案說明會」所提簡報，以及最高行政法院102年度判字 第536號判決第13頁倒數第7以下至第14頁倒數第3行，亦 認定前揭系爭管理規章規定含有「處罰」性質等可稽。按 下水道法第19條第1項規定：「下水道機構，應於下水道 開始使用前，將排水區域、開始使用日期、接用程序及下 水道管理規章公告週知。」復依系爭管理規章第1條：「 南崗工業區服務中心為下水道機構，為南○○○區○○道 系統之使用管理，依據下水道法第19條第1項規定訂定本 規章。」依此可知，系爭管理規章係為達下水道系統之使 用管理目的，下水道法授權下水道機構得以自行訂定之「 法規命令」；再按系爭管理規章第2條第2款規定：「本規 章之用語定義如下：……二、用戶：於公告處理區域內之 事業用戶、一般用戶，或非屬公告處理區域內之特定用戶 ，依下水道法、水污染防治法及本規章接用或使用下水道 者稱之。」以及被告據以裁罰原告之系爭管理規章第18條 、第21條及第23條規定，均係以「用戶」作為管理規制之 對象，可知人民只要接用或使用被告之下水道者，即該當 「用戶」，而受系爭管理規章之規制，不因人民有無承諾 遵守系爭管理規章之意思表示而有異。 ⑵如前所述，原告向被告申請聯接使用下水道時，系爭管理 規章尚未公告施行，故不可能成為雙方行政契約所約定之 內容。因此，縱使認定原告聯接使用下水道之法律關係係 屬行政契約，於行政契約之約定以外，另受被告嗣後公告 施行之系爭管理規章（法規命令）規制，應屬理所當然。 而被告依系爭管理規章第18條、第21條及第23條規定向原 告徵收系爭「違規使用費」，係特別針對所謂用戶「違規 排放」之違反行政法上義務行為，依「用戶違規情節輕重 」而所為之行政裁罰，而非所謂「行政契約之違約金」。 至原告之所以按時繳納維護費用，或於被告於96年7月17 日公告修正系爭管理規章後，仍繼續使用下水道及污水處 理系統，均係因原告自始認為「系爭管理規章」係屬「法 規命令」，依法原告本即應遵守；並因認為被告向原告徵 收之違規使用費，係屬「行政處分」，故先請求以分期付 款方式繳納後（如原告不主動繳納，將遭課徵滯納金，且 被告得逕送行政執行處執行），復依照申覆、訴願及行政 訴訟程序尋求救濟。故被告臨訟始將原告依法規命令及行 政處分之行為，曲解為所謂成立行政契約、或同意被告片 面修正系爭管理規章內容之「默示意思表示」云云，實係 基於行政行為定性錯誤下之詭辯，洵無可採。 ⒊縱採最高行政法院發回判決之見解，認定系爭管理規章第 21條第1項第2款第4目之3以及第23條之加重計收規定，屬 於行政契約之違約金約定，惟該部分約定係屬「顯失公平 之定型化契約約款」，依法應屬無效，被告無從據此向原 告徵收違規使用費： ⑴依行政程序法第149條規定：「行政契約，本法未規定者 ，準用民法相關之規定。」又依民法第247條之1之規定： 「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約 ，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定 無效：……二、加重他方當事人之責任者。……四、其他 於他方當事人有重大不利益者。」承前所述，系爭管理規 章係由被告訂定，嗣後被告亦得片面修正，原告對此內容 毫無可能進行磋商。惟縱認定系爭管理規章構成兩造行政 契約之一部份，其性質係由一方當事人（即被告）預先擬 定契約內容後，復與不特定相對人（即原告等園區廠商） 締約，且該不特定相對人無從磋商契約內容，應屬公法上 之定型化契約。由於現行法規對公法上之定型化契約並無 相關規定，是依行政程序法第149條規定，應準用民法第2 47條之1對定型化契約約款之相關規定。至於被告雖以其 附件3及附件4之判決，辯稱定型化契約條款本為行政契約 當然發生之結果，故無準用民法第247條之1規定餘地云云 。惟按司法院大法官林錫堯於其著書行政法要義第445頁 明揭：「行政契約無效之一般原因指本於契約之法理，準 用民法有關規定，應屬無效之情形……故舉凡依民法…… 第247條之1（定型化契約顯失公平者）等無效原因，均構 成行政契約之無效原因。」等語，兩造行政契約仍應準用 民法第247條之1規定，故系爭違約金規定應屬無效甚明。 ⑵次按系爭管理規章第2條第2款規定：「本規章之用語定義 如下：……二、用戶：於公告處理區域內之事業用戶、一 般用戶，或非屬公告處理區域內之特定用戶，依下水道法 、水污染防治法及本規章接用或使用下水道者稱之。」可 知聯接使用被告下水道之用戶，除依系爭管理規章之規定 外，尚同時受母法之下水道法及水污染防治法之規制。另 依系爭管理規章第21條第1項第2款第4目之3規定：「…… 3、加重計收違規使用費：本機構依用戶違規情節輕重， 加計當日查獲不符合下水水質標準之懸浮固體、化學需氧 量、重金屬，以水質水量分級費率計算公式所算金額之3 至15倍之違規使用費。」又依第23條規定：「用戶經查獲 違反第18條第1款、第3款、第4款者，依第21條第1項第2 款第4目計算違規使用費之10倍，加重計收違規使用費。 前項收費水量以當年度已有量測或紀錄中之最大日水量計 收；另收費水質，如經查獲其排放水質符合下水水質標準 ，仍應以使用費計算公式所算金額之10倍加重計收違規使 用費。」可知倘用戶違反相關規定，被告可加重計收非異 常排放下之應付使用費之30倍至150倍作為違規使用費。 反觀系爭管理規章之母法即下水道法第32條第1項第4款規 定：「下水道用戶有左列情事之一者，處1千元以上1萬元 以下罰鍰：……四、違反第25條第2項規定不依限期改善 者」及第25條第2項規定：「下水道用戶排洩下水，超過 前項規定標準者，下水道機構應限期責令改善；其情節重 大者，得通知停止使用……」縱使下水道用戶排洩下水， 縱有超過下水水質標準之情形，依前揭規定，下水道機構 應先限期責令下水道用戶改善，如該用戶不依期限改善， 依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定以新 臺幣元之3倍折算下水道機構最高僅能裁罰3萬元之罰鍰。 再比較水污染防治法第40條第1項規定：「事業或污水下 水道系統排放廢（污）水，違反第7條第1項或第8條規定 者，處新臺幣6萬元以上60萬元以下罰鍰，並通知限期改 善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰；情節重大者， 得命其停工或停業；必要時，並得廢止其排放許可證、簡 易排放許可文件或勒令歇業。」又依同法第7條第1項：「 事業、污水下水道系統或建築物污水處理設施，排放廢（ 污）水於地面水體者，應符合放流水標準。」可知，事業 排放之廢污水倘違反水污染防治法所訂之放流水標準，依 前揭規定，主管機關最高僅能裁罰60萬元之罰鍰。以本件 為例，姑不論被告之採樣程序，以及樣本保存程序均有明 顯瑕疵（詳後述），根據其採樣檢測結果計算，本件化學 需氧量（COD）之異常水質分級計費為137,128元，懸浮固 體（SS）之異常水質分級計費為301,491元。未加倍計收 前之化學需氧量及懸浮固體異常水質分級計費，合計僅為 438,619元（即137,128元＋301,491元）。惟依系爭管理 規章第21條第1項第2款第4目之規定，前者加重計收7.5倍 為1,028,459元，後者加重計收9倍為2,713,420元，共計4 ,180,498元後，再依系爭管理規章第23條加重計收10倍， 應付金額竟高達41,804,980元，與加重計收前之使用費相 比較，竟高達95.31倍。更有甚者，本件被告所徵收之違 規使用費竟然係其母法下水道法之裁罰金額上限（3萬元 ）之1393.49倍，亦係水污染防治法裁罰金額（60萬元） 上限之69.67倍，難謂未超出遏止違約行為之必要範圍。 ⑶又系爭違約金規定依行政程序法第142條第4款規定，應屬 無效： 按行政程序法第142條第4款規定：「代替行政處分之行政 契約，有下列各款情形之一者，無效：……四、締結之雙 務契約，未符合第137條之規定者。」同法第137條第1項 規定：「行政機關與人民締結行政契約，互負給付義務者 ，應符合下列各款之規定︰一、契約中應約定人民給付之 特定用途。二、人民之給付有助於行政機關執行其職務。 三、人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合 理之關聯」及第3項規定：「第1項契約應載明人民給付之 特定用途及僅供該特定用途使用之意旨。」至行政程序法 第137條規定內容，司法院大法官陳敏於其著書行政法總 論第582頁至第583頁進一步闡釋：「應約定人民給付之特 定用途在形式上，雙務契約必須在契約本身載明，人民給 付（如繳納之金錢或移轉之土地）之特定用途及僅供該特 定用途使用之意旨」「人民之給付須用以供締約行政機關 執行職務在內容上，人民之給付必須用以供締約機關用以 執行職務，而不得用以挹注締約機關之一般行政支出，或 用以達成其他機關管轄之事務目的」「人民與締約機關之 給付須有正當合理之關聯（不當聯結之禁止）……」「人 民與締約機關之給付須相當（比例原則），人民之給付與 締約機關之給付，二者必須均衡。行政機關不能賤讓其給 付，亦不能以其給付套取暴利……」等語。經查，系爭違 約金規定中並未載明所加重計收違規使用費之特定用途為 何，以及僅供該特定用途使用等意旨，故已不符合前揭行 政程序法第137條第1項第1款及第3項規定，況系爭違約金 規定無助於被告執行其職務，亦不符合行政程序法第137 條第1項第2款規定。被告於「答辯（三）狀」第2頁，雖 主張其訂定系爭管理規章第21條第1項第2款第4目之3加重 計收「3至15倍之違規使用費」規定之考量，為「污水處 理成本」、「污水處理廠設備損壞而增加之維修費用」及 「遭環保單位開罰之罰款」云云，惟查，該三項考量均屬 被告原本依系爭管理規章第24條第1項規定：「本機構因 用戶違規排水，致需增加下列費用時，其費用應由該用戶 繳納：一、污水下水道系統為處理用戶違規排水所增加之 費用。二、下水道系統受堵塞或損害，所需清理及維修之 費用。三、本機構遭環保主管機關科處之罰鍰……」得要 求用戶另行繳納者。換言之，倘如被告確實因原告違規排 水而增加「污水處理成本」、「污水處理廠設備損壞而增 加之維修費用」及「遭環保單位開罰之罰款」時，本即可 依前開規定要求原告繳納。此外，依經濟部工業局101年9 月21日「○○○區○○道使用管理規章』第21條修正草案 說明會」所提簡報第6頁所揭：「用戶超量或高濃度之排 水已有分級收費機制（污染者付費），考量加重違規使用 費有重複徵收之疑慮。加重違規使用費往往金額龐大，有 時甚至超過水污法單次罰鍰上限（60萬元），不符合比例 原則（斗六工業區廠商偷排）。查國科會及加工出口區管 理處均無此類懲罰性條款」，以及第20頁所揭：「修正考 量原則……公平合理原則：避免重複收費及於法無據之虞 ，符合比例原則」等語，亦可見即便係依被告之上級機關 意見，系爭管理規章第21條第1項第2款第4目之3規定加重 計收3至15倍之違規使用費，確屬重複徵收，無助於被告 執行其職務。況復，縱認被告訂定系爭管理規章第23條規 定之考量尚包括「確保保護水域水質之公共利益」，惟被 告102年12月11日行準備程序時業已自承：「本件不是環 保事件，只○○○區○○○道的使用管理」云云，足見如 「確保保護水域水質之公共利益」之環境利益，乃環保機 關管轄之事務目的，非屬被告管轄之事務目的，故縱認被 告係基此考量，訂定系爭管理規章第23條加重計收10倍之 違規使用費，惟此與被告依行政契約之給付，亦無任何正 當合理關聯。 ⑷綜上可知，用戶縱使違反廢污水之排放標準，依下水道法 或水污染防治法之規定，最高僅能裁罰60萬元，惟被告依 自行訂定之系爭管理規章，其位階僅為法規命令，竟可基 於其查獲之「單日單次」之違規排放行為（假設語氣，原 告否認有違規之事實），即可向原告徵收4000多萬元之違 規使用費，明顯已違反比例原則。況且，暫且不論其訂定 此種行政契約是否違反法律保留或授權明確性，綜觀各種 公法契約乃至於私法定型化契約約款，豈可能容許一方當 事人於定型化契約條款中恣意訂定30倍至150倍之違約金 約定？顯見系爭管理規章第21條第1項第2款第4目之3及第 23條規定，縱作為遏止違規行為手段之違約金規定，顯係 屬加重他方當事人之責任或至少該當其他於他方當事人有 重大不利益者，應屬顯失公平之定型化契約約款，依行政 程序法第149條準用民法第247條之1第2款及第4款之規定 ，系爭條款之約定應屬無效。 ⒋縱採最高行政法院發回判決之見解，認定系爭管理規章第 21條第1項第2款第4目之3以及第23條之加重計收規定，屬 於行政契約之違約金約定，惟該部分約定有違授權明確、 法律保留原則及比例原則，依法應屬無效，被告無從據此 向原告徵收違規使用費：按司法院釋字第443號解釋理由 書明揭：「……憲法第7條、第9條至第18條、第21條及第 22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下， 得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由 命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內 容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：… …涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定 ，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權 應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技 術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範， 雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許」等 語，行政機關訂定之行政命令，縱非屬裁罰性之行政處分 條款，惟如涉及人民自由權利之限制，仍應符合憲法第23 條暨其所揭法律保留原則及授權明確性原則。是縱認系爭 管理規章第21條第1項第2款第4目之3及第23條規定並非裁 罰性行政處分條款，惟被告在未經下水道法第19條第1項 規定為「具體明確」授權，而僅為「概括」授權之情形下 ，即逕自訂定前揭關於加重計收違規使用規費之30倍至15 0倍金額，而構成對人民受憲法第15條所保障財產權重大 限制之規定，自仍有違憲法第23條、中央法規標準法第5 條第2款暨其等所揭法律保留原則，以及司法院釋字第443 號解釋暨其所揭授權明確性原則。且按行政程序法第7條 規定：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法 應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法 時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造 成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」明揭憲法 第23條規定之比例原則。復按司法院釋字第641號解釋之 理由書明揭：「……菸酒稅法第21條規定：『本法施行前 專賣之米酒，應依原專賣價格出售。超過原專賣價格出售 者，應處每瓶新臺幣2千元之罰鍰。』……該條規定以單 一標準區分違規情節之輕重並據以計算罰鍰金額，如此劃 一之處罰方式，於特殊個案情形，難免無法兼顧其實質正 義，尤其罰鍰金額有無限擴大之虞，可能造成個案顯然過 苛之處罰，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者 就此未設適當之調整機制，其對人民受憲法第15條保障之 財產權所為限制，顯不符妥當性而有違憲法第23條之比例 原則。」且李震山大法官及許玉秀大法官於該號解釋所出 具之協同意見書明揭：「宣告系爭規定違憲之理由，應可 歸納如下：人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，其違 規情節有區分輕重程度之可能與必要者，自應根據違反義 務本身情節之輕重程度為之，系爭規定並未考量每瓶出賣 單價或實際獲利程度，有無囤積事實或影響交易秩序，不 問情形一律處每瓶新臺幣2千元之罰鍰，尚有未洽……系 爭規定並未斟酌其他同等能達立法目的，且不致造成行為 與處罰不能相當之方法…系爭規定未設合理最高額之限制 ……前揭三點理由相加，『顯然過苛』之結果勢所難免。 其除過度侵害財產權外，甚至在嚴重情形下，將導致被處 罰人破產而危及生活最低尊嚴之保障並影響其改過重生， 亦可能易生被處罰人脫產之負面行為，凡此均恐非主管機 關制裁之原始目的。」等語。查系爭管理規章第21條第1 項第2款第4目之3及第23條並未斟酌其他同等能達行政目 的，且不致造成行為與處罰不能相當之方法，而逕向用戶 加重計收3至15倍，以及再加重計收「10倍」（兩者相乘 ，最高可達「30倍至150倍」）之鉅額違規使用費，且未 設合理最高額之限制。此外，系爭管理規章第23條不論違 規行為情節之輕重、係屬故意或過失等，一律加重計收10 倍違規使用費，而為劃一處罰。是以，參酌前述大法官解 釋意旨，該等規定顯會造成罰鍰金額無限擴大、顯然過苛 等情形，而嚴重過度侵害人民財產權，故已違反憲法第23 條、行政程序法第7條暨其等所揭之比例原則。 ⒌被告99年3月5日於鄰近原告工廠之下水道A1人孔內所進行 採樣（下稱系爭採樣），其不論在採樣，或樣品之保存、 運送、檢測等階段，均有嚴重程序瑕疵，侵害原告正當法 律程序權利，且致系爭採樣之檢測結果，客觀上根本不具 有代表性、正確性及完整性，故被告據此向原告加倍計收 鉅額違規使用費，自屬無據： ⑴被告亦有未事先通知原告到場會同確認採樣過程，並予拍 照記錄之程序瑕疵： 按經濟部工業局工業區環境保護中心所○○○區○○○○ 道用戶採樣程序參考指引（下稱採樣程序參考指引）第伍 、一、（四）、2項規定：「……惟用戶採樣井與公共污 水人孔水樣之採集，原則應請用戶派員會同確認及會簽， 以示慎重。倘用戶不予配合，管理機構得照像或攝影存證 ，並載明於採樣表單上。」第伍、四、（一）項規定：「 進入用戶（廠商）門禁時須先表明採樣人員身份及通報進 行採樣工作，以取得用戶同意及指派會同人員……」及第 伍、四、（二）項規定之採樣作業順序為：「採樣作業步 驟：1、記錄（視需要時拍照）。2、用戶會同……4、以 水桶盛裝水樣……」復按行政程序法第42條第2項規定： 「勘驗時應通知當事人到場。但不能通知者，不在此限。 」惟查，按證人鄭宇勝（即執行系爭採樣之採樣人員）於 前一審證述：「……國慶公司的鄭先生是採樣後我們立即 去找他來現場……」以及證人鄭宇勝（亦為執行系爭採樣 之採樣人員）於前一審證述：「……他們來的時候已經採 完樣品。」等語，及被告102年12月11日準備程序之自承 ：「（原告訴代：一開始採樣是另外二位人員，採樣的部 分原告是爭執沒有先知會我們，被告也的確沒有通知我們 到場。）這部分我們不爭執。」等語，足證被告未於採樣 前即時通知原告到場，以會同確認採樣過程。又證人鄭宇 勝雖證稱：「那時候我有拍照片……但因為相機沒有夜間 視功能，所以沒有辦法清楚的攝影……」云云，且被告主 張被證4即為當時鄭宇勝所拍照片云云。惟查，被證4之照 片並無拍攝日期，且未顯示系爭採樣過程，自不符合前述 規定以照片記錄採樣過程之要求，故已違反前述之程序規 定。 ⑵被告亦有未於採樣前清洗容器之程序瑕疵： 按採樣程序參考指引第伍、四、（三）、1項規定：「… …採樣之容器須乾淨，依據環保署公告之環境檢驗器皿清 洗及校正指引（NIEA-PA106）規定清洗容器。」及環保署 98年5月11日公告實施之事業放流水採樣方法第2項規定： 「本方法適用於事業、污水下水道系統及建築物污水處理 設施放流水之採集。」故被告就系爭採樣之污水下水道系 統放流水採集，自應適用「事業放流水採樣方法」。此亦 有證人張登全於102年12月31日準備程序，證述被告應遵 守事業放流水採樣方法者可稽，而依事業放流水採樣方法 第六、（三）項規定：「採樣前，採樣容器（或圓筒）及 樣品保存容器應依照環境檢驗器皿清洗及校正指引（NIEA -PA106）或附表所列清洗方式進行清洗」。然證人鄭瑞森 於前一審證述：「（原告訴代：你們採樣用的容器有無經 過清洗？）沒有，我們帶去的容器是乾的，才拿出來使用 」等語，足證被告未依環境檢驗器皿清洗及校正指引（NI EA-PA106），於採樣前清洗採樣容器及樣品保存容器，故 已違反前述程序規定，且可能致系爭採樣之樣品遭受容器 污染。 ⑶被告有未於樣品容器加上封條，以及由現場採樣人員於封 條上簽名之程序瑕疵： 被告雖以證人張登全於前一審之證稱，主張系爭採樣樣品 於採樣後至檢驗分析前未遭到污染、置換及添加非檢驗所 必需之其他物質云云。惟按事業放流水採樣方法第六、（ 八）項規定：「將樣品貼上樣品標籤及封條……」第九、 （一）項規定：「所有樣品之運送時，應包裝完妥置於適 當運送容器內。」第九、（二）項規定：「所採之樣品應 有樣品標籤及封條……2.樣品封條：採樣後樣品容器應加 上封條，封條的粘封須使打開容器者必須撕破封條者；現 場採樣人員並應於封條上簽名。」可知為確保樣品於採樣 後至檢測前，不受外來之污染，被告採樣後應於樣品容器 加上封條，再由現場採樣人員於封條上簽名。經查，證人 張登全於前一審101年11月6日準備程序證稱：「（被告訴 代：你親自冰存樣品？）是。」「（被告訴代：污水樣品 送到實驗室樓下都是你親自參與？）我是本人送的。」「 （被告訴代：運送過程有被污染或被添加其他物品？）沒 有。」「（被告訴代：污水樣品上面有無加上封條？）沒 有。」等語，及證人張登全於鈞院102年12月31日準備程 序證述：「（原告訴代：在99年3月5日當天，你到採樣現 場時，採樣還在進行還是已經結束？）已經結束。」等語 ，以及證人張登全於鈞院102年12月31日準備程序證稱： 「（原告訴代：系爭樣品的化驗是由何人檢驗？）洪明璋 。」等語，足證被告並未於系爭採樣之樣品容器加上封條 ，更遑論由現場採樣人員於封條上簽名，至於「自採樣後 至證人張登全到達採樣現場前」及「自樣品送達實驗室後 至檢測前」等期間，證人張登全並未接觸系爭採樣之樣品 ，故由前揭證人張登全於前一審101年11月6日準備程序之 證稱，不能確認系爭採樣之樣品未遭受污染。再者，前揭 規定所以要求於樣品容器加上封條，亦在避免樣品遭受人 類所未能感知或注意之污染，故縱認前揭證人張登全證稱 系爭採樣樣品在運送過程未被污染或被添加其他物品云云 為真（原告否認），亦不能排除系爭採樣之樣品在運送過 程已遭受證人張登全所未能感知或注意之污染。 ⑷被告有未就不同檢測項目，依不同保存方式「分裝」樣品 之程序瑕疵： 按採樣程序參考指引第伍、五、（二）、5項規定：「採 集之樣品應於現場依不同保存方式分裝，且要有採取足夠 樣品量以供檢測。」由於系爭採樣之檢測項目包含應於現 場測量之「pH值及溫度」、「SS」（即懸浮固體）及「CO D」（即化學需氧量）3項，故被告至少應將系爭採樣之樣 品分裝為3瓶。惟按證人鄭瑞森（即系爭採樣之現場採樣 人員）於前一審證述：「（原告訴代：有無分開數個容器 裝？）只有一個容器裝樣品。」等語，及前一審被證29廠 商採樣分析記錄表之「2.樣品現場編號」欄位記載「G-01 」，以及「14.樣品接收編號」欄位記載「00000000」， 可知系爭採樣之樣品只有1組編號，而此依常理判斷，足 見系爭採樣之樣品應僅有1瓶，並未依不同保存方式分裝 。亦清楚可知證人鄭瑞森所指之一個容器，乃係裝樣品之 樣品容器，而非被告曲解之採樣勺。證人張登全雖證稱： 「我沒有分裝，去現場就是兩瓶。」云云。惟其證詞顯與 前述現採樣場人員鄭瑞森之證詞矛盾，且甚可能係因原告 於前一審，基於證人鄭瑞森證詞，質疑被告未就SS及COD 等不同檢測項目，以不同保存方式分裝樣品等節後，證人 張登全嗣後始改稱有2瓶樣品云云，是此仍應以現場實際 採樣人員即證人鄭瑞森之證詞為可信。況且，縱認被告有 分裝為2瓶樣品，仍違反前述被告至少應就須現場測量之 「pH值及溫度」、「SS」及「COD」3項檢測項目，將系爭 採樣樣品分裝為3瓶之要求，足證被告違反前揭之規定， 且致系爭採樣之樣品在客觀上不具有代表性、正確性及完 整性。 ⑸被告有未於採樣時採取「空白樣品」之程序瑕疵： 按事業放流水採樣方法第九、（三）項規定：「現場空白 樣品：在檢驗室中將不含待測物之試劑水置入與盛裝待測 樣品相同之採樣容器內，將瓶蓋旋緊攜至採樣地點，在現 場開封並模擬採樣過程，但不實際採樣；密封後，再與待 測樣品同時攜回檢驗室。由現場空白樣品之分析結果，可 判知樣品在採樣過程是否遭受污染。」而按採樣程序參考 指引第伍、五、（六）項規定：「工業區污水處理廠實驗 室，主要依據行政院環保署公告的檢測方法，執行相關類 別之各項水質檢測分析工作。」故被告檢測SS及COD，應 依環保署公告之「水中總溶解固體及懸浮固體檢測方法─ 103度C～105度C乾燥（NIEA W210.57A）」（即SS項目之 檢測方法）及「水中化學需氧量檢測方法─重鉻酸鉀迴流 法（NIEA W515.54A）」（即COD項目之檢測方法）為之。 就此，證人張登全於102年12月31日準備程序，已證述被 告應遵守前述兩項環保署規定，及前一審被證29廠商採樣 分析記錄表於檢驗項目欄之「懸浮固體S.S.」及「化學需 氧量C.O.D.」之檢驗方法，亦分別蓋有「依照NIEA W210. 57A檢驗」及「依照NIEA W515.54A檢驗」之印文可稽（註 ：該印文中之編號，即為前述兩項環保署規定之編號）。 而依「水中總溶解固體及懸浮固體檢測方法─103度C～10 5度C乾燥（NIEA W210.57A）」第九項規定：「（一）空 白樣品分析：每10個樣品或每批次樣品至少執行一次空白 樣品分析，空白分析值應小於法規管制標準值的5％」以 及「水中化學需氧量檢測方法─重鉻酸鉀迴流法（NIEA W 515.54A）」第九項規定：「（一）空白樣品分析：每批 次樣品至少執行2次空白分析，取滴定mL數平均值」，被 告應執行空白樣品分析。為此，被告應於採樣時採取空白 樣品，否則無法進行空白樣品分析。惟查，證人張登全於 前一審證稱：「（被告訴代：污水樣品有無空白樣品，依 照環保署公告採樣時，應該要有空白樣品以供對照。）沒 有空白樣本。」等語，足證被告未於採樣時採取空白樣品 ，且無法排除系爭採樣之樣品在採樣過程已遭受污染。被 告雖辯稱，依證人張登全於前一審之證稱，可證系爭採樣 樣品於採樣後至檢驗分析前未遭到污染、置換及添加非檢 驗所必需之其他物質，故縱被告未採取空白樣品、未就空 白樣品分析，亦不得認為檢測結果有錯誤云云。惟按，依 「事業放流水採樣方法」第九、（三）項規定：「……由 現場空白樣品之分析結果，可判知樣品在採樣過程是否遭 受污染。」，採樣時採取空白樣品之目的，在判知樣品在 採樣過程是否遭受污染。查證人張登全並未參與系爭採樣 過程，且證人張登全於前一審101年11月6日準備程序亦僅 係證稱：「（被告訴代：運送過程有被污染或被添加其他 物品？）沒有。」云云，故由證人張登全之證稱，根本不 能證明系爭採樣之樣品在運送過程前之採樣過程中是否遭 受污染。而因被告並未依規定於採樣時採取空白樣品以進 行空白樣品分析，自無法證明樣品在採樣過程未遭受污染 。 ⑹被告有未於「採樣現場」量測系爭採樣樣品之pH值及溫度 ，並予以記錄之程序瑕疵： 按採樣程序參考指引第伍、四、（四）項規定：「現場採 樣記錄水溫、pH值依據檢測標準方法規定在現場立刻會同 用戶人員進行量測及數據登載於採樣紀錄表單並由雙方確 認簽署。」第伍、五、（二）、1項規定：「遵循檢測標 準方法測定現場分析項目（pH值及水溫等）……」以及第 伍、五、（三）、4項規定：「採樣現場，採樣人員應進 行採樣追蹤管理程序，其過程包括：（1）於樣品容器上 黏貼標籤，並以油性筆記錄樣品編號或名稱、保存方法、 保存期限及檢測項目，並記錄現場量測之物理、化學各項 數值。」及經濟部工業局97年2月1日公告修正之工業區污 水處理廠營運管理要點第6條第1項：「管理機構辦理用戶 排放廢（污）水之水質採樣作業，應予記載下列事項：… …（四）現場測定記錄（水溫及氫離子濃度指數值（註： 即pH值））。」並由「水中化學需氧量檢測方法─重鉻酸 鉀迴流法（NIEA W515.54A）」第七、（三）項規定：「 ……操作時須特別小心，因玻璃器皿或空氣中微量的有機 質都會導致誤差」，可見若樣品接觸空氣之次數越多，其 越會遭受污染，進而影響樣品之檢測結果。因被告未於系 爭採樣後，即於採樣現場量測系爭採樣樣品之pH值及溫度 ，不僅已違反相關規定，且導致證人張登全所謂其至實驗 室再次打開系爭採樣之樣品測量樣品之pH值及溫度云云， 若此，則顯係不當增加系爭採樣樣品接觸空氣之次數，造 成該樣品受到污染，而影響該樣品之檢測結果。又證人張 登全證述：「（原告訴代：現場收樣後，有無在現場測量 PH值及溫度？）回到實驗大樓才作。」等語，再依證人張 登全證稱：「（原告訴代：記錄表編號10『樣品處理』， 為何勾選立即分析？）這是針對測PH值與溫度的部分。」 「（原告訴代：這是指在實驗室測的部分？）這只是指PH 值與溫度的部分……」等語，可知證人張登全業已自承並 未於採樣現場立即分析系爭採樣之樣品，惟其卻違反事實 ，在前一審被證29廠商採樣分析記錄表之「10.樣品處理 」欄位勾選「立即分析」。由此足證，證人張登全就前一 審被證29廠商採樣分析記錄表之登載不實，故自不能以該 記錄表，作為對被告有利之證據。依上述證據，足證被告 並未於採樣現場量測系爭採樣樣品之pH值及水溫，更遑論 予以記錄，故已違反前揭程序規定，且致系爭採樣之樣品 在客觀上不具有代表性、正確性及完整性。 ⑺被告有未於採樣現場將系爭採樣之樣品，按SS及COD檢測 項目之保存條件予以保存後，再行運送；以及於運送時起 至檢測SS及COD前，亦未依保存條件保存該樣品等程序瑕 疵。蓋被告未於採樣現場檢測系爭採樣樣品之SS及COD， 其應於採樣現場立即依保存條件保存該樣品後，始得運送 至實驗室；且於運送時起至檢測SS及COD前，亦均應依法 定保存條件保存該樣品： ①按採樣程序參考指引第伍、五、（五）、2項規定：「依 據『環境樣品採集及保存作業指引』水質樣品保存規定， 採以油脂檢測項目保存方法規定，若水樣於採樣後2小時 內無法分析，需以1+1鹽酸或1+1硫酸酸化水樣至pH＜2， 並於4度C冷藏。故依此項規定採行較嚴謹作法，特規○○ ○區○○○○道用戶其所有水質檢測項目，係採集用戶之 水樣倘未進行保存方法，原則以2小時內須送入實驗室分 析。」就此，依採樣程序參考指引相關規定，被告自應於 採樣後即以「以1+1鹽酸或1+1硫酸酸化水樣至pH＜2，並 於4度C冷藏」之方式，將系爭水樣予以保存，始符合「採 樣程序參考指引」之法定保存程序。然依採樣分析記錄表 中第3欄所載：「採樣日期：99年3月5日……」及第15欄 所載「樣品分析日期：99年3月8日」等語，與前審卷內之 證人鄭宇勝、鄭瑞森及張登全之證述：證人鄭宇勝：「（ 原告訴代：樣品採樣後沒有經過冷藏、栓封就運送？）鄭 宇勝：沒有……」證人鄭瑞森：「（原告訴代：採樣完有 無做任何動作？除了請國慶公司的員工鄭先生簽名外，有 做其他動作？）正常是要加栓（註：該『加栓』應為『加 酸』之誤植）保存，但我們是依規定2小時內送到實驗室 ，所以沒有加酸……」「（原告訴代：你們當場做何檢測 ？）沒有。」等語，及證人張登全：「（法官：當場就做 測試？）是到實驗室樓下才做的，因為採樣不是我採樣的 ，現場他們有帶偵測器，而由我帶回實驗室樓下去加硫酸 保存，並測PH值為6.3，溫度31.1度，這些是我寫的。」 「（法官：運送過程需要先冷藏？保存？有無這個裝置？ 還是用兩手拿？）可以加硫酸保存，另外需要測採樣的溫 度，我是到實驗室樓下才做加酸保存及測樣品酸鹼值、溫 度」「（法官：分析紀錄表上樣品的處理勾選第十部分上 面記載的數據由你填寫？）只有實驗數據不是我勾寫，其 他加酸保存，PH測定等都是我在實驗室樓下處理，是由我 勾填。」等語。再依採樣分析記錄表記載，證人張登全為 其所謂加酸保存後，水樣之pH值為「6.3」、「6.29」、 「6.28」，水樣之溫度均為「31.1度C」。足證明被告並 未將其於「99年3月5日」所採取之水樣於2小時內將系爭 水樣送入實驗室「分析」，加酸至pH值＜2，亦未將系爭 水樣以4度C冷藏，已違反「採樣程序參考指引」第伍、五 、（五）、2項之規定，被告違反法定程序至為明確。 ②被告除違反採樣程序參考指引之規定外，系爭採樣樣品之 保存及運送亦已違反行政院環保署94年1月15日公告修正 之「環境樣品採集及保存作業指引」（下稱環境樣品作業 指引）之相關規定：被告除違反採樣程序參考指引之規定 外，系爭採樣樣品之保存及運送亦已違反行政院環保署94 年1月15日公告修正之「環境樣品採集及保存作業指引」 （下稱環境樣品作業指引）之相關規定：按證人張登全於 鈞院102年12月31日準備程序，已證述被告應遵守環境樣 品作業指引之相關規定。次按環境樣品作業指引規定：「 四、作業規定：（一）各檢驗室均應依照各檢測類別採樣 或檢測方法及本指引之規定，確實執行樣品之採集及保存 作業，各類樣品保存規定詳見附表。（二）採樣時，若無 法立即於現場進行檢測，應依照樣品保存規定，確實執行 樣品之保存步驟後，再行運送；運送時，樣品之保存條件 應符合規定，其中樣品保存溫度若低於樣品保存規定時， 應注意樣品之完整性。」復按環境樣品作業指引之「表二 」規定「懸浮固體」（即SS）之保存方法為「暗處，4度C 冷藏」；「表二（續二）」規定「化學需氧量」（即COD ）之保存方法為「加硫酸使水樣之pH＜2，暗處，4度C冷 藏」。再者，「水中總溶解固體及懸浮固體檢測方法─10 3度C～105度C乾燥（NIEA W210.57A）」（即SS項目之檢 測規定）第6項規定：「……分析前均應保存於4度C之暗 處，以避免固體被微生物分解……」又依採樣程序參考指 引第伍、三項規定：「採樣前準備：……（五）保存樣品 ：冷藏箱及冰塊」，以及第伍、五、（五）項規定：「樣 品保存與運送：1、採樣人員於採樣作業完成後將樣品置 入冷藏箱中……」以及「事業放流水採樣方法」第六、（ 八）項規定：「將樣品貼上樣品標籤及封條後，移入樣品 冷藏設備進行保存及運送；樣品運送過程其樣品保存箱應 放入足量的冰塊及水形成冰水浴或其他適當方法，已符合 待測物檢測方法或附表之保存方法規定」，足見被告於採 樣作業完成後，應即將樣品置入放有足量冰塊之冷藏箱中 ，以4度C保存，再運送樣品。惟查，被告先已自承並未於 採樣現場檢測系爭採樣樣品之SS及COD，且證人張登全證 稱，其並未於採樣現場，而係至實驗室，始就COD之樣品 加酸，再將COD及SS之樣品放入冰箱冰存云云。由此顯見 ，被告已違反前揭有關應於採樣現場保存樣品之規定，即 應依SS及COD檢測項目之保存條件予以保存後，再行運送 。再者，依下述證據，足證被告並未將COD之樣品，「加 硫酸使水樣之pH＜2」，故已違反前述「加硫酸使水樣之p H＜2」之保存規定：蓋證人張登全雖證稱：「（被告訴代 ：COD那一瓶加了硫酸之後有無測PH值？）是用試紙測PH 值。（用試紙測PH值，結果如何？）呈現紫色的就是PH值 ＜2」云云。然證人張登全所謂之試紙（應為「廣用試紙 」），雖可用來指示溶液之酸鹼性，然依其變色之pH範圍 ，如溶液之pH值＜4，試紙之顏色皆為「紅色」；如pH值 ＞10，試紙之顏色皆為「紫色」（原證1號）。張登全既 證述其加酸後，試紙呈現「紫色」（即pH值＞10時之顏色 ）云云，足見證人並未將COD（化學需氧量）之樣品，「 加硫酸使水樣之pH＜2」，反而係誤加入強鹼溶液，使水 樣之pH值不降反升，成為pH值＞10之鹼性水樣，而屬無效 水樣，不可再實施檢測，縱予檢測，其檢測結果亦不能採 信。況如前所述，只要溶液之pH值＜4，廣用試紙之顏色 皆為「紅色」，故以廣用試紙檢測，並無法分辨溶液之pH 值是否小於2，證人張登全竟證稱其可以廣用試紙檢測出C OD樣品之pH＜2之結果云云，顯見其證言不實。又證人張 登全雖稱：「C OD馬上加酸，SS測量PH值及溫度。都是馬 上做的」以及被證29「廠商採樣分析記錄表」所載PH值「 6.28」及「6.29」，係由其量測SS樣品而來云云。然依其 證述，既然已在同一時間、地點，使用儀器精確測量SS樣 品之pH值至小數點以下第2位（此為廣用試紙無法測得者 ），何以在COD樣品於加酸後，卻不以該儀器精確測量， 反而以不精確之廣用試紙來檢測COD樣品加酸後之酸鹼值 ？由此顯見，證人張登全所謂其以試紙測得COD樣品pH＜2 云云之證詞，違反經驗法則，不能採信。此外，依前一審 被證29「廠商採樣分析記錄表」於「檢驗項目」欄之「pH 值」之檢驗方法，蓋有「依照NIEA W424.52A檢驗」之印 文，足見被告就樣品pH值之檢驗，應依「環保署」於「98 年1月15日」起實施之「水之氫離子濃度指數（pH值）測 定方法-電極法（NIEA W424.52A）」為之。而依「水之氫 離子濃度指數（pH值）測定方法-電極法（NIEA W424.52A ）」第四、（一）項規定，pH值應以「pH測定儀：具有自 動溫度或手動溫度補償功能，可讀至0.01」檢測。是以， 縱證人張登全真有以試紙檢測COD樣品之pH值，亦有違反 前揭規定之程序瑕疵，併予說明。 ③而依原告於前審所提出之行政院環境保護署環境檢驗所網 站，就前揭環境樣品作業指引規定，更進一步闡釋下列說 明：「……放流水採樣後樣品保存條件視所需檢測項目而 定，置於暗處是為了避免照光而使所採水質不產生變異， 冷藏4度C是為了維持樣品使之不產生變異」「水質採樣時 COD添加硫酸至PH小於2，是為保持水樣性質穩定」「…… 採樣後的樣品添加樣品保存藥劑主要是為了能保持樣品符 合欲檢測項目的檢測方法需求」「方法規定：如無法於採 樣後立即分析，應以濃度硫酸調整PH值至2以下，並於4度 C冷藏，保存期限為7天。無法立即分析應是現場就需加酸 保存。」是由上述有關環境樣品作業指引之環保署相關說 明可知，系爭水樣既未依照法定程序進行保存，實將產生 變異，檢測結果之正確性及代表性亦無從確保。復按，證 人張登全證述被告所應遵守「水中總溶解固體及懸浮固體 檢測方法─103度C～105度C乾燥（NIEA W210.57A）」（ 即SS項目之檢測方法）及「水中化學需氧量檢測方法─重 鉻酸鉀迴流法（NIEA W515.54A）」（即COD項目之檢測方 法）兩項規定之「總則規定」，即環境保護署94年3月2日 公告，並自94年6月15日起實施之「水質檢測方法總則（ NIEA W102.51C）」第二規定：「本總則適用於執行飲用 水、飲用水水源、地面水體、海域水體、地下水、放流水 及廢（污）水等水質樣品之法規管制檢測時之一般規定… …」第六、（十七）項規定：「家庭污水、工業廢水或天 然水體沒有辦法藉由添加保存試劑而達到完全的樣品保全 效果，樣品保全的目的只是延緩水樣的化學性質及生物性 質可能的變化，經過相當時間的儲存，樣品的水質仍會產 生變化」，以及第六、（二十）項規定：「為了避免樣品 揮發及生物分解，盡量於採樣到分析階段，保持該樣品在 低溫狀態，但應避免冷凍樣品。在運送前於冰箱內放入足 量的冰塊……」（附件25，第1頁、第9頁及第10頁）。由 上規定可知，縱使立即於採樣現場依各項目之保存條件規 定保存樣品，尚僅係「延緩」水樣可能的變化而已；且為 避免樣品之變化，在採樣至分析階段，均應依保存條件規 定保存樣品。是以，被告未依規定將系爭採樣之水樣於採 樣現場立即加酸、冷藏保存，自已造成系爭採樣之水樣產 生嚴重變化無疑，故系爭採樣之檢測結果當然不能作為被 告處罰原告之依據。 ④又依下述證據，足證被告於運送系爭採樣之樣品時起至檢 測SS及COD前，均未以「暗處，4度C冷藏」保存該樣品， 故已違反前述（一）中「暗處，4度C冷藏」之保存規定： 證人張登全證稱：「（原告訴代：你收樣之後，把這個樣 品運送到實驗室的過程中，如何保存樣品？）直接坐車回 實驗室大樓，沒有特別保存……」以及「（法官：平常採 樣沒有用冷藏箱運送？）當時沒有這些設備……現在已經 有冰桶了，99年那時候還沒有。」由此可見，被告於運送 系爭採樣之樣品時，並未以「暗處，4度C冷藏」保存該樣 品；另證人張登全證稱：「（原告訴代：你有測量樣品的 冰存溫度嗎？）冰箱裡有放溫度計，但當時沒有看溫度… …（原告訴代：有書面記錄可以證明樣品冰存後一直到檢 測前的冰存溫度都維持4度C嗎？）這要看實驗室有沒有記 錄。」等語，以及被告迄今未能提出實驗室記錄，證明系 爭冰箱在證人張登全所謂冰存系爭採樣樣品後至檢測SS及 COD前，系爭冰箱之溫度均維持在4度C等節，縱證人張登 全有將系爭採樣之樣品放入冰箱，亦無法證明系爭採樣樣 品在所謂冰存後至檢測SS及COD前，均以「暗處，4度C冷 藏」條件保存，故被告雖執證人張登全於鈞院102年12月3 1日準備程序所證稱：「（問：你剛才說有冰存冰箱，且 冰箱是正常沒有故障，實驗室的冰箱都維持幾度的溫度？ ）這是實驗室人員設定的……」「（問：保存工作是你負 責的，平時有無注意冰箱冷藏溫度？）我會看一下溫度， 沒有每一次都看，我看的時候溫度都是正常，維持在4度C 以下……」云云等，主張系爭採樣樣品在放入冰箱後均維 持於4度C以下云云。惟前揭證人張登全之證稱，僅係就其 「平時」、「偶爾」觀看冰箱冷藏溫度之情形而言，不能 證明特定之系爭採樣樣品是否業以「暗處，4度C冷藏」條 件保存。反而，依證人張登全於鈞院102年12月31日準備 程序另證稱：「（原告訴代：你有測量樣品的冰存溫度嗎 ？）冰箱裡有放溫度計，但當時沒有看溫度……」等語， 顯見證人張登全根本不知當時系爭採樣之樣品是否業以「 暗處，4度C冷藏」，故由證人張登全之證稱，實不能證明 系爭採樣之樣品業以「暗處，4度C冷藏」。況復證人張登 全並未依前揭環保署相關規定保存系爭採樣之樣品，業如 前述，然其卻違反事實，於前一審被證29「廠商採樣分析 記錄表」之「10.樣品處理」欄位，勾選「儲存方式：依E PA（註：即「環保署」）方式」，益見證人張登全就前一 審被證29「廠商採樣分析記錄表」之登載不實，故自不能 將以該記錄表，作為對被告有利之證據。 ⑤被告有未進行樣品監控程序並保留相關紀錄之程序瑕疵： 蓋依環境樣品作業指引第四、（四）項規定：「檢驗室對 樣品之採集及保存等作業，必須要有適當之樣品監控程序 並保留相關紀錄，以利後續之樣品追蹤管理。」及「財團 法人全國認證基金會」（即TAF）對實驗室應保留品質文 件之要求，可知為維持檢測結果之品質及準確性，被告就 是否遵行採集及保存等程序要求，必須有適當之監控程序 並保留相關紀錄，是對於認證實驗室之品質要求，實驗室 應就各項程序保留書面文件，藉此事後追蹤實驗室人員均 有遵照相關採樣、保存、運送、檢測之規定，以維持實驗 室檢測之品質及正確性。故實驗室於採樣至檢測中之各個 環節，均必須保留「品質文件」之紀錄，以追蹤檢測結果 之代表性、正確性及完整性。例如：應該要紀錄並保留「 現場採樣接收紀錄表」、「樣品取用紀錄表」、「試劑配 置紀錄表」、「空白樣品分析品質管制表」、「重複樣品 分析品質管制表」、「查核樣品分析品質管制表」、「SS 檢驗紀錄表」、「COD檢驗紀錄表」、「水質樣品檢驗報 告」等品質文件。惟查，證人張登全證稱：「（原告訴代 ：有書面記錄可以證明SS是1000ML、COD是500ML？）沒有 。」「（原告訴代：有無書面記錄證明加酸並使樣品的PH 值＜2？）……沒有記錄。」「（原告訴代：有書面記錄 可以證明樣品冰存後一直到檢測前的冰存溫度都維持4度C 嗎？）這要看實驗室有沒有記錄……」等語，以及「（原 告訴代：就本件採樣檢驗過程，除了被證29採樣分析記錄 表外，有無其他書面紀錄文件？）有採樣單及檢項會知表 ……」可知被告就系爭採樣程序，除登載不實之前一審被 證29廠商採樣分析記錄表，以及所謂檢項會知表外，並未 紀錄並保存其他重要品質文件。是以被告未進行妥善之監 控程序，且未紀錄並保留其他重要品質文件，故已違反前 揭規定及程序要求，且致系爭採樣之樣品在客觀上不具有 代表性、正確性及完整性。 ⑥綜上所述，被告就系爭採樣之採樣、保存、運送、檢測程 序均有嚴重之程序瑕疵，且任一項程序瑕疵，均已侵害原 告依前述各項程序規定之正當法律程序權利，並造成系爭 採樣樣品在客觀上不具有代表性、正確性及完整性，更遑 論被告至少有如前所述共9項以上之程序瑕疵。是以，被 告就系爭採樣樣品之SS及COD檢測結果，根本不能採信。 就此，尚有證人蔣春茂曾於前一審證述：「（法官：系爭 被告採樣測得的水質資料為COD5980、SS3600，你有何意 見？）工業區容許廢水濃度數值COD800、SS500，所以COD 5980、SS3600值是超過很多。就國慶公司的處理流程來看 ，看不出此數據會在那個流程出現？」益見系爭採樣之檢 測結果，根本不可能在原告的處理流程中出現，故本件之 檢測結果，顯係因被告在採樣等程序存在前述諸多程序瑕 疵所導致（姑不論系爭採樣之樣品，是否係由原告所排放 ，尚有疑義）。是以，被告依此異常結果，向原告加倍計 收違規使用費高達41,804,980元之加倍基準高額，洵屬無 據，更顯非事理之平。 ⑦被告103年2月6日所為實驗（下稱被證7實驗）之實驗結果 ，不僅無公正性，更存在諸多實驗瑕疵，不具任何可信性 ，實無可採：被告雖以其被證7實驗辯稱自系爭採樣至實 驗室接收樣品後加酸、冷藏保存，中間只隔21分鐘之運送 時間，故不會因未以加酸、冷藏保存方式運送，而影響系 爭樣品檢測之結果云云。惟查，依前一審被證29廠商採樣 分析記錄表記載，系爭樣品係於99年3月5日16時15分進行 採樣，惟同表所記載之16時36分係指「樣品接收時間」， 即收樣人員張登全係於採樣後「21分鐘」後，始抵達採樣 現場收取系爭樣品。復依證人張登全於102年12月31日準 備程序中證稱：「（原告訴代蘇：你收樣之後，把這個樣 品運送到實驗室的過程中，如何保存樣品？）直接坐車回 實驗室大樓，沒有特別保存，回到實驗室大樓要1、20分 鐘……」等語，可知自採樣後至收樣人員抵達採樣現場（ 約21分鐘）、取得系爭樣品並送回實驗室（約1、20分鐘 ），乃至證人張登全所謂完成加硫酸、冷藏保存樣品等程 序（姑不論此並非事實）為止，合計至少需「40分鐘以上 」。故被告稱採樣至加酸、冷藏保存之間只隔「21分鐘」 云云，並非事實，先予敘明。再者，被證7實驗結果係被 告實驗室自行製作，衡情被告不可能作出對自己不利之實 驗結果，故此實驗結果並無公正性。況且，被證7實驗所 依據之水樣，不僅與系爭樣品完全不同（即非同一水樣） ，且被告於進行被證7實驗時，並未、且不可能「還原」 與系爭採樣當時完全相同之條件，故縱使被證7實驗結果 為加酸、冷藏保存與否不影響檢測結果，亦無從證明近4 年前系爭採樣之檢測結果不受未加酸、冷藏保存之影響。 另依科學實驗之規則及常識，除待測之差異條件以外（即 所謂操縱變因），其餘條件在實驗時必須維持固定不變（ 即所謂「控制變因」）。倘非如此，實驗結果必然不正確 。故被告倘欲證明「系爭採樣未於採樣後立即在現場加酸 及冷藏保存，並不影響COD值及SS值之檢測數值」此一命 題，除「有無立即在現場加酸及冷藏保存」之外，其餘包 括受檢測之水樣及環境條件，甚至包括原告當時生產線產 品品項以及化學配料配方等，均需與近4年前系爭採樣時 完全相同，始符合科學實驗之要求。惟查，被告既未留存 系爭採樣之水樣；且縱有留存，亦早已變質，故本件已不 存在與系爭採樣樣品同一之水樣。是以，被告逕以與系爭 採樣之水樣顯不相同之水樣進行實驗，其結果已不具任何 可信性。又依被證7記錄表記載，被證7實驗至少與系爭採 樣於99年3月5日之環境條件已有不同（請併參見前一審被 證29廠商採樣分析記錄表」之記載），如：（1）被證7所 載實驗之氣候係「陰天」，惟前一審被證29所載系爭採樣 時之氣候係「晴天」、（2）被證7所載實驗之樣品來源係 原告之「採樣井」；惟前一審被證29所載系爭採樣之採樣 來源係原告廠區外之「污水人孔」、（3）被證7所載實驗 之樣品外觀係「微濁」；惟前一審被證29所載系爭採樣之 樣品外觀係「非常混濁」、（4）被證7所載實驗樣品，係 於「採樣當日」進行分析（即「103年2月6日」），惟前 一審被證29所載系爭採樣之樣品，係於「採樣3日後」始 進行分析（即99年3月8日），及（5）被證7所載實驗樣品 之pH值為7.9、溫度為26.2；惟前一審被證29所載之pH值 為6.3、溫度為31.1。兩者間之既有各種環境條件差異， 實造成被證7實驗結果不具可信性。此外，除前一審被證2 9「廠商採樣分析記錄表」中所記載之條件外，諸如：自 採樣現場運送至實驗室之過程中，其溫度、濕度、有無搖 晃、有無受到日照、經歷的時間等環境條件，甚至包括原 告當時生產線產品品項以及化學配料配方，被告均未有明 確記錄，故亦難謂被證7實驗之上開各項環境條件均與系 爭採樣相同。況且，縱依被證7實驗結果，仍可證明倘未 於採樣現場立即將樣品以「加硫酸使pH值＜2」及「暗處 ，4度C」保存，將對檢測結果產生極大影響：蓋依被證7 實驗結果，被告所主張依規定保存之樣品COD值係「32.7 」，惟經過1小時才加酸及未冷藏保存之樣品COD值係「35 .2」，而依前述被證7實驗數據計算，縱使為被告所謂相 同之水樣，未依規定加酸及冷藏保存，水樣之COD值至少 即增加約7.64％（計算式：35.2÷32.7＝1.0764）。倘以 原告遭課徵之40 00多萬元違規使用費而言，如系爭採樣 之COD值減少7.64％，則被告核算之上開違規使用費應減 少200多萬元。由此可知，倘未依規定保存系爭樣品，確 會使樣品發生變異，更造成COD值之檢測結果受到極大影 響。更遑論被告至今無法提出任何證據，證明被告將系爭 樣品帶回實驗室後，確實有依規定加硫酸及冷藏保存，故 此對於系爭採樣檢測結果之影響又更為巨大。是以，被告 所稱「縱未立即於現場加酸、冷藏保存，亦不影響檢測結 果」云云，洵無可採。 ⑧又由證人張登全之證述，足見被證8所謂系爭採樣檢驗記 錄表並非真正：查證人張登全於鈞院102年12月31日準備 程序證稱：「（原告訴代：系爭樣品的化驗是由何人檢驗 ？）洪明璋。」即系爭採樣樣品之SS值及COD值係由洪明 璋檢驗，而前一審被證29「廠商採樣分析記錄表」亦為相 同記載。惟依張登全於鈞院103年3月5日準備程序另證稱 ：「（原告訴代：請提示被證8檢驗紀錄表（本院卷367頁 ），左下角檢驗員是誰？）化驗員莊如雅」「（原告訴代 ：被證8取樣日期3月5日列有修改數據，這是你修改的嗎 ？）這不是我的字，這是莊如雅的字，有寫『莊』……」 等語，被告所提被證8所謂系爭採樣檢驗記錄表之檢驗員 及修改檢驗數據者，竟係「莊如雅」，而非前述之「洪明 璋」。由此可見，被證8並非真正（即非當時之系爭採樣 檢驗記錄表），其自不能證明任何被告所主張之事項。 ⑨另依前一審原告所提證物9環境檢驗所於該機關網站上之 公開詢答內容，足證未依規定保存樣品，樣品即會產生變 異。環境檢驗所於該機關網站上之公開詢答如下：（1） 環境檢驗所第五組答：「（問題：請問放流水採樣後需放 置於暗處及4度C冷藏保存，其主要的用意為何？）……放 流水採樣後樣品保存條件視所需檢測項目而定，置於暗處 是為了避免照光而使所採水質不產生變異，冷藏4度C是為 了維持樣品使之不致產生變異。」（2）環檢所第三組答 ：「（問題：請問一下，對於水質採樣中的COD添加硫酸 至PH小於2的問題，其用意是為何，有為添加的差異性又 為何呢？）水質採樣時COD添加硫酸至pH小於2，是為了保 持水樣性質穩定……」（3）環檢所第五組答：「（問題 ：請問放流水採樣後添加硫酸將pH值調整至2以下，其主 要的用意為何？）……採樣後的樣品添加樣品保存藥劑主 要是為了，能保持樣品符合欲檢測項目的檢測方法需求。 」（4）環檢所第三組答：「（問題：欲檢測放流水的COD 值，當採取水樣品後，為求水質不變異，應於何時加入硫 酸，使其水樣的pH值小於2？）如無法於採樣後立即分析 ，應以濃硫酸調整pH值至2以下，並於4度C冷藏，保存期 限為7天。無法立即分析應是現場就需加酸保存。」是依 前揭環境檢驗所之公開詢答可知，被告未於採樣現場立即 將系爭採樣之樣品，按SS及COD檢測項目之保存條件予以 保存後，再行運送；且於運送時起至檢測SS及COD前，亦 未依保存條件保存，實已造成系爭樣品產生變異，而使檢 測結果受到嚴重影響。就此，亦有專家證人蔣春茂於前一 審101年7月31日準備程序證稱：「就原告的處理流程來看 ，看不出系爭檢測數據，會在哪個流程出現」等語（參見 附件20第3頁至第4頁），更可證明因被告諸多程序瑕疵， 已使系爭樣品不具代表性、正確性及完整性，故系爭採樣 之檢測結果根本不能作為被告處罰原告之依據。 ⑩又證人張登全103年3月5日準備程序時證稱：「（原告訴 代：請提示更一審被證7予證人閱覽，被證7第1、2頁，表 格右下角『水樣保存』有『加硫酸後PH』及『保存箱溫度 』欄位，這些欄位你有看過嗎？）這是103年的資料，這 是新的表格，目前都是依照該表做相關記載……」足見就 採樣之樣品是否已加酸並使其pH＜2，以及置於「暗處，4 度C冷藏」，乃被告依規定本應予記錄之重要事項，如未 記載，即不能證明是否已加酸並使其pH＜2，以及置於「 暗處，4度C冷藏」。否則，被告殊無事後再修改其表格， 要求其人員應記載「加硫酸後pH」及「保存箱溫度」之必 要。惟查，依證人張登全於鈞院102年12月31日準備程序 證稱：「（原告訴代：當時實驗室有無其他人看到你加酸 ？）那時實驗室沒有人……」「（原告訴代：有無書面記 錄證明加酸並使樣品的PH值＜2？）……沒有記錄」「（ 原告訴代：有書面記錄可以證明樣品冰存後一直到檢測前 的冰存溫度都維持4度C嗎？）這要看實驗室有沒有記錄… …」以及證人張登全於鈞院103年3月5日準備程序證稱： 「（原告訴代：證人之前說在99年3月5日檢測系爭COD樣 品PH值，所使用的試紙有無保存？）當時測完就丟掉了… …」（參見附件27第2頁第9行至第13行），足見本件不僅 沒有任何記錄文件或其他人員在場，得以證明證人張登全 已就系爭採樣樣品加酸並使其pH＜2，以及置於「暗處，4 度C冷藏」，且證人張登全聲稱用以檢測系爭採樣之COD樣 品pH值之試紙亦已不存在，則在此死無對證之情形下，自 不能僅憑被告單方人員即證人張登全證據力薄弱之證詞， 遽認被告已就系爭採樣之樣品加酸並使其pH＜2，以及置 於「暗處，4度C冷藏」。況縱認證人張登全當時有將某種 溶液加入系爭採樣之COD樣品云云，惟由證人張登全就所 謂加酸後試紙反應乙事之說法前後矛盾、不一致及違反事 實，足見證人張登全當時應係誤加入「強鹼溶液」，而非 強酸溶液：蓋證人張登全於鈞院102年12月31日準備程序 係證稱：「（被告訴代：COD那一瓶加了硫酸之後有無測P H值？）是用試紙測PH值。」「（被告訴代：用試紙測PH 值，結果如何？）呈現紫色的就是PH值＜2……」云云， 並未證稱該「紫色」反應，僅係指一張試紙同時反應4種 顏色中之1種顏色。是由證人張登全所謂之「紫色」反應 （即試紙遇強鹼之反應顏色），實足見證人張登全當時縱 有將某種溶液加入系爭採樣之COD樣品，亦係誤加入強鹼 溶液，而非加入強酸溶液。至於經原告為前揭應係誤加入 強鹼溶液之主張，證人張登全嗣後於鈞院103年3月5日準 備程序始改稱：「是比色法不是單一顏色，是紫色的話就 是酸，是藍色的話就是鹼，要看整個顏色的分佈，再參考 試紙的色系。我的意思是馬上可以判斷是鹼或酸，因為差 別很大，我上次的講法有稍微籠統一些，是比色法不是單 一顏色……」云云，而為與前揭鈞院102年12月31日準備 程序中之證稱矛盾、不一致之證述，顯屬事後飾詞，不足 採信。更何況，縱由證人張登全於鈞院103年3月5日準備 程序庭呈試紙實體觀之，雖然該試紙於遇強酸溶液時，第 4格之顏色會呈現「紫色」，惟於遇強鹼溶液時，其第1格 之顏色亦會呈現「紫色」。而證人張登全曾任被告實驗室 品質主管，對此應係知之甚詳，然證人張登全竟於鈞院10 3年3月5日準備程序證稱：「是比色法不是單一顏色，是 紫色的話就是酸，是藍色的話就是鹼……」云云，顯係為 配合被告主張，所為違反事實之陳述，故證人張登全之證 稱，無可採信。 ⑪證人張登全謂其係以「試紙」測得系爭採樣之COD樣品pH ＜2云云，並非事實，實則，證人張登全根本未測量COD樣 品之pH值：蓋由證人張登全於鈞院103年3月5日準備程序 證稱：「PH計有顯示數字，試紙是以比色法判讀。PH計比 較精細，因為他有顯示數據出來，試紙只有1-14，沒有顯 示三位數……」及「（原告訴代：那個準確度比較高？） PH計……」等語，可知pH計之精細度及準確度均較試紙為 高。再者，證人張登全於鈞院102年12月31日準備程序雖 證稱：「COD馬上加酸，SS測量PH值及溫度。都是馬上做 的……」以及前一審被證29「廠商採樣分析記錄表」所載 PH值「6.28」及「6.29」，係由其量測SS樣品而來云云。 惟查，依該證人張登全之證稱，其既然已在同一時間、地 點，使用pH計精確測量系爭採樣之SS樣品之pH值至小數點 以下第2位（此為試紙無法測得者），何以在COD樣品於加 酸後，卻不以pH計精確測量，反而違反常理地另以不精確 之試紙來檢測COD樣品加酸後之酸鹼值？由此顯見，證人 張登全所謂其係以試紙測得COD樣品pH＜2云云之證稱，並 非事實，實則，證人張登全根本未測量該COD樣品之pH值 。至於證人張登全雖於鈞院103年3月5日準備程序證稱： 「我剛所提到的不能測正常水質又來測強酸小於2是指說 同一支PH計的情形。當時本案COD那瓶是用試紙測加酸後 的PH值，PH計是測SS水質，因為是同一支PH計怕有剛才提 到的干擾，既然SS瓶已經用PH計測了，所以COD那瓶才會 用試紙測」云云等。惟查：如先以pH計測量pH＜2之「強 酸液體」，此時因pH計感應電極上之水合層會遭到破壞， 故必須將感應電極以標準緩衝溶液校正，若未予校正，又 以該pH計接續測量其他液體之pH值，固可能發生測量出之 pH值不精確之情形。然而，如係先以pH計測量pH6~7之「 中性液體」，則此時因pH計感應電極上之水合層並不會遭 到中性液體破壞，故縱未經以標準緩衝溶液校正，該pH計 仍可以用測量pH＜2之強酸液體，而不會影響其精確性。 是以，依證人張登全證述，其既係用pH計測量系爭採樣之 SS樣品pH值為「6.28」及「6.29」（即屬「中性」），則 此時pH計感應電極上之水合層並不會因此遭到破壞，故縱 未經以標準緩衝溶液校正，即以該pH計測量系爭採樣之CO D樣品pH是否已＜2，並不會影響其精確性。而證人張登全 既曾任被告實驗室品質主管，則其對此應係知之甚詳。據 此，證人張登全臨訟證稱係怕有干擾，故方以試紙，而非 以測過系爭採樣之SS樣品之pH計測量COD樣品pH值云云， 顯係為掩飾其根本未測量COD樣品之pH值所為脫詞而已， 要無可採。更何況，縱認證人張登全所謂干擾一事為真， 惟證人張登全於鈞院「103年3月5日」準備程序既已證稱 ：「（原告訴代：PH計是可以連續使用還是拋棄式？）PH 計不是拋棄式的，他是一個儀器。」且「水之氫離子濃度 指數（pH值）測定方法-電極法（NIEA W424.52A）」第七 、（一）項亦定有pH計之校正規定（參見附件19第2頁） ，則證人張登全只要再校正pH計，即可用以測量系爭採樣 之COD樣品pH值是否＜2，並無不能再重複使用同一pH計， 而僅能使用試紙測量該COD樣品pH值是否＜2之情形。故由 此益見，證人張登全臨訟所謂怕有干擾，故方使用試紙云 云等證稱，確屬不實。 ⑫縱認證人張登全係以試紙測量系爭採樣之COD樣品pH值云 云，惟此已嚴重違反規定，故證人張登全證稱其以試紙測 得pH＜2云云之結果，自不能採信：蓋按「水之氫離子濃 度指數（pH值）測定方法-電極法（NIEA W424.52A）」第 四、（一）項規定，pH值應以「pH測定儀：具有自動溫度 或手動溫度補償功能，可讀至0.01」檢測，及證人張登全 於鈞院103年3月5日準備程序證稱：「（原告訴代：…… 被證29廠商採樣分析記錄表中檢驗項目PH值檢驗方法欄蓋 有『依照NIEA W424.52A檢驗』章，測PH值是否應該依上 開檢驗方法測量？）是我測試的，是用PH計測試，也就是 符合上開檢驗方法……」足見證人張登全亦明知，其應以 pH計檢測系爭採樣樣品之pH值，始符合前揭檢驗規定。經 查，依證人張登全於鈞院103年3月5日準備程序證稱：「C OD瓶的pH值是加酸小於2用試紙測……」可見證人張登全 根本未依前揭規定，以pH計檢測系爭採樣之COD樣品pH值 ，而有嚴重之程序瑕疵，故證人張登全證稱係以試紙測得 pH＜2云云之結果，自不能採信。再者，由被告所提被證7 第1頁右下方所蓋「加硫酸後pH」章中記載之「1.9」，以 及被證7第2頁右下方「加硫酸後pH」欄位中所記載「至污 水廠加酸至1.9」等語（由該等數值為小數點以下，足見 係以pH計測量得來）；以及證人張登全於鈞院「103年3月 5日」準備程序證稱：「（原告訴代：該表右下角加硫酸 後PH記載1.9，該1.9用試紙測還是用PH計測？）證人：因 本案事件後，目前出去現場採樣時都會有2支PH計，1支專 門測加酸小於2的測試，一支是測SS瓶，這是從102年底或 103年開始的」益見被告亦明知依前揭規定不能以試紙（ 而僅能以pH計）測量樣品之pH值，否則其測量結果將不能 採信。又如前述，pH計之精細度及準確度均較試紙為高。 而依證人張登全就其所謂以pH計測量系爭採樣之SS樣品pH 值，於鈞院102年12月31日準備程序尚證稱：「……這是 測SS瓶的數據。因為要測2遍才準確，這是測2次的數值， 分別為6.29、6.28，經四捨五入後為6.3……」云云，即 要測2遍才準確，則證人張登全就系爭採樣之COD樣品pH值 ，縱有以試紙測量，惟其竟僅係以精細度及準確度均較pH 計為低之試紙測1遍，則其測得結果即使係pH＜2，亦不可 信。況縱認證人張登全有就系爭採樣之COD樣品加酸，並 以試紙測出pH＜2之反應云云，惟仍不足以證明證人張登 全已確實就該COD樣品加酸至其pH＜2。查證人張登全於鈞 院103年3月5日準備程序證稱：「（原告訴代：證人之前 提到是用滴定法加酸，請證人描述當時加酸及用試紙測PH 值的過程？）COD瓶加硫酸後再用試紙測PH值，如此而已 ……」云云（參見附件27第6頁倒數第6行至倒數第2行） ，足見縱認證人張登全有就系爭採樣之COD樣品加酸，惟 因其以所謂滴定法加酸過程中，並未「充分攪拌」該COD 樣品，確使該COD樣品全部之pH值均＜2，故證人張登全所 謂以試紙檢測該COD樣品之pH＜2，極可能僅係該COD樣品 中有滴定到硫酸部分之pH值而已，不能因此證明該COD樣 品全部之pH值均＜2。是綜上可知，系爭採樣之保存及運 送過程中，被告違反採樣程序參考指引，以及環境樣品作 業指引之相關規定，業造成系爭水樣變質，其代表性、正 確性及完整性已不存在，依據系爭水樣所為之檢測結果亦 非客觀真實。 ⒍鈞院雖依被告之聲請，於103年5月1日函請上準環境科技 股份有限公司（下稱上準公司），就原告廠區所產生之廢 水，其COD（化學需氧量）值及SS（懸浮固體）值之檢測 數據是否會因檢測樣本未於採樣後21分鐘內加酸及冷藏保 存而有所影響？又其檢測結果是否會因該時間內之溫度、 濕度、日照或其他因素如人為搖晃等所影響？若有影響其 影響程度為何？能否以百分比率表示？等問題進行鑑定（ 下稱本鑑定）。然查，上準公司之水質樣品檢驗報告（下 稱上準公司檢驗報告），並未依鈞院指示之鑑定方法進行 檢驗，故屬無效，不足為採：蓋按鈞院103年5月1日中高 行鴻義102訴更一00019字第1030001230號函之說明第二、 （一）項明揭：「……鑑定方法分別為NIEA W210.57A（S S值）；NIEA W515.54A（COD值）」等語；且103年6月13 日勘驗筆錄明載：「法官諭知：本案採樣程序進行委託上 準環境股份有限公司進行本案相關鑑定，鑑定之方式、內 容及程序說明如下：（一）鑑定方式：……鑑定方法分別 為NIEA W210.57A（SS值）；NIEA W515.54A（COD值）」 等語，是知鈞院係指示上準公司以「NIEA W210.57A」（ 即原告所提附件16「水中總溶解固體及懸浮固體檢測方法 ─103度C～105度C乾燥」）、以及「NIEA W515.54A」（ 即原告所提附件17「水中化學需氧量檢測方法─重鉻酸鉀 迴流法」）為鑑定方法，以進行採樣分析。惟查，依上準 公司檢驗報告第1頁至第3頁之記載可見（原證5號），上 準公司就「懸浮固體」（SS值）之檢驗方法為「NIEA W21 0.58A」，並非鈞院指示之「NIEA W210.57A」；且就「化 學需氧量」（COD值）之檢驗方法為「NIEA W517.52B」， 並非鈞院指示之「NIEA W515.54A」。即上準公司完全未 依鈞院指示之鑑定方法進行檢驗。是以，上準公司檢驗報 告實屬無效之檢驗報告，不足為採，且由此可證上準公司 並非適格之鑑定機關。再如原告先前一再陳明，被告雖聲 請以本鑑定，證明99年系爭採樣所涉未加酸及冷藏保存之 嚴重程序瑕疵，不影響其COD值及SS值之檢測結果云云， 然此實屬不能鑑定之事項，故如以本鑑定之結果作為本件 認定之依據，將有違反經驗法則、論理法則之違誤：蓋本 鑑定之鑑定結果，縱能證明於「103年」在「特定位置」 所採「單一樣品」，因未加酸、冷藏而影響檢測結果之程 度，惟斷不能由此臆測於不同時間（「99年」）在「不同 位置」所採「不同樣品」（即系爭採樣樣品），因未加酸 、冷藏而影響檢測結果之程度。依鈞院前揭函文，本鑑定 雖擬以103年原告廠區所產生之廢水作為鑑定對象，惟按 環境保護署公告之「水質檢測方法總則（NIEA W102.51C ）」第六、（九）項：「單一樣品：在特定的位置採集單 一的樣品，通常會在採樣計畫內事前先規劃好採樣的地點 、深度等條件，只能代表單點一次的樣品結果。通常當樣 品中待測物來源已知，且其濃度特性固定時，則這種情形 下採集單一樣品才可以代表長期的監測值，也可以表示大 範圍環境中所含的待測物濃度……」以及第六、（五）項 規定：「……在採樣及樣品製備過程中，會影響分析結果 的重要因素，包括樣品中懸浮物質多或濁度高、由樣品容 器中取樣的方法、儲存或曝氣所引起物理或化學性質的改 變等，而前處理的細部程序（例如混合、過篩、過濾等） ，都會對微量的重金屬或有機物分析產生很大的影響…… 」，故於特定時間在特定位置所採單一樣品之檢測結果， 僅能代表單點一次之樣品結果，尤其在待測物來源不同， 且濃度特性不同時，更不能以單點一次之樣品結果，代表 長期的監測值，即不能用以臆測其他時間之檢測結果。經 查，本鑑定之鑑定結果，縱能證明於「103年」在特定位 置所採單一樣品，因未加酸、冷藏而影響檢測結果之程度 ，惟依前揭規定所揭意旨，此至多僅能代表單點一次之樣 品結果，斷不能由此臆測於不同時間「99年」在不同位置 所採不同樣品（即系爭採樣樣品），因未加酸、冷藏而影 響檢測結果之程度。況且，本鑑定待測物為103年原告廠 區所產生之廢水，被告雖聲稱於99年3月5日在鄰近原告工 廠之下水道A1人孔內進行系爭採樣所採得之樣品，即非取 自原告工廠排放之廢水；甚者，被告既未於系爭採樣前通 知原告人員到場會同採樣，又未就採樣過程拍照錄影存證 ，則本件亦無客觀證據可證明系爭採樣之樣品係來自前揭 A1人孔內。是以，本鑑定待測物即103 年原告廠區所產生 之廢水，與99年之系爭採樣樣品，兩者並無任何關連，即 待測物來源顯不相同。縱認被證7所載實驗樣品為被告於1 03年2月6日自原告之採樣井所採，其SS值及COD值僅分別 為「16.0」及「35.2」，惟前一審被證29所載系爭採樣之 SS值及COD值則分別高達「3600」及「5980」，故被告最 近所採「原告廠區所生產之廢水」之SS值及COD值僅分別 為系爭採樣檢測結果之「千分之4」（16.0÷3600）及「 千分之5」（35.2÷5980），兩者濃度特性相差甚鉅。此 外，由被證7所載實驗之樣品外觀係「微濁」，惟前一審 被證29所載系爭採樣之樣品外觀則係「非常混濁」，亦可 見兩者濃度特性顯不相同，是除作為鑑定標的之樣品不同 外，本鑑定無法還原與99年系爭採樣時相同之環境條件， 致使實驗過程中之變因過多，各該變因均會影響檢測結果 ，故不能以本鑑定之結果，作為本件認定之依據。另依科 學實驗之規則及常識，除待測之差異條件以外（即所謂「 操縱變因」），其餘條件在實驗時必須維持固定不變（即 所謂「控制變因」），倘非如此，實驗結果必然不正確。 故被告倘欲證明「系爭採樣未於採樣後立即在現場加酸及 冷藏保存，並不影響COD值及SS值之檢測數值」此一命題 ，除「有無立即在現場加酸及冷藏保存」（即「操縱變因 」）之外，其餘包括受檢測之樣品及環境條件，甚至包括 原告當時生產線產品品項以及化學配料配方等，均需與「 4年多前」系爭採樣時完全相同（即「控制變因」。姑不 論系爭採樣之樣品並非原告所排放），始符合科學實驗之 要求。惟查，系爭採樣之樣品已不存在，且系爭採樣之樣 品本身、溫度、濕度、有無搖晃、日照、樣品來源、採樣 後至檢測之歷經時間等客觀環境條件，於當時均未有詳細 記錄，事實上已不可能還原至與99年系爭採樣時完全相同 之環境條件，故本鑑定之結果，自不能作為本件認定之依 據，即便勉強進行本鑑定，因前述環境條件差異甚大，最 多亦只能證明在「鑑定時」（即103年間）所採原告廠區 之廢水，其COD值及SS值是否會因檢測樣本未於採樣後立 即加酸及冷藏保存，而有所影響之「現在情形」；而無法 證明在「4年多前」（即99年間）之系爭採樣樣品是否會 因未於採樣後立即加酸及冷藏保存而受影響，故實屬無益 鑑定。倘鈞院以「現在情形」之鑑定結果為依據，臆測「 過去情形」之系爭採樣檢測結果不會受到其程序違規之影 響，更將有違反經驗法則及論理法則之違誤。原告除已舉 證證明被告未依規定「加酸及冷藏」外，亦已舉證證明被 告於系爭採樣，不論在採樣，或樣品之保存、運送、檢測 等階段均有嚴重程序瑕疵。甚至，因被告未依「水質檢測 方法總則（NIEA W102.51C）」第六、（十二）項規定： 「經過良好設計且確實執行的監視鏈，可以確保樣品由採 樣到數據報告完整的追溯性。監視鏈包含採樣後的處理、 樣品分析及最終的處置，監視鏈是樣品品質管制的一環， 可以有效的控管樣品……」，未備製監視鏈表單，其樣品 品質管制亦顯有瑕疵。是以，本鑑定僅針對「加酸及冷藏 」（即保存、運送階段）此一部分程序瑕疵為鑑定，縱最 後有鑑定結果，亦不得由本鑑定之結果「以偏概全」，臆 測「99年」系爭採樣之檢測結果未受到被告諸多嚴重程序 瑕疵所影響，否則將有違反論理法則、經驗法則之違誤。 綜上所述，正如所謂「不乾淨手原則」（the dirty hand s doctrine），被告如欲追究原告違規排放廢水（原告否 認）之責任，身為行政機關之被告所提出之證據，應來自 正當管道，且取得程序必須合法，而不能以違規取得之證 據，作為處罰原告之依據。惟查，本件自被告於採樣、運 送、保存、檢驗及品質管制等諸項程序中，無不存有嚴重 瑕疵；且於本件案發後，被告已特別要求實驗室應遵守相 關程序規定等情觀之，充分顯示被告於「4年多前」之系 爭採樣時，確實係便宜行事、草率而未遵守規定。然被告 卻以該違法取得之採樣及檢測結果，向原告課徵高達4000 多萬元之違規使用費，實已違反行政程序法第8條前段之 誠實信用原則，洵無可採。 ⒎另上準公司103年10月8日函所檢附「國慶化學股份有限公 司（專案編號ER103B1651）檢測結果探討」（下稱檢測結 果探討），完全無法證明被告所謂其「未以加酸及冷藏保 存之方式運送系爭污水樣本，對於COD值及SS值之檢測結 果無影響……」之待證事實：蓋上準公司於檢測結果探討 中，就懸浮固體（即SS值）之檢測結果，雖表示：「…… 於採樣21分鐘及41分鐘後保存之測值與採樣後立即保存之 測值，相對差異百分比均小於懸浮固體檢驗方法重複樣品 分析相對差異百分比容許差異範圍10％之規範」；另就化 學需氧量（即COD值）之檢測結果表示：「……於採樣21 分鐘及41分鐘後保存之測值與採樣後立即保存之測值，相 對差異百分比均小於化學需氧量檢驗方法重複樣品分析相 對差異百分比容許差異範圍20％之規範……」云云。惟查 ，上準公司所採之三組樣品間，並無所謂「重複樣品」之 關係，故不得張冠李戴地，以所謂三組檢測結果小於「重 複樣品分析相對差異百分比容許差異範圍」，即認定水樣 不受未加酸、冷藏保存之影響，而依環保署公布之環境檢 驗品質管制指引通則（NIEA-PA101）」第四、（六）項規 定：「重複樣品（Duplicate sample）在檢驗室將一樣品 取二等份，依相同前處理及分析步驟檢測者，但水中揮發 性有機物應為現場重複採樣之樣品。由重複樣品之分析可 確定分析結果之精密度……」可知所謂「重複樣品」，係 指「在檢驗室將一樣品取二等份」且「依相同前處理及分 析步驟檢測」之樣品。惟上準公司所採取之三組樣品（即 立即保存、採樣21分鐘後保存及採樣41分鐘後保存），並 非「在檢驗室將一樣品取二等份」之樣品，且各該樣品加 酸、冷藏保存之時間均不相同，更非「依相同前處理及分 析步驟檢測」之樣品，故該三組樣品間，自無前述規定之 「重複樣品」關係甚明。因此前揭三組樣品，事實上係三 組各自獨立之樣品，顯無「重複樣品」之關係，更無從適 用「重複樣品」之相關規定，故不得以三組樣品之相對差 異百分比小於「重複樣品分析相對差異百分比容許差異範 圍」內，即認定水樣並無受到未加酸、冷藏保存之影響， 「上準公司」於「檢測結果探討」中所述意見，顯係張冠 李戴，於法不合，且屬無據，要無可採。 ⒏再依鈞院97年度訴字第173號判決認定，倘行政機關違反 水質樣品之採集及保存規定，亦無相關之樣品保存監控紀 錄，則該檢測結果之數值，即難憑為人民違規之依據。此 有該判決理由明揭：「……關於水質樣品之採集及保存， 均應依據環保署公告之相關採樣或檢測方法及作業指引規 定為之；各檢驗室並應依照各檢測類別採樣或檢測方法及 該指引之規定，確實執行樣品之採集及保存作業；如採樣 時無法立即於現場進行檢測，應依照樣品保存規定，確實 執行樣品之保存步驟後，再行運送，運送時，樣品之保存 條件仍應符合規定；且檢驗室對樣品之採集及保存等作業 ，必須要有適當之樣品監控程序，並保留相關紀錄；而懸 浮固體、生化需氧量、化學需氧量樣品之保存，均應於『 暗處，4度C冷藏』……然查，彰化縣環保局稽查隊現場稽 查採樣後置放水樣之『稽查車上水樣保存箱』內是否確實 裝有冰寶及碎冰塊，又縱稽查車上保存箱內置有冰寶及碎 冰塊，惟其箱內溫度是否符合4度C之規定？上開稽查紀錄 僅記載『採樣過程皆依法令規定辦理，樣品並經現場負責 會同人員檢視確認無誤後始簽封送驗，『樣品並依保存規 定送驗』，嗣送驗結果後，依相關規定辦理』等語，並未 載明或以相片佐證現場採樣後如何依作業保存規定保存並 運送；而系爭採集之樣品帶回彰化縣環保局稽查隊辦公室 冰箱存放迄至96年6月20日上午8時送至該局檢驗課進行檢 驗（檢驗課收樣時間為該日上午8時25分），亦未記錄『 存置該稽查隊冰箱之『時間』』及『存放時』與『存放期 間』冰箱之溫度……綜合上開各情觀之，足見彰化縣環保 局稽查人員對稽查現場系爭樣品之採集及保存，並未確實 執行樣品之保存步驟後再行運送，且水樣帶回稽查隊後存 放之冰箱是否符合樣品之保存條件亦無相關之樣品保存監 控紀錄，其樣品之保存程序容有重大明顯瑕疵，所為檢測 結果之數值（訴願卷第24、本院卷第48頁），即難憑為原 告違規之依據」等語，並以之為由，撤銷該件之裁罰可稽 。查本件被告並未於系爭採樣現場執行樣品之保存步驟後 再行運送，此節已為被告所不爭執；且水樣由證人張登全 帶回實驗室後，存放之冰箱是否符合樣品之保存條件（即 「暗處，4度C冷藏」），以及是否「加酸並使其pH值＜2」 ，亦無相關之樣品保存監控紀錄。就此，依前揭判決之見 解，應認為系爭採樣之保存、運送程序有重大明顯瑕疵， 其檢測結果不得作為處罰之依據甚明，是系爭採樣之樣品 因保存條件未符合規定，已失其完整性，不得作為處罰之 依據，且被告聲請鑑定，欲證明系爭採樣樣品所涉未加酸 及冷藏保存之嚴重程序瑕疵，不影響其COD值及SS值之檢 測結果云云，業無鑑定之必要（姑不論此本屬不能鑑定之 事項）。 ⒐嗣依行政院環境保護署環境檢驗所之函覆意見可知，上準 公司103年8月29日所採取之三組樣品間，因不具重複樣品 之關係，故不能援引重複樣品之規定計算及推論該三組樣 品間之關聯，則由此自不能進而證明，水樣不受未加酸、 冷藏保存之影響：上準公司之負責人江光華，雖於鈞院10 3年12月3日準備程序表示：「……當時法院希望我們對這 三筆數據作解析判讀，因為方法中沒有針對不同時間保存 或加酸做數據上差異或差異百分比的規範，所以我們只能 針對這三筆數據在不同時間保存或加酸狀況分析到的數據 做解析，因為在環保署的方法中我們找不到此類規範，我 只能引用原告剛講到重複分析的規範來當指標……」云云 。惟依系爭檢測規定之主管機關即環境檢驗所之函覆意見 可知，上準公司於103年8月29日所採取之「立即保存」、 「採樣21分鐘後保存」及「採樣41分鐘後保存」等三組樣 品間，不具重複樣品之關係，更不能援引重複樣品之規定 ，計算及推論三組樣品間之關聯。有關本件所涉及「化學 需氧量」（下稱「COD」）及「懸浮固體」（下稱「SS 」 ）之樣品保存及檢測問題，原告訴訟代理人事務所103年1 1月17日曾以（103）萬榮字第B0061號函函詢（原證8號） ，並經環境檢驗所103年11月24日以環檢一字第103000656 2號函回覆（原證9號）。嗣後，原告訴訟代理人事務所復 於103年12月2日以（103）萬榮字第B0069號函（原證10號 ），再次就相同問題進一步向環境檢驗所確認，並經環境 檢驗所103年12月16日環檢一字第1030006888號函回覆說 明（原證11號）。就COD之部分，103年12月16日環檢一字 第1030006888號函明揭：「三、就化學需氧量（COD）而 言：（一）依本署公告『環境檢驗品質管制指引通則（NI EA-PA101）』四、（六）重複樣品之規範，係指在檢驗室 將一樣品取二等份來執行分析，故貴事務所函詢採樣過程 中3組化學需氧量之採樣樣品不具有該指引定義之重複樣 品關係。（二）因3組化學需氧量之採樣樣品不具有前開 指引定義之重複樣品關係，故不宜援引『水中化學需氧量 檢測方法─密閉式重鉻酸鉀迴流法』九、（二）之規定來 計算及認定3組樣品之關聯」等語。另SS部分，103年12月 16日環檢一字第103000 6888號函明揭：「四、就懸浮固 體（SS）而言：（一）依本署公告『環境檢驗品質管制指 引通則（NIEA -PA101）』四、（六）重複樣品之規範， 係指在檢驗室將一樣品取二等份來執行分析，故貴事務所 函詢採樣過程中3組懸浮固體之採樣樣品不具有該指引定 義之重複樣品關係。（二）因3組懸浮固體之採樣樣品不 具有前開指引定義之重複樣品關係，故不宜援引『水中總 溶解固體及懸浮固體檢測方法─103～105度C乾燥』九、 （二）之規定來計算及認定3組樣品之關聯」等語。另依1 03年12月16日環檢一字第1030006888號函可知，被告聲請 之鑑定實屬不能鑑定之事項，故不能以該鑑定結果作為本 件認定之依據，否則將有違反經驗法則、論理法則之違誤 。此外，依證人江光華於鈞院103年12月3日準備程序證稱 ：「103年與99年的水樣，我個人沒辦法因為103年這個檢 驗報告出來就去推論99年有沒有影響……」等語（參見附 件41第4頁），可知不得以103年採樣檢測結果，推論99年 之系爭採樣檢測結果。又依證人江光華於103年12月3日準 備程序證稱：「（原告訴代蘇：由103年檢驗報告是否可 以證明在任何工廠的任何時間所產出的任何廢水，COD值 的部分不會因為檢測樣品沒有在採樣後21分鐘或41分鐘內 加酸及冷藏保存以及SS值的部分不會因為檢測樣品沒有在 採樣後21分鐘、41分鐘內冷藏保存而有影響？）我個人只 能針對這次採樣的水樣推論這次採樣水樣的檢測結果，其 他工廠我們沒有資料可以推論……」等語，可知由103年 樣品檢測結果，不能推論出放諸四海皆準之定論，此與前 揭「環境檢驗所」函覆「尚難推論普遍結果是否成立」之 意旨相符。綜前，依證人江光華103年12月3日證詞意旨可 知，本件103年採樣僅係個別、單一之採樣，故不得以該 103年之採樣檢測結果，推論99年系爭採樣檢測結果不受 未加酸、冷藏保存之影響。 ⒑縱認系爭違約金規定合法、系爭採樣之樣品為原告所排放 、系爭採樣等程序並無瑕疵，以及系爭檢驗結果正確，惟 被告並未因本件異常排放受有任何損害，且原告違約情節 甚為輕微，故被告逕向原告加重計收違規使用41,804,980 元，顯然過高，應予酌減： ⑴按前二審判決第15頁第4行至第8行明揭：「……未就上訴 人本件異常排放所造成被上訴人之損害，及上訴人違約之 情節，予以明確認定，以作為審酌被上訴人加重計收具違 約金性質之『違規使用費』41,804,980元，是否過高之審 查依據，遽為被上訴人有利之認定，即有未合」等語。是 以，被告應舉證其因本件異常排放受有何種損害，以及原 告違約之情節為何。 ⑵復依被告在前一審於100年12月1日所提行政訴訟陳報狀之 附件1「南崗工業區污水處理廠99年3月5日前後各10日進 流水質資料表」，足證被告未因本件異常排放受有任何損 害，且原告違約情節甚為輕微：蓋由前揭附件1所載各日 採樣時間，可知被告每日採集水樣之時間均為上午。惟被 告主張其系爭採樣之時間為「99年3月5日下午4時15分」 ，故就本件異常排放是否致被告受有損害及原告違約情節 如何等節，自應以前揭附件1中「99年3月6日」，而非「9 9年3月5日」之廠內單元水質檢驗報告表為準。而依前一 審被證29「廠商採樣分析紀錄表」所載，就下水標準而言 ，SS為400mg/L，COD為800mg/L；就國家放流標準而言，S S為30mg/L，COD為100mg/L。查前揭附件1中「99年3月6日 」廠內單元水質檢驗報告表所載，當日被告污水處理廠「 進流水」之SS為109 mg/L，COD為362mg/L，均在前述SS為 400mg/L，COD為800 mg/L之下水標準範圍內，故被告並不 會（且事實上亦未）因此增加額外之污水處理成本；且當 日被告污水處理廠「放流水」之SS為9.8mg/L，COD為60.6 mg/L，亦均在前述SS為30mg/L，COD為100mg/L之國家放流 標準範圍內，故不會影響水域水質之公共利益，且被告不 會（且事實上亦未）因此遭環保署開罰，遑論對於被告造 成任何損害，故原告違約情節甚為輕微。 ⑶被告雖辯稱，其係依前一審被證11「加重計收違規使用費 情節輕重認定標準」，以水質水量階級費率計算公式所算 金額之3倍至15倍計收違規使用費，故原告指稱被告劃一 處罰及違約金額無限擴大而應予酌減，係無所據等云云。 惟查，系爭違約金規定所課徵之違規使用費，並非僅有被 告所謂3倍至15倍金額，而係針對違規者先依「加重計收 違規使用費情節輕重認定標準」加重計收3倍至15倍後， 再以該金額劃一處罰而加計10倍（即合計可加重計收達30 倍至150倍）。是被告所辯稱3倍至15倍云云，實係為刻意 迴避系爭違約金規定有過苛情形，所為之斷章取義，不足 為採。再者，不論被告依前述情節輕重認定標準所列之3 倍至15倍違規使用費，或以此金額為基礎再一律加重計收 之10倍違規使用費，均顯已違反比例原則，而非法治國家 所應有之規定及處罰。換言之，被告以「異常排放」為由 ，先依其異常水質分級計費標準，針對本件異常排放已計 收較高之使用費438,619元，故被告又依照「系爭違約金 規定」，額外加重計收41,366,361元之處罰違約金（即為 前述異常水質分級計費金額438,619元之94.31倍），實已 構成重複徵收、過度處罰甚明。 ⑷又被告就其主張之本件異常排放之COD值5,980 mg/L及SS 值：3,600mg/L，以被告所計算COD之異常水質分級計費13 7,128元，以及SS之異常水質分級計費301,491元，兩者共 計之438,619元（參被告系爭通知函之附表一、附表二， 以及被告系爭繳款通知單），實已足填補被告之損害。此 有經濟部工業局101年9月21日於「○○○區○○道使用管 理規章』第21條修正草案說明會」所提簡報第6頁所揭： 「用戶超量或高濃度之排水已有分級收費機制（污染者付 費），考量加重違規使用費有重複徵收之疑慮……」等語 可稽。縱為「有效遏止用戶違約偷排放廢污水」，就前述 異常水質分級計費金額再加1倍處罰，已屬過高。是以， 被告逕依系爭管理規章第21條第1項第2款第4目之3及第23 條規定，於前述異常水質分級計費金額438,619元外，再 加重計收41,366,361元之處罰違約金（計算式：41,804,9 80元－438,619＝41,366,361），而為前述異常水質分級 計費金額之94.31倍（計算式：41,366,361÷438,619＝94 .31）。衡諸前述本件異常排放並未造成被告任何損害， 且原告違約情節甚為輕微等節，被告逕向原告索取94.31 倍之處罰違約金，實屬過高，故敬請鈞院審酌前述本件異 常排放並未造成被告任何損害，且原告違約情節甚為輕微 等節，予以酌減。 ⒒綜上所述，系爭採樣之保存及運送過程中，被告違反採樣 程序參考指引，以及環境樣品作業指引之相關規定，業造 成系爭水樣變質，其代表性、正確性及完整性已不存在， 依據系爭水樣所為之檢測結果亦非客觀真實。倘認定系爭 違規使用費之徵收，係屬行政處分，分級計算該處分所課 徵金額，所憑據之事實證據顯有瑕疵，應屬違法行政處分 ，依法應予以撤銷；縱認系爭違規使用費之徵收係屬行政 契約之違約金，被告憑據有瑕疵之事實證據即指摘原告違 約，使原告負擔不存在之鉅額違約金責任，亦於法未合等 情，並聲明： ⑴先位聲明： ①訴願決定及原處分（含申覆決定）均撤銷。 ②訴訟費用由被告負擔。 ③被告應給付原告41,804,980元，及自起訴狀繕本送達被 告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。 ⑵備位聲明： ①確認被告對原告之行政契約違約金請求權不存在。 ②訴訟費用由被告負擔。 ③被告應給付原告41,804,980元，及自起訴狀繕本送達被 告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。 四、被告則以： （一）程序事項 ⒈先位聲明第1項之部分 ⑴按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關 之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依 訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為 決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行 政法院提起撤銷訴訟。逾越權限或濫用權力之行政處分， 以違法論。」是以，依行政訴訟法第4條第1項提起撤銷訴 訟者，必以行政處分為訴請撤銷之對象。 ⑵查最高行政法院102年度判字第536號判決已明白揭示： 「水污染防治法所指之事業依管理規章向下水道機構申請 納管或聯接使用，經同意時，事業與下水道機構間應成立 行政契約。」「準此，於用戶與下水道機構間存有行政契 約之情形下，應認為管理規章第21條及第23條所謂『違規 使用費』，非屬污水處理系統之直接使用費，實係用戶異 常違約排放，依其情節所訂含有處罰性質之違約金規定。 上訴人以管理規章第21條及第23條之『違規使用』為行政 裁罰，認與法律保留原則、授權明確性原則有違，亦與比 例原則不符，指摘原判決違誤，固難認為有理由……」故 兩造間就下水道之聯結使用所生之法律關係，實屬行政契 約關係，而系爭通知函、系爭繳款通知單，應非行政處分 ，而僅為被告通知原告履行違約金給付義務之意思通知。 ⑶故原告先位聲明第1項有關請求撤銷系爭通知函、系爭繳 款通知單之部分，所請求撤銷之對象非行政處分，違反行 政訴訟法第4條第1項之規定，其訴不合法而應予駁回。 ⒉原告追加先位聲明第3項之部分： ⑴按最高行政法院98年度裁字第1777號裁定：「足見是否准 許訴之追加或變更之標準，在於促進訴訟經濟、避免訴訟 延宕及有效實現訴訟目的之考量，如果訴之追加或變更無 助於訴訟目的之實現，甚至使其陷於訴訟要件之欠缺，例 如變更或追加之新訴非有效實現訴訟目的之訴訟類型，或 新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序，或新訴為課予義務訴訟 而未經訴願程序或非依法申請之案件等情形，即無准許訴 之追加或變更之必要。」 ⑵查原告先位聲明第3項請求被告給付41,804,980元，係於 起訴狀送達後追加之訴訟標的，而原告所主張追加之理由 為：原告係依據行政處分（即系爭通知函及系爭繳款通知 單）而繳納上開款項予被告，行政處分已執行完畢，若行 政處分經撤銷，則依行政訴訟法第196條第1項規定，被告 應將上開款項返還云云。惟查原告訴請撤銷系爭通知函及 系爭繳款通知單，其訴不合法應予駁回，縱使追加此訴亦 無助於訴訟目的之實現，實應予駁回。 ⒊原告追加備位聲明之部分： ⑴備位聲明第1項違反行政訴訟法第6條第3項之規定：按行 政訴訟法第6條第3項明文規定：「確認訴訟、於原告得提 起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者 ，不得提起之。」查原告備位聲明第1項確認訴訟，實可 為備位聲明第3項之給付訴訟所代替，故備位聲明第1項之 訴不合法，應予駁回。 ⑵備位聲明第3項違反行政訴訟法第111條第3項第2款之規定 ：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但 經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下 列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標 的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」此行政訴訟 法第111條第1項及第3項第2款分別定有明文。查原告追加 備位聲明第3項之請求權基礎為：系爭管理規章為公法上 之定型化契約，且依行政程序法第149條準用民法第247條 之1之規定，系爭管理規章第21條第1項第2款第4目之3及 第23條之規定顯失公平，應屬無效，故被告收取違規使用 費41,804,980元，為無法律上原因而受有利益，依行政程 序法第149條準用民法第179條之規定，被告應返還予原告 云云。其請求之基礎包括行政程序法第149條準用民法第2 47條之1、第179條等規定，與其起訴請求撤銷行政處分之 基礎，顯有所改變。故追加備位聲明第3項因違反行政訴 訟法第111條第3項第2款之規定，其訴不合法而應予駁回 。 （二）實體事項 ⒈兩造針對原告聯接使用南○○○區○○○○○道系統之公 法法律關係性質上係成立行政契約，被告99年3月15日系 爭通知函，係基於行政契約而為之意思通知，原告應給付 之違規使用費屬因該行政契約關係所生之給付義務，非屬 行政處分，原告訴請撤銷行政處分，實應予以駁回： ⑴按「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依 其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」「行政契約 之締結，應以書面為之。但法規另有其他方式之規定者， 依其規定。」行政程序法第135條、第139條分別定有明文 。次按司法院釋字第348號解釋理由書謂：「行政機關基 於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律 規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受 給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成 立行政契約關係。」是以除法律明文禁止外，行政機關自 得選擇以行政契約作為行政作用之方法。復按「按行政契 約締結，應以書面為之，為行政程序法第139條前段所明 定。其所稱之書面係指契約當事人所簽定之文件，已足以 證明公法上法律關係之設定、變更或消滅，雙方已達成其 有拘束力之合意者，即屬之，並不以雙方簽訂正式對立之 契約書為必要。」「茲參酌我國行政程序法第139條立法 依據之德國行政程序法第57 條相關德國學說及裁判見解 ，『書面』之意義，並不具有自我之目的，應從行政契約 之意義及其內容加以解釋及運用。法律明定行政契約之締 結，應以『書面』為之之目的，僅具有『證明』、『警告 』功能而已，因而從行政主體相互間之往來文件，已可察 知就公法上法律關係之設定、變更或消滅，雙方確已達成 具有拘束力以及表示知悉之意思表示之合意者，即可認已 具備書面之要件，故所稱『書面』，並不以單一性文件為 必要。」最高行政法院101年判字第1066號判決、最高行 政法院95年度裁字第1272號判決明揭斯旨。故若自雙方往 來之文件可認為雙方就公法上法律關係之設定、變更或消 滅，雙方確已達成具有拘束力以及表示知悉之意思表示之 合意者，即可認為雙方已成立行政契約，不以成立單一書 面契約為必要。查被告為保護水域水質之公益目的，有維 ○○○區○○道系統運作功能之義務，此一行政法律關係 之設定，法無明文禁止被告以行政契約之方式為之。因此 ，由原告申請及被告同意核准之內容觀之，並無不得締約 之性質，被告得選擇與原告締結行政契約以達成行政目的 。原告89年4月21日申請使用污水下水系統之申請書及被 告89年5月15日89建南字第733號核准同意函文，由上開雙 方往來文件可知，兩造已就南○○○區○○道聯接使用之 公法法律關係達成合意，被告有提供污水下水道系統予原 告使用之義務，原告則負有繳納污水處理費用之義務，且 若原告排放超出污水廠進廠限值之廢水時，原告亦同意○ ○○區○○○○道使用管理規章繳納費用，兩造已就南○ ○○區○○○○○道之聯接使用成立行政契約關係。 ⑵本案所涉爭議乃在於原告認為系爭使用管理規章第21條第 1項第2款第4目之3關於加重計收3至15倍之違規使用費， 以及第23條關於再加重計收10倍違規使用費之規定，係針 對用戶違規排放情形之裁罰性行政處分條款。惟最高行政 法院於判決理由中認為：「依司法院釋字第348號解釋之 意旨，水污染防治法所指之事業依管理規章向下水道機構 申請納管或聯接使用，經同意時，事業與下水道機構間應 成立行政契約。」「上訴人因向被上訴人申請將廢（污） 水聯接使用（納入）被上訴人污水下水道系統處理，其排 放之廢（污）水應符合下水水質標準，並應依其需要裝設 足夠之排水設備，及隨時保持良好操作狀況，且於發生異 常排放廢（污）水時，應立即採取緊急應變措施，並通知 被上訴人，此均為上訴人作為下水道用戶所應盡之附隨義 務，否則即屬違約。」已認定本件係屬行政契約法律關係 ，被告就原告違約排放污水之行為收取費用，係基於原告 違反行政契約附隨義務所為，而非基於行政處分或行政罰 。 ⑶按「當相對人為契約當事人之一方，以契約當事人之他方 違約為由，表示解除契約並請求返還補助款及支付違約金 ，因行使行政契約約定之權利而發生契約約定效果，並非 依單方之公權力行為而發生法律上效果，自非行政處分。 」「又公立學校聘任教師係以達成教育學生公法上之目的 ，是以公立學校與教師間之聘任關係，應屬行政契約之關 係。從而公立學校基於聘任契約而通知受聘教師解聘、停 聘或不續聘，僅屬基於行政契約而為之意思通知，尚非行 政處分。故上訴人就此提起確認已執行完畢之行政處分為 違法，所主張之法律關係有誤，於法自有未合，應予以駁 回。上訴意旨雖主張本件為私法契約關係，尚屬誤解。查 原審未詳予推究，亦未就本案法律關係為何對上訴人加以 闡明，而將被上訴人之通知誤為行政處分，逕以實體上之 理由，為上訴人敗訴之判決，理由固有未洽，惟駁回上訴 人之訴之結果，則無不合，仍應予維持。從而上訴意旨求 予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。」最高行政法院99 年裁字第3436號裁定及最高行政法院判決97年度判字第00 121號判決明揭斯旨。是以，行政機關按行政契約之約定 通知他方為給付者，該通知之性質屬基於行政契約而為之 意思通知，自非行政處分。查被告以99年3月15日系爭通 知函通知原告繳納違規排放廢污水之污水處理系統使用費 41,804,980元，係被告基於兩造間行政契約請求原告按契 約約定為一定給付之意思通知，非原告所謂行政處分性質 云云。 ⑷承上，最高行政法院綜覽上開事證而於判決理由中認為： 「依司法院釋字第348號解釋之意旨，水污染防治法所指 之事業依管理規章向下水道機構申請納管或聯接使用，經 同意時，事業與下水道機構間應成立行政契約。」「上訴 人因向被上訴人申請將廢（污）水聯接使用（納入）被上 訴人污水下水道系統處理，其排放之廢（污）水應符合下 水水質標準，並應依其需要裝設足夠之排水設備，及隨時 保持良好操作狀況，且於發生異常排放廢（污）水時，應 立即採取緊急應變措施，並通知被上訴人，此均為上訴人 作為下水道用戶所應盡之附隨義務，否則即屬違約。」即 最高行政法院發回意旨已確立兩造間應成立行政契約關係 ，被告依約計罰實屬有據，被告99年3月15日系爭通知函 係基於行政契約而為之意思通知，原告應給付之違規使用 費係屬因該行政契約關係所生之給付義務，非屬行政處分 ，是原告辯稱被告所為係屬裁罰性行政處分云云，實無足 採，應予駁回。 ⒉原告辯稱系爭使用管理規章不可能成為行政契約內容之一 部分，顯無足採： ⑴查系爭切結書：「茲有國慶製藥（股份）有限公司南崗廠 今申請將廢（污）水聯接使用（納入）南○○○區○○○ ○道系統處理、願遵守南崗工業區污水處理廠操作營運管 理辦法○○○區○○○○道使用管理規章等相關之規定， 日後如有排放水質超過污水廠進廠限值時，即遵照貴中心 規定辦理。……」及被告89年5月15日89建南字第733號核 准同意函文說明第2點：「本中心就前開申請審核，並經 水質監測符合進廠限值，同意貴公司（廠）之聯接使用本 機構污水下水道系統，聯接後請依○○○區○○道使用管 理規章之規定事項辦理相關事宜。」是以，兩造實已約定 被告所制定之使用管理規章為行政契約之一部分。而按行 政程序法第149條準用民法第98條之規定：「解釋意思表 示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」次 按最高法院86年臺上字第2756號民事判決：「解釋意思表 示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民 法第98條所明定。又解釋契約，應斟酌立約當時之情形， 及一切證據資料以為斷定之標準，庶不失契約之真意。」 查系爭使用管理規章於兩造成立行政契約時雖尚未公告， 惟參酌兩造已明白約定將來被告所制訂之使用管理規章， 原告均願遵照辦理，且系爭使用管理規章公告後，原告亦 繼續使用下水道系統及污水處理系統、繳納使用費等情； 原告99年4月7日函亦表示：「多年污水處理操作皆依區內 排放標準及管道設施，並按時繳納維護費用」可證明原告 主觀上亦認為系爭使用管理規章屬兩造契約之一部分，並 按使用管理規章之標準繳納使用費。復參酌原告於99年4 月8日請求原告同意以分12期付款方式繳納違規使用費， 若原告主觀上認為系爭使用管理規章非契約內容不具拘束 力，何需請求以分期付款方式繳納本件違規使用費？原告 辯稱系爭使用管理規章非兩造行政契約之一部分，顯無足 採。 ⑵原告指稱被告於96年7月17日片面修正系爭使用管理規章 之內容而未經原告同意，故修正內容對原告無契約拘束力 云云，亦無理由：按行政程序法第149條準用民法第153條 之規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或 默示，契約即為成立。」最高法院29年上字762號判例： 「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除 有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得 謂為默示之意思表示。」是以，意思表示非以明示為必要 ，由行為人之舉動或其他情事，亦足以間接推知其效果意 思者，此默示意思表示與明示之意思表示有同一之效力。 查兩造既已約定被告所制定之使用管理規章為行政契約之 一部分，已如前述，應認為原告已同意被告將來得為管理 工業區之需要而修改系爭使用管理規章之內容。復查系爭 使用管理規章之內容皆公告於被告網站，讓園區廠商得以 知悉，而系爭使用管理規章於96年7月17日公告修正，原 告雖未對被告明示同意修正之內容，惟原告於明知或可得 知修正內容後之情況下，繼續使用下水道及污水處理系統 ，並仍按系爭使用管理規章制定之標準繳納使用費，由原 告上開之舉動足認其已同意遵守修正後之系爭使用管理規 章，故應解釋為兩造已就修正後之系爭使用管理規章達成 合意且屬行政契約之一部分。此亦有最高法院91年臺上字 第1625號民事判決：「按工作規則為雇主統一勞動條件及 工作紀律，單方制定之定型化規則。雇主公開揭示時，係 欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意 思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默 示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力 。」可資參照。故原告指稱被告於96年7月17日片面修正 系爭使用管理規章之內容而未經原告同意，故修正內容對 原告無契約拘束力云云，應無理由。 ⑶有關原告主張系爭違約金之規定違反行政程序法第137條 各款，依同法第142條第4款之規定應屬無效云云，亦無理 由：按系爭使用管理規章第2條第12款約定：「污水處理 系統使用費：下水道機構為正常營運污水處理系統所需之 操作、維護及管理成本，依經濟部、直轄市或縣（市）政 府核定之費率，向用戶所收取之費用」是契約中已約定第 21條第1項第2款第4目及第23條計收之違規使用費之用途 ，係用於操作、維護及管理污水處理系統之用。又原告之 給付有助於被告執行職務，原告雖主張系爭使用管理規章 第21條第1項第2款第4目及第23條之規定，分別與第24條 構成重複徵收，故系爭違約金之規定無助於被告執行其職 務云云，惟查被告並未依系爭使用管理規章第24條向原告 計收任何費用，故原告辯以重複徵收云云，實與事實不符 。況且原告給付之違規使用費者為金錢，實難以認為原告 之給付無助於被告用於操作、維護及管理污水處理系統之 用。況被告為原告提供污水處理之服務，而系爭使用管理 規章第21條第1項第2款第4目及第23條計收之違規使用費 之用途，係用於被告操作、維護及管理污水處理系統之用 ，兩者間給付相當且具有正當合理之關聯。至於原告辯以 系爭違約金過重顯失均衡云云，依原審最高法院發回之意 旨，應屬違約金是否過高而應予酌減之問題。 ⒊被告採集污水樣本之程序係適用經濟部工業局公告之採樣 程序指引，且污水樣本之採集、保存及檢驗程序，確實符 合採樣程序指引之規定，原告辯稱被告違反採樣程序指引 之規定，實無所據： ⑴按經濟部工業局組織條例第2條規定：「經濟部工業局掌 理左列事項：……一一、工業區規劃、開發、管理及加工 出口區規劃之指導事項。」查本件係發生於經濟部工業局 南崗工業區內之污水事件，而主管機關經濟部工業局針對 所轄工業區之污水處理廠之管理已有制定行政規則：「管 理機構應訂定用戶排放廢（污）水之查驗計畫，其內容應 含下列項目：……（四）執行查驗之標準作業。」此工業 區污水處理廠營運管理要點第5條有明文規定。故本件廢 污水樣本查驗之作業程序，自應適用主管機關即經濟部工 業局所公告之採樣程序指引，先予敘明。 ⑵採樣程序部分，被告考量採樣時機，於採樣後立即通知原 告，並向原告到場人員說明取樣地點並提示樣本，被告已 按採樣程序指引第伍、四、（二）採樣作業步驟：「1、 記錄（視需要時拍照）。2、用戶會同。3、清洗採樣設備 。4、以水桶盛裝水樣。5、均勻擾動。6、分裝樣品/加藥 保存/記錄（溫度、保存…）/妥放。7、戶簽名及會簽（ 採樣紀錄表）。※考量採樣時機，作業順序可稍調動，但 原則不變。」作業，採樣程序已符合採樣程序指引之規定 。查因污水自A1人孔底部之排放口排出後隨即往下游流至 A2、A3…….等人孔，被告人員為避免採樣不及，故先行 採樣並立即通知原告之污水專責管理人員到場，且被告之 主管人員包括南崗工業區服務中心主任、副主任、組長及 另外二位技術人員均在場，此有證人鄭瑞森到庭證詞：「 我立即打電話請示組長，組長請示主任後，指示我們2人 立即採樣，並且說會派員前來支援，所以我2人先採樣， 後來我們組長、主任、副主任及二位技術人員到達現場， 另一位技術人員跑去通知國慶公司鄭智仲到採樣現場，經 過他確認確實在該處採樣無誤，他才在我們的採樣單上簽 名確認。」及鄭宇勝到庭證詞：「有馬上通知國慶公司的 人員他們到現場，他們來的時候已經採完樣品，由我們在 場的2人向他們說明是在Ａ1人孔蓋下方該處採樣，水也是 由當處採取，經過他確認無誤我們確實是在那裡採樣國慶 的鄭先生才簽名，當時我們主任、組長、副主任及另2位 技術員有在場，連同原先我們2人，被告單位一共7位在場 。」在案，而被告已向原告到場人員鄭智仲先生說明取樣 之地點及確認樣本，原告人員當場亦無表示任何異議後簽 名在案。又查採樣過程之錄影僅為事後證明之便，原告並 已派人員到場表示意見，況且本件違規排放口係位於A1人 孔內之底部，現場環境光照不足，於錄影上有困難，此有 證人鄭宇勝於101年9月18日到庭證稱：「那時候我有拍照 片，因為我數位相機較低階，我啟動數位相機錄影功能， 但因為相機沒有夜間視功能，所以沒有辦法清楚的攝影… …」可證。再者，採樣程序指引亦明白規定，採樣人員於 考量採樣時機，其可調動作業之順序，被告之現場採樣人 員，雖就採樣作業步驟稍作調動，惟係基於稽查之目的， 避免採樣不及，本件採樣程序均符合採樣程序指引之規定 。 ⑶樣品保存部分，按採樣程序參考指引第伍、五、（五）樣 品保存與運送規定：「……2、依據『環境樣品採集及保 存作業指引』水質樣品保存規定，採以油脂檢測項目保存 方法規定，若水樣於採樣後2小時內無法分析，須以1+1鹽 酸或1+1硫酸酸化水樣至PH＜2，並於4度C冷藏。故依此項 規定採行嚴謹作法，特規○○○區○○○○道用戶其所有 水質檢測項目，係採集用戶之水樣倘未進行保存方法，原 則以2小時內須送入實驗室分析。」故採集之污水樣本原 則上應加酸至PH＜2，且以冷藏於4度C之方式保存。查證 人張登全於101年11月6日即到庭證稱：「（法官：運送過 程是否有為保存？是否分裝、加酸及冷藏？）有二個瓶子 ，一個是COD的部分有加酸，SS的部分係測PH值、溫度在 實驗室樓下完成加酸程序，放入冰箱。」「（法官：採樣 地點運送至實驗室之時間？）採樣地點至實驗室大約十幾 分鐘車程。」另證人張登全102年12月31日到庭證稱COD樣 品加硫酸後以試紙測PH值，呈現紫色即代表PH值＜2，復 查證人張登全當庭提出所使用之試紙，可精確測量之PH值 指示範圍為0-14，且每個pH數值皆有4種顏色組合呈現， 可供辯認，與原告所稱廣用試紙僅單一顏色呈現不同。故 證人張登全之證詞及其所提出之試紙，可證明系爭COD污 水樣本已添加實驗室所調配好之1+1硫酸至PH值＜2。又原 告主張被告於運送系爭污水樣本途中，未依規定以加酸、 冷藏方式保存檢測樣本云云。查縱使被告依法應於運送途 中將檢測樣本以加酸、冷藏保存運送，則系爭污水樣本於 99年3月5日16時15分採樣，於同日16時36分實驗室接收並 予以加酸、冷藏保存，中間只隔21分鐘之運送時間，縱使 未以加酸、冷藏保存方式運送，亦不影響系爭污水樣本檢 測之結果。此有南崗工業區服務中心環保組實驗室之實驗 結果可證（參見被證7），被告於103年2月6日至原告廠區 採集二組污水樣本，一組於採樣現場立即加酸並放入冷藏 保存箱後，送至實驗室分析，所得數值分別為SS值16、CO D值32.7，另一組（對照組）則係於採樣後一小時始送至 實驗室加酸且未冷藏，分析所得數值分別為SS值16、COD 值35.2。從上開實驗結果可證明污水樣本經過一小時未加 酸及冷藏保存，並無影響SS及COD數值之檢測結果（上開 實驗結果COD值雖分別為32.7及35.2，但此僅為實驗檢測 之誤差值），則系爭污水樣本於21分鐘運送途中未加酸及 冷藏保存，亦對於檢測之結果無影響。是以，上開證詞可 證明污水樣本於採樣後，於實驗室樓下完成加酸。又依被 證29記載採樣時間及樣品接收時間，可知污水樣本於採樣 後11分鐘內即完成加酸。至於證人張登全原審證稱：「… …由我帶回實驗室樓下去加硫酸保存，並測PH值為6.3， ……」應為於添加硫酸前檢測樣本之PH值為6.3，而非添 加硫酸後所測得之PH值。證人張登全復於101年11月6日到 庭證稱：「（是否親自將樣品冰入冰箱？採樣地點至實驗 室樓下，是否有全程參與樣品之運送？樣品有無遭污染、 調換？）我親自冰入實驗冰箱，樣品運送全程由我參與， 樣品未遭受污染、調換。」證明污水樣品於採樣後至檢驗 分析前，並未遭到污染、置換及添加非檢驗所必需之其它 物質，是被告已就檢測之污水樣本完成加酸並冰存於4度 之環境，亦完成加酸至PH＜2，此有實驗室之溫控紀錄表 可證，可證明污水樣本之保存符合採樣程序參考指引之規 定。 ⑷被告採集污水樣本時已拍照紀錄，且就檢測之污水樣本完 成加酸並冰存於4度之環境，被告採樣程序及樣品保存確 已符合採樣程序指引：蓋採樣程序部分，查被告人員於99 年3月5日採集系爭污水樣本時，已有將當時人孔內之污水 排放情形加以拍照存證（被證4），且證人鄭宇勝於101年 9月18日亦到庭證稱：「那時候我有拍照片，因為我數位 相機較低階，我啟動數位相機錄影功能，但因為相機沒有 夜間視功能，所以沒有辦法清楚的攝影……」由此可證， 被告確於採樣過程中按採樣程序指引拍照紀錄，已符合採 樣程序指引第伍、四、（二）採樣作業步驟之規定。而完 成加酸至PH＜2之部分，查前審被證29 之採樣分析記錄表 上記載PH測定值共有三個數字，分別為6.29、6.28及6.3 。為確保測得數值之正確性，故被告人員於檢測2次後實 測數字分別為6.29及6.28，因取小數點後一位並四捨五入 ，故記載PH值為6.3。又上開量測之數據均為添加硫酸前 檢測樣本之PH值，而非添加硫酸後所測得之PH值。 ⑸被告污水樣本之保存及運送程序，確實符合採樣程序指引 之規定： ①按經濟部工業局組織條例第2條規定：「經濟部工業局掌 理左列事項：……一一、工業區規劃、開發、管理及加工 出口區規劃之指導事項。」查本件係發生於經濟部工業局 南崗工業區內之污水廠使用管理事件，而非環保事件。而 主管機關經濟部工業局針對所轄工業區之污水處理廠之管 理已有制定行政規則：「管理機構應訂定用戶排放廢（污 ）水之查驗計畫，其內容應含下列項目：……（四）執行 查驗之標準作業。」此工業區污水處理廠營運管理要點第 5條有明文規定。故本件廢污水樣本查驗之作業程序，自 應適用主管機關即經濟部工業局所公告之採樣程序指引， 先予敘明。次按採樣程序指引第伍、五、（二）、4、5採 樣現場之品保工作、第伍、五、（四）樣品污染之預防及 第伍、五、（五）樣品保存與運送分別規定：「4、按規 定進行採樣、測試、記錄數據及報告。5、採集之樣品應 於現場依不同保存方式分裝，且要有採取足夠樣品量以供 檢測。」「採樣人員於採集樣品之後，應清點採樣器材， 及所採樣品並檢查包裝瓶蓋是否完妥。俟仔細清點檢查樣 品無誤，依各用戶分析之樣品分別包裝好，置入冷藏箱（ 原則上維持攝氏4±2°C）中（或儘速原則於2小時內送回 污水廠實驗室），同時亦檢查與填寫採樣分析紀錄表。」 「……2、依據『環境樣品採集及保存作業指引』水質樣 品保存規定，採以油脂檢測項目保存方法，若水樣於採樣 後2小時內無法分析，需以1+1鹽酸或1+1硫酸酸化水樣至P H＜2，並於4°C冷藏。故依此項規定採行較嚴謹作法，特 規○○○區○○○○道用戶其所有水質檢測項目，係採集 用戶之水樣倘未進行保存方法，原則以2小時內須送入實 驗室分析。 」 ②被告已依上開規定將檢測COD值的樣本加酸至PH值小於2， 將檢測COD值及SS值的樣本冷藏於4°C環境：查證人張登 全於102年12月31日到庭證稱：「（問：收到該樣本時， 做了那些事？）當時有2個瓶子，其中一瓶作COD（化學需 氧量）要加硫酸保存，另一瓶SS（懸浮固體）直接測PH及 溫度保存，不加硫酸直接保存。（問：COD那一瓶有沒有 測PH值與溫度？）COD瓶沒有測PH值及溫度（問：COD那一 瓶加了硫酸之後有無測PH值？）是用試紙測PH值。（問： 用試紙測PH值後，結果如何?）呈現紫色的就是PH＜2（庭 呈試紙1件）這些顏色圖案是作為比對用。（問：測SS值 那瓶為何沒有加硫酸？）SS是懸浮固體，不會隨PH值變化 ，所以不需要加硫酸」「（問：被證29有記載PH值三個數 字包括6.29、6.29、6.3，是不是你記載的？這是哪個樣 本的檢測結果？為何有這三個數值？）是我寫的，這是測 SS瓶的數據。因為要測2遍才準確，這是測2次的數值，分 別為6.29、6.28，經四捨五入後為6.3。」故檢測COD值之 樣本已依採樣程序規定加硫酸保存；另SS值部分為測量懸 浮固體，不會隨PH值變化，故無需加硫酸，是以，廠商採 樣分析記錄表之記載PH值6.3，為檢測SS樣品2次並經四捨 五入後之數值，並非加硫酸後測得之數值。證人張登全亦 稱：「（問：當時你是加硫酸還是鹽酸？1+1比例為何？ ）加硫酸，測小於2就可以。硫酸是用吸管滴定的。硫酸 是實驗室配好、提供的，我是用滴定的。」「（問：你到 實驗室後，何時才就COD部分加酸？）COD馬上加酸，SS測 量PH值及溫度。都是馬上做的。」可證明證人張登全所添 加的硫酸為實驗室所調配好的1+1硫酸，業於收受COD樣本 並回到實驗室大樓後，立即加酸，再參以被證29記載污水 樣本採樣時間距離接收時間僅21分鐘，可證明COD污水樣 本於採樣後，已立即完成加酸程序。而COD及SS部分均保 存於4°C環境中，蓋證人張登全於102年12月31日到庭證 稱：「（問：這二瓶樣本，加酸與量測PH值或溫度後有作 其他處理或行為？）SS不加硫酸就冰存，放在冰箱內。CO D加硫酸也要冰存。」「（問：COD也有冰存？）COD馬上 加酸，SS測PH值及溫度後，2瓶都拿到冰箱放。」以上可 證明證人張登全於完成加酸與測量等程序後，立即將樣本 放入冰箱冷藏。復查證人張登全於102年12月31日到庭證 稱：「（問：你剛才說有冰存冰箱，且冰箱是正常沒有故 障，實驗室的冰箱都維持幾度的溫度？）這是實驗室人員 設定的。（問：保存工作是你負責的，平時有無注意冰箱 冷藏溫度？）我會看一下溫度，沒有每一次都看，我看的 時候溫度都是正常，維持在4度C以下。」可證明系爭污水 樣品式保存於冰箱，且該冰箱於正常運作狀態下均維持於 4度C以下。 ③又現場空白、運送空白或設備空白樣品分析非為必要條件 ： 依環境檢驗所網站上之公開詢答內容：「（事業單位放流 水採樣時，是否須執行現場空白採集，其頻率為何？）依 『環境檢測品管分析執行指引PA104』之品質管制規定： 『……除檢測方法另有規定外，檢驗室可依實際狀況，同 時執行現場空白、運送空白或設備空白樣品分析』，依放 流水標準規定項目尚未列入揮發性項目，再查空白檢測方 法亦無採集空白樣品之規定，檢驗室得自行按管理手冊規 定執行。」環境檢驗所亦明白指出於採樣過程並無採集空 白樣品之規定，各實驗室得自行按管理手冊規定執行。再 者，證人張登全於前審已到庭證稱系爭污水樣品運送過程 由其參與，樣品未遭受污染、調換，可證明系爭污水樣品 於採樣後至檢驗分析前，並未遭受污染、置換及添加非檢 驗所必需之其它物質，故縱無進行「現場空白、運送空白 或設備空白樣品分析」，亦對檢測結果無影響，難認為被 告之檢驗程序有瑕疵。 ④針對原告所提出之以下抗辯，原告應說明各該抗辯與污水 樣本之檢測結果間具有因果關係：查證人鄭瑞森雖於前審 稱：「（問：你們採樣用的容器有無經過清洗？）沒有， 我們帶去的容器是乾的，才拿出來使用。」經查本件採集 污水樣本的採樣勺平時係放置於公務車上，每次採樣後會 經過清洗。因證人鄭瑞森、鄭宇勝於巡查園區時偶然發現 違規排放污水之情形，立即以採樣勺採集樣本。縱然證人 鄭瑞森於採樣前未特地去清洗採樣勺，惟該採樣勺仍係於 上次採樣後經過清洗始放置於車上，並非使用未經清洗之 採樣勺。原告以系爭污水樣本未加封條，而推論污水樣本 「可能」已遭污染，屬原告片面推斷。又證人張登全復於 前審101年11月6日到庭證稱：「（是否親自將樣品冰入冰 箱？採樣地點至實驗室樓下，是否有全程參與樣品之運送 ？樣品有無遭污染、調換？）我親自冰入實驗室冰箱，樣 品運送全程由我參與，樣品未遭受污染、調換。」可證明 系爭污水樣品於採樣後至檢驗分析前，並未遭到污染、置 換及添加非檢驗所必需之其它物質。而證人張登全於102 年12月31日到庭證稱：「當時有二個瓶子，其中一瓶作CO D……」可證明系爭污水樣本有經過分裝。「（問：你到 現場收到的樣品有幾瓶?）2瓶。」「（問：為何要有2瓶? ）因為要做SS與COD，各要一瓶。」「（問：2瓶是否要有 2個樣品編號?）有現場編號與專碼，這2瓶編號與專碼都 一樣。」「（問：這2瓶樣品的水量各為多少ML?）SS是10 00ML、COD是500ML。」證明被告已依規定就不同檢測項目 分裝樣品，並採取足夠樣品量以供檢測，且於廠商採樣分 析記錄表記錄數據。另原告雖主張依證人鄭瑞森於前一審 證述：「（問：有無分開數個容器裝?）只有一個容器裝 樣品。」可證明被告僅採集1瓶樣品云云，惟查證人鄭瑞 森上開所稱之「容器」係指於採樣當時所使用之「採樣勺 」，以採樣勺裝置污水樣品後，再將其分裝成2瓶，益證 原告主張系爭污水樣本未經過分裝，與事實不符。致是否 未於採樣時採取空白樣品、未就空白樣品分析部分，原告 援引事業放流水採樣方法第九（三）項之規定，主張於採 樣時須採取空白樣品並予以檢測。惟查上開該事業放流水 採樣方法之規範目的在於判知樣品在採樣過程是否遭受污 染，然證人張登全復於前審101年11月6日到庭證稱：「（ 是否親自將樣品冰入冰箱？採樣地點至實驗室樓下，是否 有全程參與樣品之運送？樣品有無遭污染、調換？）我親 自冰入實驗室冰箱，樣品送全程由我參與，樣品未遭受污 染、調換。」可證明系爭污水樣品於採樣後至檢驗分析前 ，並未遭到污染、置換及添加非檢驗所必需之其它物質。 故縱使本件有「事業放流水採樣方法」之適用，縱然被告 未於採樣時採取空白樣品、未就空白樣品分析等，亦不得 認為系爭污水樣本已遭受污染而檢測結果有錯誤。又原告 主張被告未於運送過程中，將污水樣本加酸冰存，故行政 程序有瑕疵云云，應無理由，蓋本件為工業區內污水處理 廠之使用管理事件○○○區○○○○道系統最終連結到被 告之污水處理廠，與工業區外部隔絕。故原告本件違規排 放廢水之事件，與環保事件無涉，僅屬工業區污水處理廠 之使用管理議題。故關於污水樣本之採樣、保存程序等， 自非適用行政院環保署所頒布之行政規則，而應適用經濟 部工業局所頒布之行政規則。原告主張「應依保存條件予 以運送」之程序法規依據，係行政院環保署所頒布之行政 規則，自不無適用於本件污水樣本之採集、保存程序，其 主張應無理由。況且原告雖主張應於現場執行保存動作， 未保存而運送，不論過程時間多久，都有可能使樣品產生 質變云云，惟查被證29記載污水採樣時間距離收樣時間僅 21分鐘，而證人張登全又證稱其在實驗室大樓立即加酸、 加酸後予以冰存。則在21分鐘內，污水樣本之COD值及SS 值是否產生質變？此未見原告提出相關證據，前揭主張僅 為原告臆測之詞，原告自應就對自己有利之事實負舉證責 任。末查，原告於行政訴訟補充理由（三）暨聲請調查證 據狀另主張證人張登全所謂之試紙應為廣用試紙，用此檢 測並無法分辨溶液之PH值是否小於2云云，然而，證人張 登全於102年12月31日已到庭證稱經試紙測試COD樣品之PH 值，呈現紫色即代表PH值小於2，並庭呈試紙1件，且說明 由庭呈之試紙顏色圖案可供比對PH數值，鈞院亦當庭詢問 原告是否爭執，及是否須留存庭呈之試紙，原告當庭已表 示對此不爭執，而無須留存。再者，由原告檢附之原證1 號廣用試紙觀之，與證人張登全所庭呈之試紙外觀及顏色 比對截然不同，原告指稱PH值大於10，試紙之顏色皆為紫 色云云，顯無足採。 ⑹上準公司103年8月29日之採樣分析報告足以證明污水樣本 未於現場立即加酸、冷藏保存，並不影響COD值及SS值之 檢測數據結果，原告辯稱三組樣品不具重複樣品之關係， 不能以鑑定結果為認定依據，實無足採： ①原告雖謂：「行政院環境保護署環境檢驗所之函覆意見可 知，上準公司於103年8月29日所採取之『立即保存』、『 採樣21分鐘後保存』及『採樣41分鐘保存』等三組樣品間 ，不具重複樣品之關係，更不能援引重複樣品之規定，計 算及推論三組樣品間之關聯，則由此自不能證明水樣不受 未加酸、冷藏保存之影響。」然查，上準公司實驗室主任 及負責人江光華於當庭已證稱：「環保署規範的重複樣品 ，假設當天在現場採的樣品帶回實驗室分成二個樣品，是 重複樣品沒有爭議性，這二個數據分析出來後，在方法內 規範，SS都在10％，COD都在20％之內，都符合重複分析 規範。更何況，本案是在第一時間、21分鐘、41分鐘加酸 冷藏保存後再回實驗室分析，這個數據在科學上，原來重 複分析是同一樣品，它的標準比較嚴謹，那現在是不同時 間加酸冷藏，我們引用的標準相較而言是屬於寬鬆的，原 來是要同時做的，已經是最嚴格了，所以檢驗報告的結論 是可信的。」「……103年的水樣數據檢驗出來，從數據 上是推論該次採樣（103年8月29日），不會因不同時間加 酸冷藏而有太大差異。因為檢驗出來的相關數值，都在方 法容許範圍內，差異不大。」是以，上準公司所採取之三 組水樣樣品雖非行政院環境保護署環境檢驗所稱之重複樣 品分析定義，惟證人江光華已當庭解釋以所採之三組不同 樣品做重複分析，其相對差異百分比，相較於同一樣品為 重複分析是較為嚴格之標準。因此，上準公司103年8月29 日採樣分析報告書，三組不同污水樣本之相對差異百分比 在20％以內，足證污水樣本於運送途中（分別為21分鐘、 41分鐘）未加酸、冷藏，並不會影響COD值及SS值之檢測 數據結果。 ②另原告雖一再主張進行採樣分析之「水樣標的」及「環境 條件」均與系爭污水樣本採樣時不同，上準公司檢驗報告 之檢測結果無法證明系爭採樣之檢測結果不受未加酸、冷 藏保存之影響，此不利於原告之實驗結果並無公正性云云 ，惟經第三專業單位上準公司進行鑑定後之水質樣品檢驗 報告，亦證明污水樣本分別經過21分鐘及41分鐘未加酸及 冷藏，並無影響SS及COD值之檢測結果。原告猶執前詞， 主張各項環境與系爭污水樣本採樣時不同，不能以鑑定結 果為認定依據，惟原告並未具體說明各項環境條件之差異 與污水樣本檢測結果間之因果關係，亦無證明何種環境條 件會影響到COD值與SS值之檢測結果，例如有無學術文章 在探討檢測結果是否會因「溫度」、「濕度」或「日照」 等環境條件而有影響，如何之差異程度會造成如何程度之 影響等，迄今皆未見原告提出相關科學證據或學說文章證 明其主張，且證人江光華既已當庭表示環檢所未針對環境 之溫度、濕度、日照及人為晃動等條件規範，則依其專業 意見，該數據並不會受到該等條件影響，此亦足證原告前 揭主張僅為臆測之詞，實無足採。 ⑺又原告一再主張其所謂的環境條件差異會影響檢測結果， 故鑑定報告不可採信云云，惟原告應該先具體指出99年3 月5日下午四點之採樣環境之溫度、濕度之數據分別為何 ？日照條件為何？人為晃動條件為何？與系爭鑑定報告在 進行實驗時之溫度、濕度、日照條件及人為晃動等條件之 具體差異為何？縱有差異，有無證據可證明影響檢測之結 果？否則原告之主張無非是流於片面之詞。又縱使原告要 詢問鑑定人類如「環境條件之差異是否會影響檢測結果」 之問題，亦應該具體化其所謂的環境條件「差異」所指為 何？例如溫度差攝氏一度跟差一百度都是差異，原告所指 的到底是怎樣的差異？否則鑑定人當然無從回答其問題， 或者回答「可能會影響檢驗結果」等模稜兩可的答案。被 告環保組實驗室為釐清雙方爭執，分別採集二組污水樣本 ，一組於採樣現場立即加酸並放入冷藏保存箱後，送入實 驗室分析，另一組於採樣後一小時始送至實驗室加酸且未 冷藏，經實驗結果證明污水樣本經過一小時未加酸及冷藏 條件，並無影響SS及COD值之檢測結果，原告對此亦無提 出足以推翻實驗正確性之證據。又原告雖片面主張此不利 於原告之實驗結果並無公正性云云，然被告為減免兩造爭 執，乃聲請第三專業單位進行鑑定，原告卻仍執詞主張現 時各項環境與系爭污水樣本採樣時不同，不能進行鑑定云 云。惟原告並未提出相關科學證據或學說文章，證明何種 環境條件會影響到COD值與SS值之檢測結果，前揭主張僅 為原告臆測之詞。若認為被告環保組實驗室之實驗結果不 正確，則為免訴訟延滯，並減免兩造爭執，確有必要請第 三專業單位進行鑑定。況且若原告對於「無法還原當時之 環境條件」之因素有所疑慮，亦可請鑑定人一併出具科學 專業意見。 ⒋被告按系爭管理規章第21條第2項第4款第3目（及「加重 違規使用費情節輕重認定標準表」）、第23條計收違約金 實屬有據，違約金並無過高之情形： ⑴按系爭管理規章第21條第2項第4款第3目規定：「加重計 收違規使用費：本機構依用戶違規情節輕重，加計當日查 獲不符合下水水質標準之懸浮固體、化學需氧量、重金屬 ，以水質水量分級費率計算公式所算金額之3倍至15倍之 違規使用費。」係以查獲違規排放之水質作為計收違約金 之基礎。查原告違規排放廢污水經檢測結果為SS（懸浮固 體）：3,600mg/L、COD（化學需氧量）：5,980mg/L，均 超出系爭管理規章所規定用戶排放水進入該工業區污水處 理廠之「下水限值」（SS：400mg/L、COD：800mg/L）， 被告於經檢測結果後即依系爭管理規章第21條第2項第4款 第3目及「加重違規使用費情節輕重認定標準表」計收違 規使用費，該標準表係按照違規項目及水質濃度範圍等與 污水處理成本息息相關之項目訂定加重違規使用費之倍數 ，被告係按其違規情節輕重計罰，而非未經審酌即恣意劃 一計罰，是系爭管理規章第21條第2項第4款第3目關於SS 值及COD值之高低影響污水處理之成本，被告按超出進廠 限值之倍數計收違約金，應屬合理。而系爭管理規章第23 條之部分，按系爭管理規章第23條規定：「用戶經查獲違 反第18第1款、第3款、第4款者，依第21條第1項第2款第4 目計算違規使用費之10倍，加重計收違規使用費。」查原 告將部分廢污水排入未經申請之排放口且超過進場限值， 已違反系爭管理規章第18條，被告依系爭管理規章第23條 加重計收違規使用費10倍，乃考量被告稽查不易，若用戶 偷排放廢污水，將造成保護水域水質之公共利益及維○○ ○區○○道系統運作功能之行政目的落空，被告基於稽查 不易，為有效管理以確○○○區○○道系統運作功能，並 遏止廠商違約行為，因而加重計收違規使用費10倍，應屬 合理。 ⑵按系爭管理規章第8條第1項及第21條第2項第4款第3目分 別規定：「為維○○○區○○道系統之運作功能，用戶排 入水質，應符合下水水質標準。」「加重計收違規使用費 ：本機構依用戶違規情節輕重，加計當日查獲不符合下水 水質標準之懸浮固體、化學需氧量、重金屬，以水質水量 分級費率計算公式所算金額之3至15倍之違規使用費。」 查經濟部工業局工業區環境保護中心於95年2月23日曾就 「研○○○區○○道使用管理規章修訂草案第21條用戶排 放廢（污）水超過下水水質標準時，違規使用費之計收方 式」舉辦研商會議。依會議紀錄第六點決議事項（二）： 「因廠商違規排廢（污）水之行為，致使工業區污水處理 廠遭環保單位開罰或因而導致污水處理廠設備損壞，就環 保單位罰款及設備維修增加之額外費用部分，宜考量由廠 商所繳交之異常違規排放費中支付，以解決罰單與緊急維 修時產生之費用支付之問題。」再於95年10月4日○○○ 區○○道使用管理規章修訂草案使用費率計算及計徵方式 解釋性說明舉行會議，而依會議紀錄決議事項第2點記載 ：○○○區○○道使用管理規章修訂草案23條用戶經查獲 違反第18條第1款、第3款、第4款者，考量其追溯及查明 違規事實發生日認定之困難，且用戶遶流、暗管排放屬重 大違規，爰為避免服務中心因行政裁量標準不依及困擾… …」是依上開會議紀錄可知，為維護下水道系統運作功能 ，於訂定系爭管理規章第21條條第2項第4款第3目加重計 收違規使用費，即考量用戶違規所造成污水處理廠設備損 壞及遭環保單位開罰因而增加之額外費用，並審酌違規排 放水質濃度範圍之輕重分級計罰，而系爭管理規章第23條 加重計收違規使用費10倍，立法考量係依據因用戶將廢污 水私接暗管或未經排放口排入污水下水道，被告稽查不易 ，且追溯查明事實發生日認定困難，為確保保護水域水質 之公共利益及維○○○區○○道系統運作功能之行政目的 ，及有效遏止用戶違約偷排放廢污水，因而加重計收違規 使用費10倍之違約金，實屬合理。 ⑶又被告實有必要藉由加重計收違規使用費之方式來達成管 控工業區內廠商之廢污水排放之目的：蓋工業區內之廠商 將廢污水排○○○區○○○○道系統前，必須先將所排放 之廢污水之COD值、SS值管控於標準值（即進廠限值）內 ，以免造成工業區污水處理設備負荷過重。然而，就現時 之稽查技術而言，被告實無法24小時隨時監控工業區內每 一家廠商有無違規排放廢水，被告實有必要藉由加重計收 違規使用費，來降低工業區內廠商違規排放廢水之情形。 若無加重計收或者違規使用費數額過低，將使廠商易有僥 倖之心態而違規排放廢水。再查系爭使用管理規章第21條 第1項第2款第4目計收違約金，係按照用戶違規情節輕重 ，即按照違規排放廢水之COD值及SS值之超標程度加計一 定倍率計收，而非未經審酌即恣意劃一計罰；系爭使用管 理規章第23條係考量維護下水道系統運作功能及有效遏止 用戶違約偷排放廢污水之行政目的，被告加重計收違規使 用費係基於正當合理之行政目的，且有必要以此來達成管 控工業區內廢水排放之目的。況復原告排放之廢水COD值 及SS值若超出標準，已造成被告污水處理設備之處理成本 增加，豈可能被告無受有損害？反觀原告99年度營業收入 淨額高達22億4102萬1000元，本件違規使用費數額並無明 顯過高而應予以酌減。 ⒌原告雖辯稱系爭管理規章第21第1項第2款第4目之3以及第 23條之加重計收規定，係屬「顯失公平之定型化契約約款 」，依法應屬無效云云，惟原告主張要無足採： ⑴民法定型化契約之規定並非行政程序法第141條準用之範 圍按「原告主張系爭契約為定型化契約，且顯失公平，準 用民法第247條之1，及依行政程序法第141條規定，系爭 契約應屬無效云云。惟查民法定型化契約之規定並非行政 程序法第141條準用之範圍，且系爭契約書並非定型化契 約，如上所述對原告亦未造成重大不利益或顯失公平。按 行政契約無效之情形，並未全盤接收民法有關無效之規定 ，而應依其性質加以限縮，查民法第247條之1與本件情形 殊異，且所規範之定型化契約乃係現代經濟活動之產物， 多存在於工商企業者與消費大眾間，與行政契約乃行政行 為，具有公定力及公益性之本質不盡相符，故應非行政程 序法第141條第1項準用之範圍，原告主張亦無足採。」「 本件兩造間公法上之聘用關係為行政契約，則於法律適用 上自應以行政程序法等有關法令之規定為優先，並依行政 程序法第149條規定，於行政程序法未有相關規定時，始 準用民法相關之規定，故並無直接適用民法相關規定之必 要。次按有關依民法第247條之1有關民法上定型化契約條 款規定，有顯失公平之部分，應屬無效部分可否適用行政 契約部分。以兩造間本件聘書約定，及臺北市立美術館聘 約、考核辦法等規定，可知本件兩造間之公法上聘用契約 ，被告擁有制定屬契約內容規範條款及契約解釋權部分， 與前述行政契約使行政機關取得較簽約他方為優勢地位之 性質，而此種優勢地位之取得，本為締結行政契約之可能 或當然發生之結果，故尚非行政程序法第141條規定，行 政契約因準用民法第247條之1規定可得發生顯失公平而無 效之情事；亦應予以敘明。」有臺北高等行政法院98年度 訴更二字第54號判決、臺北高等行政法院99年度訴字第17 20號判決明揭斯旨。原告雖稱公法契約乃至於私法定型化 契約約款，豈可能容許一方當事人於「定型化契約條款」 中恣意訂定「30至150倍」之違約金約定？而認為此屬顯 失公平之定型化契約約款，準用民法第247條之1規定，應 屬無效云云，惟行政契約係因行政機關為執行公法法規， 以契約代替，約定內容除涉及人民公法上權利或義務外， 行政機亦負有作成行政處分或其他公權力措施之義務，且 約定之事項中有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民 一方優勢之地位，是以，行政機關擁有制定契約內容規範 及契約解釋權之部分，本為締結行政契約之可能或當然發 生之結果。 ⑵再者，行政契約乃行政行為，受依法行政原則之拘束，與 私法定型化契約存在於工商企業者與消費大眾間，行政契 約具有公定力及公益性之本質與私法契約不盡相符，本件 兩造針對原告聯接使用南○○○區○○○○○道系統之公 法法律關係性質上係成立行政契約，被告係為保護水域水 質之公益目的，並維○○○區○○道系統運作功能之義務 ，此一性質與私法契約為經濟活動之產物不相同，依上揭 行政法院實務判決亦明白揭示，行政契約應審酌其隱含之 行政目的，行政契約無效情形並未全盤接收民法有關無效 之規定，依其性質應加以限縮，而無準用民法第247條之1 規定。是以，兩造締結行政契約係為保護水域水質之公益 目的，及維○○○區○○道系統運作功能，此性質與私法 為經濟活動產物不相同，依上揭行政法院實務判決，行政 契約應審酌其隱含之行政目的，並非全盤準用民法規定， 因此，原告指稱系爭違約金規定應屬無效，顯無所據。 ⒍原告主張被告逕向原告加重計收違規使用費41,804,980元 ，顯然過高，應予酌減云云： ⑴按最高行政法院101年度判字第716號判決謂：「按違約金 係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損 害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。約定之違約 金過高者，法院得依民法第252條規定減至相當之數額。 至於是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事 人所受損害情形，以為斟酌之標準。又民法第252條規定 ，乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經 濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂 法院有依職權調查之義務，故除非債務人主張並舉證約定 之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審 酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數 額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之 拘束，法院亦應予以尊重，始符契約自由原則之本旨。」 是以，違約金之約定，為契約當事人考量履約意願、經濟 能力、及違約金訂立之目的等主、客觀因素，本諸雙方自 由意識決定，契約當事人即應受該違約金約定之拘束，始 符契約約定本旨。 ⑵查系爭使用管理規章第21條第1項第2款第4目計收之違約 金已考量用戶違規情節輕重，而依加重違規使用費情節輕 重認定標準表計收；系爭使用管理規章第23條係考量維護 下水道系統運作功能及有效遏止用戶違約偷排放廢污水之 行政目的，被告加重計收違規使用費係基於正當合理之行 政目的，再者，被告係依經濟部工業局制定之工業區使用 管理規章，且依違規情節輕重以水質水量皆級費率計算公 式所算金額之3至15倍計收違規使用費，原告指稱被告劃 一處罰及違約金額無限擴大而應予酌減，顯無所據。 ⑶又原告於本件訴訟中雖主張違規使用費金額過高顯失公平 ，而請求法院予以酌減，然原告未能舉證證明依一般客觀 事實，社會經濟狀況及被告所受損害情形，違規使用費之 約定有顯失公平。故依上開最高行政法院判決之意旨，自 應尊重雙方間違規使用費之約定，雙方同受其拘束。況原 告係出於自由意思所為任意給付，可認為原告已自願依約 履行，不容其請求返還：蓋按最高法院79年臺上字第1915 號判例要旨：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之 數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一 般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為 斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自 由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容 其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額 。」是原告既已出於自由意思決定，依照被告之通知函繳 款，足證原告已自願依約履行繳納違規使用費，故實不宜 再酌減本件違規使用費數額。 ⒎綜上所述，被告確實符合採樣程序指引等相關程序規定， 原告辯稱被告違反採樣程序指引之規定，實無所據。被告 為確保保護水域水質之公共利益及維○○○區○○道系統 運作功能之行政目的，及有效遏止用戶違約偷排放廢污水 ，依兩造間行政契約向被告收取違約金，且違約金並無過 高之情形，原告之請求應無理由等情，資為抗辯，並聲明 求為判決駁回原告之訴。 五、本院按，「下水道機構，應於下水道開始使用前，將排水區 域、開始使用日期、接用程序及下水道管理規章公告週知。 下水道排水區域內之下水，除經當地主管機關核准者外，應 依公告規定排洩於下水道之內。」下水道法第19條定有明文 。又被告依上開下水道法第19條所授權訂定之「南○○○區 ○○道使用管理規章」（92年4月21日公告修訂）於96年7月 17日修正公告，並於96年7月19日以南崗字第0966101303號 函通知區內各廠商。其中，「南崗工業區服務中心為下水道 機構，為南○○○區○○道系統之使用管理，依據下水道法 第19條第1項規定訂定本規章。」「為維○○○區○○道系 統之運作功能，用戶排入水質，應符合下水水質標準。本機 構得依污水處理廠之處理功能，修正污水下水道管制項目及 下水水質標準。本機構訂定與修正下水水質標準，應報請主 管機關核定後公告之。」「用戶如有下列情形，本機構依第 25條規定辦理：一、經通知停止使用污水下水道系統，仍逕 行將廢（污）水排入污水下水道者。二、擅自將污水、作業 廢水、洩放廢水、未接觸冷卻水、逕流廢水排入雨水下水道 或區外承受水體者。三、將廢（污）水繞流而未經計量、採 樣、監測設備排入污水下水道者。四、將廢（污）水私接暗 管或未經排放口排入污水下水道者。」「用戶排放廢（污、 水之懸浮固體、化學需氧量、重金屬超過下水水質標準時， 其異常或違規使用費之計收方式如下：一、經用戶主動以傳 真、電子郵件（使用電話者，於3小時內補辦前述文件）通 知有異常排放廢（污）水者：（一）收費水質：本機構接獲 用戶通知異常排放廢（污）水當日，經採樣檢測所得之水質 。（二）收費日數：自被通知異常日起，至本機構經用戶通 知改善完成，且查驗其排放水質符合下水水質標準之前一日 止。其異常排放於當日改善完成者，以一日計。（三）收費 水量：1、設置計量設備者：自被通知異常日起，至本機構 經用戶通知改善完成，且查驗其排放水質符合下水水質標準 時，所抄錄之起迄讀數計算。2、未設置計量設備者：依當 月排放廢（污）水之日平均值乘以異常排放廢（污）水之收 費日數計算。（四）異常使用費計收方式：1、懸浮固體、 化學需氧量、重金屬以水質水量分級費率計算公式計收異常 使用費。2、除上述水質標準外之不符合項目，依異常情節 輕重按次計收異常使用費。二、用戶未主動通知，經本機構 查獲違規排放者：（一）收費水質：本機構查獲用戶排放廢 （污）水當日，經採樣檢測所得之水質。（二）收費日數： 自查獲違規排放當日起至本機構經用戶通知改善完成，且查 驗其排放水質符合下水水質標準之前1日止，查獲違規當日 改善完成者，以1日計。（三）收費水量：依前款第三目認 定之。（四）違規使用費計收方式：1、懸浮固體、化學需 氧量、重金屬以水質水量分級費率計算公式計收違規使用費 。2、除上述水質標準外之不符合項目，依違規情節輕重按 次計收違規使用費。3、加重計收違規使用費：本機構依用 戶違規情節輕重，加計當日查獲不符合下水水質標準之懸浮 固體、化學需氧量、重金屬，以水質水量分級費率計算公式 所算金額之3至15倍之違規使用費。三、異常水質經同意以 桶槽運輸至本機構專案處理者：（一）收費水質：以當次水 質檢項乘以當次水量分級費率計算公式計收異常使用費。（ 二）收費水量：依當次水量計收。第1項收費水質，如1日多 次採樣，以平均水質為當日之水質計費。」「用戶經查獲違 反第18條第1款、第3款、第4款者，依第21條第1項第2款第4 目計算違規使用費之10倍，加重計收違規使用費。前項收費 水量以當年度已有量測或紀錄中之最大日水量計收;另收費 水質，如經查獲其排放水質符合下水水質標準，仍應以使用 費計算公式所算金額之10倍加重計收違規使用費。」分別為 南○○○區○○道使用管理規章第1條、第8條、第18條、第 21條及第23條所明定。 六、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩 造所不爭執，並有原處分書、本院100年度訴字第331號101 年11月6日準備程序筆錄、101年7月31日準備程序筆錄；環 保署98年5月11日事業放流水採樣方法、95年6月15日水中總 溶解固體及懸浮固體檢測方法─103度C～105度C乾燥（NIEA W210.57A）、96年9月15日水中化學需氧量檢測方法─重鉻 酸鉀迴流法（NIEA W515.54A）、98年1月15日水之氫離子濃 度指數（pH值）測定方法-電極法（NIEA W424.52A）、94年 3月2日水質檢測方法總則（NIEA W102.51C）、環境檢驗品 質管制指引通則（NIEA-PA101）；環境檢驗所103年11月24 日環檢一字第1030006562號函、103年12月16日環檢一字第1 030006888號函、103年3月6日函、103年5月29日函；原告97 年度、98年度、99年度財務報告、原告最新公司變更登記表 ；上準公司103年7月9日函及所檢附水質樣品檢驗報告、103 年9月16日函及所檢附水質樣品檢驗報告、環境檢驗品管分 析執行指引○○○區○○○○道用戶採樣程序參考指引；被 告95年3月7日工環稽字第0958000487號函、95年10月14日工 環稽字第0958002335號函，原告99年3月5日違規排放廢水相 關照片、證人張登全所用試紙及包裝之照片、被告環保組實 驗室之實驗結果、系爭污水樣本之檢驗紀錄表等件附卷可稽 ，為可確認之事實。 七、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：被告採樣過程有 無瑕疵？系爭管理規章中有關加重計收違規使用費之計收規 定，是否逾越下水道法第19條之授權意旨，而違反授權明確 性原則？被告對原告予以加重計收違規使用費之10倍，是否 適法？是否應予以酌減？茲分述如下： （一）按行政訴訟法第260條規定：「除別有規定外，經廢棄原 判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或 發交其他高等行政法院。前項發回或發交判決，就高等行 政法院應調查之事項，應詳予指示。受發回或發交之高等 行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷 為其判決基礎。」關於此，本件最高行政法院102年度判 字第536號判決將本院前審判決廢棄發回更審，理由略以 ：「（一）按『工業區應依下列規定設置管理機構，辦理 工業區供公共使用之土地及公共建築物與設施之管理維護 及相關服務輔導事宜：一、工業主管機關開發之工業區， 由各該開發工業區之工業主管機關設置。必要時，得委託 他工業主管機關或公民營事業設置。……』為行為時促進 產業升級條例（99年5月12日廢止）第63條第2項所規定。 又『（第1項）依第63條第2項設置之管理機構，得向區內 各使用人收取下列費用：一、一般公共設施維護費。二、 污水處理系統使用費。三、其他特定設施之使用費或維護 費。（第2項）前項各類費用之費率，由各該工業區管理 機構擬訂，工業區屬中央工業主管機關開發者，應報請經 濟部核定；屬地方工業主管機關、公民營事業或土地所有 權人開發者，應報請直轄市或縣（市）政府核定。（第3 項）污水處理系統使用費之費率，得按各使用人排入之廢 水量及水質，訂定差別級距。』復為同條例第65條第1、2 、3項所明定。準此，工業區管理機構有辦理供公共使用 之污水處理系統，並按各使用人排入之廢水量及水質，訂 定有差別級距之污水處理系統使用費之費率，向使用人收 取污水處理系統使用費之行政職務。（二）次按『事業、 污水下水道系統或建築物污水處理設施，排放廢（污）水 於地面水體者，應符合放流水標準。』、『事業排放廢（ 污）水於地面水體者，應向直轄市、縣（市）主管機關或 中央主管機關委託之機關申請，經審查登記，發給排放許 可證或簡易排放許可文件後，始得排放廢（污）水。』分 別為水污染防治法第7條第1項、第14條第1項所規定。又 為促進都市計畫地區及○○○區○○道之建設與管理，以 保護水域水質，有下水道法之制定，依該法第9條規定， 主管機關為建設及管理下水道，應指定或設置下水道機構 ，負責辦理下水道之建設及管理事項。並依同法第19條第 1項之規定，訂有下水道使用管理規章，作為其運作之依 據。是水污染防治法所指之事業，得依下水道法及下水道 管理規章之規定接用下水道，成為下水道用戶，依下水道 管理規章之規定，排放廢（污）水，作為其遵守水污染防 治法所要求義務之方式。而有遵守水污染防治法所規定放 流水標準排放廢（污）水義務之事業，經申請廢污水聯接 使用污水下水系統，而給付污水處理系統使用費；下水道 機構則就事業所排放廢（污）水，予以處理，而為相對之 給付義務，此亦有助於為行政機關之下水道機構執行其職 務，而達成其行政目的。依司法院釋字第348號解釋之意 旨，水污染防治法所指之事業依管理規章向下水道機構申 請納管或聯接使用，經同意時，事業與下水道機構間應成 立行政契約。（三）又按『（第1項）下水道機構，應於 下水道開始使用前，將排水區域、開始使用日期、接用程 序及下水道管理規章公告週知。（第2項）下水道排水區 域內之下水，除經當地主管機關核准者外，應依公告規定 排洩於下水道之內。』為下水道法第19條所規定。此外， 上訴人向被上訴人申請工廠廢（污）水聯接使用下水道系 統時所提出之切結書，已表明：『願遵守南崗工業區污水 處理廠操作營運管理辦法○○○區○○○○道使用管理規 章等相關之規定，日後如有排放水質超過污水廠進廠值時 ，即遵照貴中心規定辦理。』等語，被上訴人對上訴人上 開申請所作成之同意函亦載明：『聯接後請依○○○區○ ○道使用管理規章之規定事項辦理相關事宜。』等語。依 上，管理規章之內容應為本件兩造行政契約內容之一部分 。又『為維○○○區○○道系統之運作功能，用戶排入水 質，應符合下水水質標準。』、『用戶排水設備應自行負 擔裝設、操作、維護與校正等費用，並應隨時保持良好操 作狀況。』、『（第1項）用戶因生產設備或污水排放設 備故障，異常排放廢（污）水時，應立即採取緊急應變措 施並通知本機構。……（第2項）用戶異常水質如無法自 行處理，應依相關法令規定貯存，於報請本機構同意後， 以桶槽運送至本機構專案處理。』分別為管理規章第8條 第1項、第9條第1項、第19條第1、2項所規定。依此，上 訴人因向被上訴人申請將廢（污）水聯接使用（納入）被 上訴人污水下水道系統處理，其排放之廢（污）水應符合 下水水質標準，並應依其需要裝設足夠之排水設備，及隨 時保持良好操作狀況，且於發生異常排放廢（污）水時， 應立即採取緊急應變措施，並通知被上訴人，此均為上訴 人作為下水道用戶所應盡之附隨義務，否則即屬違約。（ 四）再按『用戶如有下列情形，本機構依第25條規定辦理 ：……四、將廢（污）水私接暗管或未經排放口排入污水 下水道者。』、『用戶排放廢（污）水之懸浮固體、化學 需氧量、重金屬超過下水水質標準時，其異常或違規使用 費之計收方式如下：一、經用戶主動以傳真、電子郵件（ 使用電話者，於3小時內補辦前述文件）通知有異常排放 廢（污）水者：……二、用戶未主動通知，經本機構查獲 違規排放者：（一）收費水質：本機構查獲用戶排放廢（ 污）水當日，經採樣檢測所得之水質。（二）收費日數： 自查獲違規排放當日起至本機構經用戶通知改善完成，且 查驗其排放水質符合下水水質標準之前1日止，查獲違規 當日改善完成者，以1日計。（三）收費水量：依前款第3 目認定之。（四）違規使用費計收方式：1.懸浮固體、化 學需氧量、重金屬以水質水量分級費率計算公式計收違規 使用費。2.除上述水質標準外之不符合項目，依違規情節 輕重按次計收違規使用費。3.加重計收違規使用費：本機 構依用戶違規情節輕重，加計當日查獲不符合下水水質標 準之懸浮固體、化學需氧量、重金屬，以水質水量分級費 率計算公式所算金額之3至15倍之違規使用費。……』、 『用戶經查獲違反第18條第1款、第3款、第4款者，依第2 1條第1項第2款第4目計算違規使用費之10倍，加重計收違 規使用費。前項收費水量以當年度已有量測或紀錄中之最 大日水量計收；另收費水質，如經查獲其排放水質符合下 水水質標準，仍應以使用費計算公式所算金額之10倍加重 計收違規使用費。』分別為管理規章第18條第4款、第21 條第1項及第23條第1項所規定。上開管理規章第21條第1 項及第23條第1項規定，所稱『加重計收違規使用費』， 雖以『違規使用費』為名，惟依管理規章第21條第1項， 將異常或違規使用費之計收方式區分為『經用戶主動以傳 真、電子郵件通知』及『用戶未主動通知』二類，二者間 ，除用戶是否盡通知義務之差別外，並無用戶使用下水道 系統之程度上差別。是『用戶未主動通知』者，所加重計 收違規使用費，以水質水量分級費率計算公式所算金額之 3倍至15倍之違規使用費，即難認其僅為用戶使用污水處 理系統之使用代價。至管理規章第23條，因係以用戶經查 獲違反第18條第1款、第3款、第4款，而以第21條第1項第 2款第4目『用戶未主動通知』之違規使用費計收方式之基 礎，加重計收10倍之使用費，依同一理由，亦難認所加重 計收違規費，係為用戶使用污水處理系統之使用規費。再 參諸現○○○區○○道使用管理規章修正總說明，修正要 旨：『……十二、修正用戶異常或違規使用費之計收方式 ：（修正條文第21條）……（二）用戶違規排放未善盡管 理責任，故以其情節輕重加重計收違規使用費。……十四 、增訂用戶有違規排水行為（如暗管排放、繞流排放等情 形），應加重計收違規使用費，以有效遏止違規行為。（ 修正條文第23條）』；及第21條之修正說明，載有『…… 四、過去違規使用費僅及於COD、SS、重金屬之計收，但 ……並無罰則，爰增訂依情節輕重按次予以處罰。』之意 旨，足認管理規章第21條第1項第2款第4目加重計收違規 使用費，係對用戶違規排放未善盡管理責任所為之不利益 ；而第23條所以對用戶加重計收第21條第1項第2款第4目 計算違規使用費之10倍，加重計收違規使用費，有作為『 遏止違規行為』手段之目的，均有處罰性。準此，於用戶 與下水道機構間存有行政契約之情形下，應認管理規章第 21條及第23條所謂『違規使用費』，非屬污水處理系統之 直接使用費，實係用戶異常違約排放，依其情節所訂含有 處罰性質之違約金規定。上訴人以管理規章第21條及第23 條之『違規使用費』為行政裁罰，認與法律保留原則、授 權明確性原則有違，亦與比例原則不符，指摘原判決違誤 ，固難認為有理由；然原判決以管理規章第21條及第23條 之規定，對於用戶使用污水下水道系統，依其違規情節， 加重計收之使用費規定，係屬行政規費，作為判決之基礎 ，而未就上訴人本件異常排放所造成被上訴人之損害，及 上訴人違約之情節，予以明確認定，以作為審酌被上訴人 加重計收具違約金性質之『違規使用費』41,804,980元， 是否過高之審查依據，遽為被上訴人有利之認定，即有未 合。」等語，以上廢棄理由之法律上判斷，為其廢棄前審 判決之基礎，依前揭行政訴訟法第260條第3項規定，本院 自應受其拘束。 （二）依據上開法律判斷可知，水污染防治法所指之事業依管理 規章向下水道機構申請納管或聯接使用，經同意時，事業 與下水道機構間應成立行政契約；事業因向下水道機構申 請將廢（污）水聯接使用（納入）污水下水道系統處理， 其排放之廢（污）水應符合下水水質標準，並應依其需要 裝設足夠之排水設備，及隨時保持良好操作狀況，且於發 生異常排放廢（污）水時，應立即採取緊急應變措施，並 通知下水道機構，此均為事業作為下水道用戶所應盡之附 隨義務，否則即屬違約；南○○○區○○道使用管理規章 第21條第1項第2款第4目加重計收違規使用費，係對用戶 違規排放未善盡管理責任所為之不利益；而第23條所以對 用戶加重計收第21條第1項第2款第4目計算違規使用費之 10倍，加重計收違規使用費，有作為「遏止違規行為」手 段之目的，均有處罰性，於用戶與下水道機構間存有行政 契約之情形下，應認該管理規章第21條及第23條所謂「違 規使用費」，非屬污水處理系統之直接使用費，實係用戶 異常違約排放，依其情節所訂含有處罰性質之違約金規定 ，並無違反法律保留原則、授權明確性原則及比例原則之 問題。 （三）有關先位聲明： ⒈原告之先位聲明為：「（一）訴願決定、申覆決定及原處 分均撤銷。（二）訴訟費用均由被告負擔。（三）被告應 給付原告41,804,980元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起 至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。」其中，聲 明第1項之訴訟類型為行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟 ，第3項則為同法第8條之一般給付訴訟，為原告陳明在卷 （參見本院卷第89頁）。原告並主張「如果原處分經撤銷 ，依行政訴訟法第196條，原告所給付41,804,980元應回 復原狀。」「原告起訴前，雖已向被告繳納違規使用費41 ,804,980元，惟系爭『違規使用費』之徵收確有違法違憲 之處，實難令人甘服。原告提起行政爭訟程序請求撤銷原 處分之最終目的，實為請求被告返還系爭『違規使用費』 ，倘原處分撤銷，因原處分溯及失效，被告受領前揭款項 之基礎將失所附麗，係屬無法律上原因而受有利益之情形 （即公法上不當得利），應依行政程序法第149條準用民 法第179條規定，被告應給付41,804,980元予原告。再者 ，原告所追加之『先位聲明第3項』（即返還系爭『違規 使用費』款項之請求），與起訴時之原請求之主要爭點（ 即撤銷原處分之請求）有共通性，且判斷公法上不當得利 請求權是否存在之證據資料，與原處分應否撤銷之證據資 料具有同一性，於追加聲明後仍得予以利用。故原告爰依 前述『行政訴訟法』第111條第3項第2款『請求之基礎不 變』之規定追加給付訴訟之請求，俾使兩造紛爭能於同一 程序中一併解決，更可避免原告另訴請求返還系爭『違規 使用費』而可能孳生之裁判矛盾。」等語（參見本院卷第 44頁、第89頁）。其中，原告所稱之「原處分」係指系爭 通知函及繳款通知單，復經原告陳述明確（參見本院卷第 90頁）。顯見，原告係主張被告之系爭通知函及繳款通知 單均為行政處分，並以此為前提提起行政訴訟法第4條第1 項之撤銷訴訟，請求將該函文及通知單均予撤銷，並依據 同法第196條第1項規定，請求被告應回復原狀給付原告已 繳納之加重計收違規使用費41,804,980元。 ⒉但查，水污染防治法所指之事業依管理規章向下水道機構 申請納管或聯接使用，經同意時，事業與下水道機構間應 成立行政契約；於用戶與下水道機構間存有行政契約之情 形下，應認管理規章第21條及第23條所謂「違規使用費」 ，非屬污水處理系統之直接使用費，實係用戶異常違約排 放，依其情節所訂含有處罰性質之違約金規定；原告因向 被告申請將廢（污）水聯接使用（納入）被告污水下水道 系統處理，其排放之廢（污）水應符合下水水質標準，並 應依其需要裝設足夠之排水設備，及隨時保持良好操作狀 況，且於發生異常排放廢（污）水時，應立即採取緊急應 變措施，並通知被告，此均為原告作為下水道用戶所應盡 之附隨義務，否則即屬違約等法律上判斷，為其本件102 年度判字第536號判決廢棄前審判決之基礎，依前揭行政 訴訟法第260條第3項規定，本院應受其拘束。可見，原告 依本件管理規章向被告申請納管或聯接使用，經被告同意 時，原告即與被告間應成立行政契約。從而，被告所為之 系爭通知函及繳款通知單，要求原告應繳納加重計收違規 使用費41,804,980元，依其性質，僅係依據行政契約之法 律關係要求原告繳納違規使用費之通知，並非基於公法上 優越之公權力地位，以單方決定對原告作成具有規制效力 之行政處分，是原告主張被告之系爭通知函及繳款通知單 均為行政處分，並以此為前提提起行政訴訟法第4條第1項 之撤銷訴訟，請求將該函文及通知單均予撤銷，即與法不 合，應予駁回。另原告先位聲明第3項之請求，係以第1項 之聲明成立為前提，該部分起訴既非合法，已如前述，則 原告依據同法第196條第1項規定，請求被告應回復原狀給 付原告已繳納之加重計收違規使用費41,804,980元及其利 息部分，亦失所附麗，無從准許，應併予駁回。 （四）有關備位聲明： ⒈按給付之訴含有確認之訴之意義在內，若當事人對於同一 請求權之法律關係同時提起給付之訴及確認之訴，因後者 為前者所涵蓋，故後者應無起訴實益。本件原告起訴之備 位聲明第3項「被告應給付原告41,804,980元，及自起訴 狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之五計 算之利息。」因隱含有該聲明第1項「確認被告對原告並 無行政契約違約金（即違規使用費）之請求權存在。」之 意義，是原告所為備位聲明第1項之起訴，即無訴訟實益 ，應無理由。從而，本件應就原告依據行政契約之法律關 係所提起之前揭備位聲明第3項給付訴訟為實體審理，並 審查其所主張有無違約事實及違約金是否過高等事項是否 有理由。 ⒉次按，行政訴訟法第136條規定：「除本法有規定者外， 民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」其立法理由 謂：「行政訴訟之種類增多，其舉證責任自應視其訴訟種 類是否與公益有關而異。按舉證責任，可分主觀舉證責任 與客觀舉證責任。前者指當事人一方，為免於敗訴，就有 爭執之事實，有向法院提出證據之行為責任；後者指法院 於審理最後階段，要件事實存否仍屬不明時，法院假定其 事實存在或不存在，所生對當事人不利益之結果責任。本 法於撤銷訴訟或其他維護公益之訴訟，明定法院應依職權 調查證據，故當事人並無主觀舉證責任。然職權調查證據 有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故仍有客觀之 舉證責任。至其餘訴訟，當事人仍有提出證據之主觀舉證 責任，爰規定除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之 規定於本節準用之。」從立法理由觀察，其判定行政訴訟 是否有舉證責任的問題，端以該訴訟類型是否涉及公益為 斷，像撤銷訴訟或其他維護公益的訴訟，因有公益色彩， 法律乃明文規定法院負有調查證據的職責，故當事人並無 主觀的舉證責任（按其定義係指證據提出責任），應由法 院依職權調查可以證明訟爭事實的證據。反之，若不具有 公益性質，例如與民事訴訟法相同的確認及給付訴訟，則 仍有指證據提出責任。為此乃規定本法仍準用民事訴訟法 第277條。而民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張 有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任。」 ⒊本件係有關被告依據行政契約之法律關係要求原告繳納違 規使用費之爭訟事件，人民立於平等地位與行政機關締結 行政契約，可自由決定是否在經濟部工業局南崗（兼竹山 ）工業區設廠，並依系爭管理規章向被告申請納管或聯接 使用，被告對於該申請亦有同意與否之權利，雙方基於契 約自由原則約定彼此間權利義務等法律關係。依據上開說 明，本件就違約與否之要件事實，固應由被告負舉證責任 。然被告業已提出系爭採樣分析結果（即被告環保組實驗 室廠商採樣分析紀錄表，參見前審卷第564頁），主張原 告將部分（廢）污水排入未經申請之排放口，其檢測結果 為水質中之懸浮固體（SS）：3,600㎎/L及化學需氧量（C OD）：5,980㎎/L，均超過系爭管理規章所規定之用戶排 放水進入該工業區污水處理廠之進廠限值，已屬違約行為 ，應加重計收其違規使用費41,804,980元等語。且被告環 保組實驗室對於本件水質中之懸浮固體（SS）及化學需氧 量（COD）所作之檢測均經認證在案，亦有財團法人全國 認證基金會所頒發之認證證書在卷可按（參見前審卷第10 9頁）。原告雖主張被告99年3月5日所為之系爭採樣，不 論在採樣，或樣品之保存、運送、檢測等階段，均有嚴重 程序瑕疵，侵害原告正當法律程序權利，且致系爭採樣之 檢測結果，客觀上根本不具有代表性、正確性及完整性， 故被告據此向原告加倍計收鉅額違規使用費，自屬無據等 語，但對該系爭採樣分析結果之形式並不爭執，是原告就 各該程序瑕疵之主張事實自得提出反證，以推翻系爭採樣 分析結果之正確性。 ⒋本件被告於99年3月5日巡查下水道時發現鄰近原告工廠之 下水道A1人孔內有污水排放，經檢測結果超過南崗工業區 污水處理廠下水水質標準進廠限值，而被告南崗服務中心 為確認上開污水之來源，又於99年4月7日會同原告之相關 人員至下水道A1人孔開挖至原告工廠圍牆，並於99年4月7 日至9日前往原告工廠會勘異常排放位置並進行開挖，確 認該處有集水井（陰井），且下側有未經申請之排放管出 水口（參見前審卷第49頁至第54頁影印照片，彩色照片附 於原處分卷第522頁、第523頁）。另經濟部工業局工業區 環境保護中心人員分別於99年4月13日及4月16日會同被告 人員至原告工廠現場勘查結果，亦發現原告工廠之廢水確 有由未申請之排放口排放之痕跡，且該排放口之進流處有 2處，其中1處為上游排水渠道，渠道底部有嚴重腐蝕情形 ，另一處為冷卻水池排放口，有經濟部工業局99年7月21 日工永字第09900513603號函在卷可稽（參見原處分卷未 編頁），核與檢驗報告及相關照片相符，足見原告確有未 依管理規章所規定排放廢水之情事。 ⒌再原告於99年3月19日國慶外字第990319號函所檢送給被 告之廢水污染報告稱：「98年第四季（10月、11月、12月 ），因生產需要，有引進新員工，而化學操作員訓練時間 較長，以至於剛來時只能操作簡單不重要工作，如液體輸 送，廢水輸送處理等等，99年3月5日早上新人操作廢水時 ，由於操作不慎，連接管線脫落，操作員當時又不在崗位 ，導致部分廢水流入原國寶留下管線內，此次事件純屬人 員操作疏失之偶發事件，且已由貴中心將伸入廠內之污水 下水道給予阻封，原告今後嚴格管理並保證不會再發生。 」又於被告於99年3月25日研商南崗工業區區內用戶違規 排水所衍生費用處理事宜會議中原告公司代表林朝源亦再 次表示「本次事件係因新人操作廢水時操作不慎連接管線 脫落，操作員當時又不在崗位，導致部分廢水流入管線內 」。另原告於99年4月9日以國慶外字第990403號所檢送於 被告南崗服務中心之廠內污水調查報告亦表示：「1.把早 期埋設的管路挖開才發覺400噸水池的流水有流向廠內水 溝及此陰井。2.400噸水池旁剛好有酸渣中和處理區，操 作設備及管線規劃未周詳，以致附近環境髒亂，地面泥濘 ，地面水流入水溝後又流入陰井造成此次污水事件的發生 。3.因400噸水池上方有11座冷卻水塔須時常清洗，廠內 不定期會派外勞去執行，當停機清洗時，水會往蓄水池回 流，外勞可能怕水會因此溢滿地面而將溢流堰的閥門打開 ，大量污水才會從此處流入陰井。」核與上開經濟部工業 局工業區環境保護中心人員與被告人員於99年4月13日及4 月16日會同至原告工廠現場勘查結果，發現原告公司之廢 水確有由未申請之排放口排放之痕跡，且該排放口之進流 處有2處，其中1處為上游排水渠道，渠道底部有嚴重腐蝕 情形，另一處為冷卻水池排放口之情形相符，堪認被告於 99年3月5日所查獲原告違規排放之廢水水質中之懸浮固體 （SS）：3,600㎎/L及化學需氧量（COD）：5,980㎎/L， 應係原告公司其位於上游排水渠道所排入之廢水所造成， 而非冷卻水水池所溢流之水，足證原告確有未依管理規章 規定排放廢水之情事。 ⒍另按，經濟部工業局組織條例第2條規定：「經濟部工業 局掌理左列事項：……十一、工業區規劃、開發、管理及 加工出口區規劃之指導事項。」經查，本件係發生於經濟 部工業局南崗工業區內之污水事件，而主管機關經濟部工 業局針對所轄工業區之污水處理廠之管理已有制定工業區 污水處理廠營運管理要點以為規範，其第5條規定：「管 理機構應訂定用戶排放廢（污）水之查驗計畫，其內容應 含下列項目：……（四）執行查驗之標準作業。」而本件 廢污水樣本查驗之作業程序，自應適用主管機關即經濟部 工業局所公告之採樣程序參考指引，先此敘明。本件原告 固對於系爭採樣之樣品保存、運送、檢測等程序有所質疑 ，但查： ⑴有關原告所主張「被告亦有未事先通知原告到場會同確認 採樣過程，並予拍照紀錄之程序瑕疵」部分：按採樣程序 參考指引第伍、一、（四）、2項固規定：「……惟用戶 採樣井與公共污水人孔水樣之採集，原則應請用戶派員會 同確認及會簽，以示慎重。倘用戶不予配合，管理機構得 照像或攝影存證，並載明於採樣表單上。」第伍、四、（ 一）項規定：「進入用戶（廠商）門禁時須先表明採樣人 員身分及通報進行採樣工作，以取得用戶同意及指派會同 人員……」及第伍、四、（二）項規定之採樣作業順序為 ：「1、紀錄（視需要時拍照）。2、用戶會同。3、清洗 採樣設備。4、以水桶盛裝水樣。5、均勻擾動。6、分裝 樣品/加藥保存/紀錄（溫度、保存…）/妥放。7、用戶簽 名及會簽（採樣紀錄表）。※考量採樣時機，作業順序可 稍調動，但原則不變。」（參見本院卷第150頁至第151頁 ）。另行政程序法第42條第2項規定：「勘驗時應通知當 事人到場。但不能通知者，不在此限。」惟查，證人鄭瑞 森（即執行系爭採樣人員）到庭證稱：「當日是我與同事 鄭宇勝做定期巡察污水管線，發現有個地面人孔蓋旁邊地 層下陷，以為是有水管有破情形，打開人孔蓋查看，發現 水管沒有破，只有渾濁的污水流動，有強烈刺鼻味道，我 們最先查看的地方是在A10人孔蓋，該處是屬於較下方的 地方，我們依地勢由下往上沿路查，查到A1人孔蓋內污水 排出及臭味，我立即打電話請示組長，組長請示主任後， 指示我們2人立即採樣，並且說會派員前來支援，所以我2 人先採樣，後來我們組長、主任、副主任及二位技術人員 到達現場，另一位技術人員跑去通知國慶公司鄭智仲到採 樣現場，經過他確認確實在該處採樣無誤，他才在我們的 採樣單上簽名確認。後來由主任、副主任、組長，及二位 技術人員進入國慶公司，而由技術員張先生馬上將採樣送 到實驗，我們當天巡察工業區的時候有帶採樣器具及塑膠 瓶。……鄭宇勝先生也是我們單位的技術員，因為他有帶 數位相機，人孔蓋內光線很暗，沒有辦法在人孔蓋裡面攝 影，但有拍照，國慶公司的鄭先生是採樣後我們立即去找 他來現場，他證明這瓶水確實在那裡採樣無誤才簽名的。 採樣的時候我們有立即照相，當時國慶公司的人員還沒有 來，採樣完，國慶公司的人到現場才請他來看，他才簽名 。……國慶公司的負責污水的鄭先生到現場時，我打開人 孔蓋給他看。……有照片佐證，我們在現場採樣的時候， 污水正在流動，因為我們採樣器大小是不銹鋼的1公升採 樣器，附有伸縮桿，要有水流動我們才有辦法採到足夠的 樣品，是我親自下去採樣，水是從連接管流出來，那裡是 有水流動。……（國慶公司的鄭先生到採樣現場時，污水 的水還在流？）他到場時，人孔蓋內的水流已經慢慢變少 。（國慶公司的人員鄭先生他到採樣現場時，人孔蓋內的 水溝尚有水源在流動？）是。（國慶公司的鄭先生他有阻 止你採樣嗎？）沒有。……」等語（參見前審卷第601頁 至第605頁）；另證人鄭宇勝（即執行系爭採樣人員）到 庭證稱：「當日我與我同事鄭瑞森一起在工業區日巡察管 線，在永鳴路上發現地面有下陷情形，一般認為可能是水 溝有毀損或地面有壓壞，就打開人孔蓋查看，但是發現有 污水及臭味，就循線在永鳴路上的A1人孔蓋找到。（發現 地面有下陷的地點是那裡？）也是在永鳴路上，是在A1人 孔蓋查獲地點比較下方之處，中間有橫的工業路相隔，往 下算來約第三個人孔蓋左右的地方。（結果如何？）我同 事打開人孔蓋，污水渾濁，有刺鼻臭味，因為該處地勢較 低，就往上查，沿路各個廠商的排放水口都有查看排放管 ，查到國慶工廠的A1人孔才查到污水在流出來，國慶再上 面已經沒有別的工廠了。（由誰去採樣？）由今天有在場 的鄭瑞森先生，他用採樣器，具有伸縮桿，他用伸出的採 樣器搖起系爭的污水。（有無看到水管的水有在流動？） 水確定有在流動。（是從排放水管排放處採樣？）在下方 凹槽處採樣。（水管的位置、流出污水的地方？）污水在 凹槽裡面流，水管由裡面流出經凹槽溝轉彎再往下流。… …沒有錯，當時污水流出量很大。（當場有拍照？）那時 後我有拍照片，因為我數位相機較低階，我啟動數位相機 錄影功能，但因為相機沒有夜間視功能，所以沒有辦法清 楚的攝影，如果有攝影就會很清楚現場污水排放的情形。 ……（照片是由上往下拍的？）是，污水在溝裡流動，是 屬於溝底凹下去的地方，所以人要往下探才能拍到照片。 （你們發現時如何處理？）我們發現後立刻打電話給我們 單位的環保組長，經過他們確定之後，我們才進行採樣。 （他們有到現場？）有。（有無請國慶公司的人員在場？ ）有馬上通知國慶公司的人員他們到現場，他們來的時候 已經採完樣品，由我們在場的2人向他們說明是在A1人孔 蓋下方該處採樣，水也是由當處採取，經過他確認無誤我 們確實是在那裡採樣國慶的鄭先生才簽名，當時我們主任 、組長、副主任及另二位技術員有在場，連同原先我們2 人，被告單位一共7位在場。……（你說國慶鄭先生有確 認，他檢測如何做？他有帶什麼儀器可以檢驗？）國慶鄭 先生是目視我們採樣的位置及採樣的水確實是從A1當場採 樣，他確認之後才簽名。」等語（參見前審卷第605頁至 第608頁）。依照上開證詞，固可認定被告未於採樣前通 知原告人員到場，且拍攝之照片亦如原告所稱無拍攝日期 等情。但因污水自A1人孔底部之排放口排出後隨即往下游 流至A2、A3等人孔，被告人員為避免採樣不及，故先行採 樣並立即通知原告之污水專責管理人員到場，且被告已向 原告到場人員鄭智仲說明取樣之地點及確認樣本，原告人 員當場亦無表示任何異議後簽名在案，為前開證人所證述 明確，並有廠商採樣分析紀錄表（參見前審卷第564頁） 。可見，案發當時事出突然，依採樣當時現場情況而言， 確屬事態緊急，非予以即時採樣恐有錯失取樣時機之疑慮 ，被告乃先行採樣並立即通知原告之污水專責管理人員到 場，且向原告到場人員鄭智仲說明取樣之地點及確認樣本 後，經原告人員當場簽名在案。又採樣程序指引亦明白規 定，採樣人員於考量採樣時機，其可調動作業之順序（參 見本院卷第151頁背面），被告之現場採樣人員，雖就採 樣作業步驟稍作調動，惟係基於稽查之目的，避免採樣不 及，自難認其已違反上開採樣程序參考指引及行政程序法 第42條第2項之規定意旨。再者，採樣過程之錄影僅為事 後證明之便，本件違規排放口係位於A1人孔內之底部，現 場環境光照不足，於錄影上確有困難，故僅拍攝照片，此 經證人鄭宇勝於上開證詞證述明確，且原告既於採樣後派 員到場表示意見及簽名確認，是上開採樣過程所蒐集之證 據資料，並非不能作為本件認定之依據。因此，原告主張 「被告未於採樣前即時通知原告到場，以會同確認採樣過 程，及被證4之照片並無拍攝日期，且未顯示系爭採樣過 程，自不符合前述規定以照片紀錄採樣過程之要求，故已 違反前述之程序規定。」云云，即非可採。 ⑵有關原告所主張「被告亦有未於採樣前清洗容器之程序瑕 疵」部分：按採樣程序參考指引第伍、四、（三）、1項 固規定：「……採樣之容器須乾淨，依據環保署公告之環 境檢驗器皿清洗及校正指引（NIEA-PA106）規定清洗容器 。」（參見本院卷第152頁）。經查，證人鄭瑞森（即執 行系爭採樣人員）到庭證稱：「……另一位技術人員跑去 通知國慶公司鄭智仲到採樣現場，經過他確認確實在該處 採樣無誤，他才在我們的採樣單上簽名確認。後來由主任 、副主任、組長，及二位技術人員進入國慶公司，而由技 術員張先生馬上將採樣送到實驗，我們當天巡察工業區的 時候有帶採樣器具及塑膠瓶。……我們在現場採樣的時候 ，污水正在流動，因為我們採樣器大小是不銹鋼的1公升 採樣器，附有伸縮桿，要有水流動我們才有辦法採到足夠 的樣品，是我親自下去採樣，水是從連接管流出來，那裡 是有水流動。……（你們將採樣的樣品放在何容器內？） 我們單位的固定式樣的採樣塑膠瓶容器。（有無分開數個 容器裝？）只有1個容器裝樣品。……」等語（參見前審 卷第601頁至第605頁）；另證人鄭宇勝（即執行系爭採樣 人員）到庭證稱：「……（由誰去採樣？）由今天有在場 的鄭瑞森先生，他用採樣器，具有伸縮桿，他用伸出的採 樣器搖起系爭的污水。（有無看到水管的水有在流動？） 水確定有在流動。（是從排放水管排放處採樣？）在下方 凹槽處採樣。……沒有錯，當時污水流出量很大。……我 們發現後立刻打電話給我們單位的環保組長，經過他們確 定之後，我們才進行採樣。……（有無請國慶公司的人員 在場？）有馬上通知國慶公司的人員他們到現場，他們來 的時候已經採完樣品，由我們在場的2人向他們說明是在 Ａ人孔蓋下方該處採樣，水也是由當處採取，經過他確認 無誤我們確實是在那裡採樣國慶的鄭先生才簽名，當時我 們主任、組長、副主任及另二位技術員有在場，連同原先 我們2人，被告單位一共7位在場。」等語（參見前審卷第 605頁至第608頁）。顯見，被告採樣時係使用不銹鋼製的 1公升採樣器，附有伸縮桿，並於系爭採樣的位置（A1人 孔蓋）採樣在有水流動狀態下採取足夠的樣品。雖上開證 人鄭瑞森亦同時證稱：「（問：你們採樣用的容器有無經 過清洗？）沒有，我們帶去的容器是乾的，才拿出來使用 。」惟按上開採樣程序參考指引之規定意旨，旨在避免因 使用不潔容器致使檢體遭受污染，而影響檢驗結果之正確 性，因此要求採樣之容器必須乾淨，但僅須乾淨即可，並 不以經當場清洗為必要。原告徒以證人鄭瑞森證稱採樣用 的容器未經清洗為由，即認系爭採樣之樣品已遭受容器污 染云云，容屬原告之主觀臆測。況原告亦自承容器未經清 洗「可能」致系爭採樣之樣品遭受容器污染，而非必然遭 受污染。此外，原告復未提出其他因容器未經當場清洗必 遭污染之反證以實其說，尚難認其此部分主張為可採。 ⑶有關原告所主張「被告有未於樣品容器加上封條，以及由 現場採樣人員於封條上簽名之程序瑕疵」部分：此部分原 告固引用事業放流水採樣方法第六、（八）項、第九、（ 一）項規定主張「為確保樣品於採樣後至檢測前，不受外 來之污染，被告採樣後應於樣品容器加上封條，再由現場 採樣人員於封條上簽名。經查，證人張登全於前一審101 年11月6日準備程序證稱：『（被告訴代：你親自冰存樣 品？）是。』『（被告訴代：污水樣品送到實驗室樓下都 是你親自參與？）我是本人送的。』『（被告訴代：運送 過程有被污染或被添加其他物品？）沒有。』『（被告訴 代：污水樣品上面有無加上封條？）沒有。』等語，及證 人張登全於鈞院102年12月31日準備程序證述：『（原告 訴代：在99年3月5日當天，你到採樣現場時，採樣還在進 行還是已經結束？）已經結束。』等語，以及證人張登全 於鈞院102年12月31日準備程序證稱：『（原告訴代：系 爭樣品的化驗是由何人檢驗？）洪明璋。』等語，足證被 告並未於系爭採樣之樣品容器加上封條，更遑論由現場採 樣人員於封條上簽名，至於『自採樣後至證人張登全到達 採樣現場前』及『自樣品送達實驗室後至檢測前』等期間 ，證人張登全並未接觸系爭採樣之樣品，故由前揭證人張 登全於前一審101年11月6日準備程序之證稱，不能確認系 爭採樣之樣品未遭受污染。再者，前揭規定所以要求於樣 品容器加上封條，亦在避免樣品遭受人類所未能感知或注 意之污染，故縱認前揭證人張登全證稱系爭採樣樣品在運 送過程未被污染或被添加其他物品云云為真（原告否認） ，亦不能排除系爭採樣之樣品在運送過程已遭受證人張登 全所未能感知或注意之污染。」等云。經查，證人張登全 （即執行取回系爭樣品人員）於前審審理時到庭證稱：「 （運送之後就沒有其他接收人員？）當天是3月5日，實驗 室只有我自己一個人，其他人員請假。我就直接放到冰箱 冰存。（你有分裝到其他瓶子？）我沒有分裝，去現場就 是兩瓶。（你親自冰存樣品？）是。（污水樣品送到實驗 室樓下都是你親自參與？）我是本人送的。（運送過程有 被污染或被添加其他物品？）沒有。（樣本有無標示何處 何時採樣？）均由我寫上編號，不能在上面寫國字。」等 語（參見前審卷第730頁），顯見系爭污水樣品於採樣後 至檢驗分析前，並無遭受污染、置換及添加非檢驗所必需 之其它物質之情形。雖原告所援引之事業放流水採樣方法 第六、（八）項、第九、（一）項等規定，採樣後樣品容 器應加上封條，封條的粘封須使打開容器者必須撕破封條 者，現場採樣人員並應於封條上簽名等。然此僅是為確保 樣品於採樣後至檢測前並無受污染、置換及添加非檢驗所 必需之其它物質等情形，並非判斷檢驗結果是否正確之絕 對依據。本件既經證人即執行取回系爭樣品人員張登全到 庭證稱系爭污水樣品於採樣後至檢驗分析前，並無遭受污 染、置換及添加不當物質之情形，已如前述，自難僅憑系 爭樣品容器未加上封條，以及由現場採樣人員未於封條上 簽名即認定檢驗結果為不可採。況且，原告亦自承被告未 踐行上開程序「亦『不能排除』系爭採樣之樣品在運送過 程已遭受證人張登全所未能感知或注意之污染」等語，而 非指出該檢體必然遭受污染。此外，原告復未提出系爭樣 品容器未加上封條及現場採樣人員未於封條上簽名必然影 響檢驗結果之反證以實其說，尚難認其此部分主張為可採 。 ⑷有關原告所主張「被告有未就不同檢測項目，依不同保存 方式『分裝』樣品之程序瑕疵」部分：按採樣程序參考指 引第伍、五、（二）、5項係規定：「採集之樣品應於現 場依不同保存方式分裝，且要有採取足夠樣品量以供檢測 。」本件原告雖主張證人鄭瑞森於前審審理時證述：「（ 有無分開數個容器裝？）只有1個容器裝樣品。」等語， 證明被告僅採集1瓶樣品云云。然查，證人張登全（即執 行取回系爭樣品人員）於本院審理時到庭證稱：「當時有 2個瓶子，其中1瓶作COD……（你到現場收到的樣品有幾 瓶？）2瓶。（為何要有2瓶？）因為要做SS與COD，各要1 瓶。（2瓶是否要有2個樣品編號？）有現場編號與專碼， 這2瓶編號與專碼都一樣。（這2瓶樣品的水量各為多少ML ？）SS是1000ML、COD是500ML。」等語（參見本院卷第18 3頁至第186頁），另上開2個樣品編號均相同，亦有本件 執行檢測之被告環保組實驗室懸浮性、揮發性固體量檢驗 紀錄表、化學需氧量檢驗紀錄表在卷足憑（參見本院卷第 367頁至第368頁），已可證明被告業已依規定就不同檢測 項目分裝樣品，雖該樣品檢體編號與專碼均相同，但係針 對其需求依規定採取足夠樣品量以供檢測，且於廠商採樣 分析紀錄表做成紀錄數據（參見前審卷第564頁）。顯見 ，上開證人鄭瑞森所言「只有1個容器裝樣品」，乃係指 於採樣當時所使用之「採樣器」，以採樣器裝置污水樣品 後，再將其分裝成2瓶，是原告主張系爭污水樣本未經過 分裝云云，已有所誤解，委非可採。另證人張登全除於本 件更審審理時證稱當時樣品檢體為2瓶外，在發回前之審 理時亦作相同陳述，此觀渠在前審101年11月6日行準備程 序筆錄之證詞即可知（參見前審卷第728頁），該筆錄更 記載：「本件的樣品是我到現場去收樣沒有錯，當天由我 送去實驗室化驗，在送去化驗之前，現場人員採集兩個瓶 子的樣品，一個是COD要加硫酸保存，另一瓶是SS，有化 驗PH值、測試溫度，兩個採集品都有做。（當場就做測試 ？）是到實驗室樓下才做的，因為採樣不是我採樣的，現 場他們有帶偵測器，而由我帶回實驗室樓下去加硫酸保存 ，並測PH值為6.3，溫度31.1度，這些是我寫的。」等語 明確。該樣品既是分別作COD值（化學需氧量）及SS值（ 懸浮固體量）檢測，且前者必須加硫酸保存，自無可能僅 用1個容器裝樣品，是上開證人鄭瑞森所言「只有1個容器 裝樣品」，應係指於採樣當時所使用之「採樣器」並無疑 義。從而，原告主張「系爭採樣之樣品應僅有1瓶，並未 依不同保存方式分裝。證人鄭瑞森所指之1個容器，乃係 裝樣品之樣品容器，而非被告曲解之採樣勺。證人張登全 雖證稱：『我沒有分裝，去現場就是兩瓶。』云云。惟其 證詞顯與前述現採樣場人員鄭瑞森之證詞矛盾，且甚可能 係因原告於前一審，基於證人鄭瑞森證詞，質疑被告未就 SS及COD等不同檢測項目，以不同保存方式分裝樣品等節 後，證人張登全嗣後始改稱有2瓶樣品云云，是此仍應以 現場實際採樣人員即證人鄭瑞森之證詞為可信。」云云， 純係原告主觀認知，並非可採。另依本件廠商採樣分析紀 錄表（即檢測結果，參見前審卷第564頁）顯示，本次樣 品分析項目僅有COD值（化學需氧量）及SS值（懸浮固體 量）兩項，是採樣人員分裝2瓶樣品，亦無違誤。是原告 復主張「由於系爭採樣之檢測項目包含應於現場測量之『 pH值及溫度』、『SS』（即懸浮固體）及『COD』（即化 學需氧量）3項，故被告至少應將系爭採樣之樣品分裝為3 瓶。縱認被告有分裝為2瓶樣品，仍違反前述被告至少應 就須現場測量之『pH值及溫度』、『SS』及『COD』3項檢 測項目，將系爭採樣樣品分裝為3瓶之要求，足證被告違 反前揭之規定，且致系爭採樣之樣品在客觀上不具有代表 性、正確性及完整性。」云云，亦有誤會，洵非可採。 ⑸有關原告所主張「被告有未於採樣時採取『空白樣品』之 程序瑕疵」部分：原告固主張「按事業放流水採樣方法第 九、（三）項規定：『現場空白樣品：在檢驗室中將不含 待測物之試劑水置入與盛裝待測樣品相同之採樣容器內， 將瓶蓋旋緊攜至採樣地點，在現場開封並模擬採樣過程， 但不實際採樣；密封後，再與待測樣品同時攜回檢驗室。 由現場空白樣品之分析結果，可判知樣品在採樣過程是否 遭受污染。』而按採樣程序參考指引第伍、五、（六）項 規定：『工業區污水處理廠實驗室，主要依據行政院環保 署公告的檢測方法，執行相關類別之各項水質檢測分析工 作。』……而依『水中總溶解固體及懸浮固體檢測方法─ 103度C～105度C乾燥（NIEA W210.57A）』第九項規定： 『（一）空白樣品分析：每10個樣品或每批次樣品至少執 行一次空白樣品分析，空白分析值應小於法規管制標準值 的5％」以及「水中化學需氧量檢測方法─重鉻酸鉀迴流 法（NIEA W515.54A）』第九項規定：『（一）空白樣品 分析：每批次樣品至少執行2次空白分析，取滴定mL數平 均值』，被告應執行空白樣品分析。為此，被告應於採樣 時採取空白樣品，否則無法進行空白樣品分析。惟查，證 人張登全於前一審證稱：『（被告訴代：污水樣品有無空 白樣品，依照環保署公告採樣時，應該要有空白樣品以供 對照。）沒有空白樣本。』等語，足證被告未於採樣時採 取空白樣品，且無法排除系爭採樣之樣品在採樣過程已遭 受污染。……惟按，依『事業放流水採樣方法』第九、（ 三）項規定：『……由現場空白樣品之分析結果，可判知 樣品在採樣過程是否遭受污染。』採樣時採取空白樣品之 目的，在判知樣品在採樣過程是否遭受污染。查證人張登 全並未參與系爭採樣過程，且證人張登全於前一審101年1 1月6日準備程序亦僅係證稱：『（被告訴代：運送過程有 被污染或被添加其他物品？）沒有。』云云，故由證人張 登全之證稱，根本不能證明系爭採樣之樣品在運送過程前 之採樣過程中是否遭受污染。而因被告並未依規定於採樣 時採取空白樣品以進行空白樣品分析，自無法證明樣品在 採樣過程未遭受污染。」云云。經查，有關原告所稱「被 告有未於採樣時採取『空白樣品』之程序瑕疵」一節，為 被告所否認，並主張其於檢測系爭污水樣品時，業已依環 境檢驗品管分析執行指引第3條第1項及第2項之規定（參 見本院卷第418頁）執行「方法空白樣品分析」等語，並 提出被告環保組實驗室懸浮性、揮發性固體量檢驗紀錄表 記載樣品編號「Blank」部分（參見本院卷第367頁）、化 學需氧量檢驗紀錄表記載「空白滴定欄」部分（參見本院 卷第368頁）分屬「空白樣品」分析內容為證。況且，依 原告所援引事業放流水採樣方法第九、（三）項規定，現 場「空白樣品」係指在檢驗室中將不含待測物之試劑水置 入與盛裝待測樣品相同之採樣容器內，將瓶蓋旋緊攜至採 樣地點，在現場開封並模擬採樣過程，但不實際採樣；密 封後，再與待測樣品同時攜回檢驗室。由現場空白樣品之 分析結果，可判知樣品在採樣過程是否遭受污染。可見， 「空白樣品」之分析僅在用以比對受測樣品檢體在採樣過 程中是否遭受污染，並非謂未進行「空白樣品」分析者， 其結果必然不正確，是該「空白樣品」之分析並非進行檢 測之必要條件。本件既經前揭證人張登全證稱伊全程參與 系爭污水樣品運送過程，且系爭污水樣品於採樣後至檢驗 分析前，並未遭到污染、置換及添加非檢驗所必需之其它 物質，已如前述，故縱然被告未於採樣時採取空白樣品、 未就空白樣品分析等，亦不得認為系爭污水樣本已遭受污 染而檢測結果有錯誤。再者，原告亦自承被告未於採樣時 採取空白樣品，「無法排除」系爭採樣之樣品在採樣過程 已遭受污染等語，並非指出該樣品檢體必然遭受污染。此 外，原告復未提出被告未於採樣時採取空白樣品、未就空 白樣品分析等必然影響檢驗結果之反證以實其說，尚難認 其此部分主張為可採。 ⑹有關原告所主張「被告有未於『採樣現場』量測系爭採樣 樣品之pH值及溫度，並予以紀錄之程序瑕疵：原告固主張 「按採樣程序參考指引第伍、四、（四）項規定：『現場 採樣紀錄水溫、pH值依據檢測標準方法規定在現場立刻會 同用戶人員進行量測及數據登載於採樣紀錄表單並由雙方 確認簽署。』第伍、五、（二）、1項規定：『遵循檢測 標準方法測定現場分析項目（pH值及水溫等）……』以及 第伍、五、（三）、4項規定：『採樣現場，採樣人員應 進行採樣追蹤管理程序，其過程包括：（1）於樣品容器 上黏貼標籤，並以油性筆紀錄樣品編號或名稱、保存方法 、保存期限及檢測項目，並紀錄現場量測之物理、化學各 項數值。』及經濟部工業局97年2月1日公告修正之工業區 污水處理廠營運管理要點第6條第1項：『管理機構辦理用 戶排放廢（污）水之水質採樣作業，應予記載下列事項： ……（四）現場測定紀錄（水溫及氫離子濃度指數值（註 ：即pH值））。』並由『水中化學需氧量檢測方法─重鉻 酸鉀迴流法（NIEA W515.54A）』第七、（三）項規定： 『……操作時須特別小心，因玻璃器皿或空氣中微量的有 機質都會導致誤差』，可見若樣品接觸空氣之次數越多， 其越會遭受污染，進而影響樣品之檢測結果。因被告未於 系爭採樣後，即於採樣現場量測系爭採樣樣品之pH值及溫 度，不僅已違反相關規定，且導致證人張登全所謂其至實 驗室再次打開系爭採樣之樣品測量樣品之pH值及溫度云云 ，若此，則顯係不當增加系爭採樣樣品接觸空氣之次數， 造成該樣品受到污染，而影響該樣品之檢測結果。又證人 張登全證述：『（原告訴代：現場收樣後，有無在現場測 量PH值及溫度？）回到實驗大樓才作。』等語，再依證人 張登全證稱：『（原告訴代：紀錄表編號10『樣品處理』 ，為何勾選立即分析？）這是針對測PH值與溫度的部分。 』『（原告訴代：這是指在實驗室測的部分？）這只是指 PH值與溫度的部分……』等語，可知證人張登全業已自承 並未於採樣現場立即分析系爭採樣之樣品，惟其卻違反事 實，在前一審被證29廠商採樣分析紀錄表之『10.樣品處 理』欄位勾選『立即分析』。由此足證，證人張登全就前 一審被證29廠商採樣分析紀錄表之登載不實，故自不能以 該紀錄表，作為對被告有利之證據。依上述證據，足證被 告並未於採樣現場量測系爭採樣樣品之pH值及水溫，更遑 論予以紀錄，故已違反前揭程序規定，且致系爭採樣之樣 品在客觀上不具有代表性、正確性及完整性。」云云。經 查，有關原告所稱被告未於系爭採樣後立即於採樣現場量 測系爭採樣樣品之pH值及溫度，且證人張登全回至實驗室 後再次打開系爭採樣之樣品測量樣品之pH值及溫度等語， 固經前揭證人張登全於本院審理時證述無誤，但證人張登 全亦證稱：「（99年3月5日系爭污水取樣送化驗的經過詳 情？）本件的樣品是我到現場去收樣沒有錯，當天由我送 去實驗室化驗，在送去化驗之前，現場人員採集兩個瓶子 的樣品，一個是COD要加硫酸保存，另一瓶是SS，有化驗 PH值、測試溫度，兩個採集品都有做。（當場就做測試？ ）是到實驗室樓下才做的，因為採樣不是我採樣的，現場 他們有帶偵測器，而由我帶回實驗室樓下去加硫酸保存， 並測PH值為6.3，溫度31.1度，這些是我寫的。（採樣地 點到實驗室的過程多久？）大約十幾分鐘就到，大約十五 分鐘。」等語（參見前審卷第728頁）。而系爭污水樣本 係於99年3月5日16時15分採樣，於同日16時36分實驗室接 收，有被告環保組實驗室廠商採樣分析紀錄表在卷足憑（ 參見前審卷第564頁），以此保守估計其量測系爭採樣樣 品之pH值及溫度時間約21分鐘。顯見，證人張登全雖非在 採樣當場測量樣品之pH值及溫度，但亦僅是在約21分鐘左 右（證人張登全另於本院更審時證稱回到實驗室大樓要1 、20分鐘，參見本院卷第190頁）即完成該測量程序。且 該pH值及溫度之測量乃是呈現系爭排放污水的物理及化學 現象，屬檢驗項目之一部分，均未超過下水道污水排放標 準，並無違約情事，有被告環保組實驗室廠商採樣分析紀 錄表在卷可稽（參見前審卷第564頁），被告亦未據以收 取違規使用費，自無取樣人員未於採樣現場立即量測樣品 之pH值及溫度而有影響檢測結果之問題。至於原告所稱證 人張登全回到實驗室再次打開系爭採樣之樣品測量樣品之 pH值及溫度，將不當增加系爭採樣樣品接觸空氣之次數， 造成該樣品受到污染，而影響該樣品之檢測結果云云，則 未經原告提出科學實據或論證證明系爭樣品經上開短暫接 觸空氣已造成樣品受到污染之事實，是原告此部分主張， 亦非可採。至於原告主張「證人張登全並未依前揭環保署 相關規定保存系爭採樣之樣品，業如前述，然其卻違反事 實，於前一審被證29『廠商採樣分析紀錄表』之『10.樣 品處理』欄位，勾選『儲存方式：依EPA（註：即『環保 署』）方式』，益見證人張登全就前一審被證29『廠商採 樣分析記錄表』之登載不實，故自不能將以該紀錄表，作 為對被告有利之證據。」一節，業經證人張登全於本院審 理時證述：「（記錄表編號10「樣品處理」，為何勾選立 即分析？）這是針對測PH值與溫度的部分。（這是指在實 驗室測的部分？）這只是指PH值與溫度的部分，因為實驗 室還包括COD與SS值的部分。（你收樣之後，把這個樣品 運送到實驗室的過程中，如何保存樣品？）直接坐車回實 驗室大樓，沒有特別保存，回到實驗室大樓要1、20分鐘 。」等語明確（參見本院卷第189頁），可見該廠商採樣 分析紀錄表並無記載不實情形，原告就此有所主張，即有 誤解，委非可採。又原告主張「證人張登全證稱：『（原 告訴代：有書面紀錄可以證明SS是1000ML、COD是500ML？ ）沒有。』『（原告訴代：有無書面紀錄證明加酸並使樣 品的PH值＜2？）……沒有紀錄。』『（原告訴代：有書 面紀錄可以證明樣品冰存後一直到檢測前的冰存溫度都維 持4度C嗎？）這要看實驗室有沒有紀錄……』等語，以及 『（原告訴代：就本件採樣檢驗過程，除了被證29採樣分 析紀錄表外，有無其他書面紀錄文件？）有採樣單及檢項 會知表……』可知被告就系爭採樣程序，除登載不實之前 一審被證29廠商採樣分析紀錄表，以及所謂檢項會知表外 ，並未紀錄並保存其他重要品質文件。是以被告未進行妥 善之監控程序，且未紀錄並保留其他重要品質文件，故已 違反前揭規定及程序要求，且致系爭採樣之樣品在客觀上 不具有代表性、正確性及完整性。」一節。經查，原告所 援引之依環境樣品作業指引第四、（四）項規定：「檢驗 室對樣品之採集及保存等作業，必須要有適當之樣品監控 程序並保留相關紀錄，以利後續之樣品追蹤管理。」並未 載明應保留何種相關紀錄；另所稱「財團法人全國認證基 金會」（即TAF）對實驗室應保留品質文件之要求，亦空 泛不具體，均難認本件檢驗過程有何監控文書保存之缺漏 。況本件除經被告提出上開有關採驗過程之相關文書外， 亦經證人鄭瑞森、鄭宇勝及張登全等執行採樣人員到場陳 述明確，尚難認該檢驗分析結果不能採認。再者，依原告 所稱，該等紀錄應僅是監控程序應保留之文書，原告並未 提出證據證明該等文書未予保存，將影響檢驗分析結果， 是原告此部分主張，亦非可採。 ⑺有關原告所主張「被告有未於採樣現場將系爭採樣之樣品 ，按SS及COD檢測項目之保存條件予以保存後，再行運送 ；以及於運送時起至檢測SS及COD前，亦未依保存條件保 存該樣品等程序瑕疵」部分： ①依前揭採樣程序參考指引第伍、五、（五）樣品保存與運 送規定：「……2、依據『環境樣品採集及保存作業指引 』水質樣品保存規定，採以油脂檢測項目保存方法規定， 若水樣於採樣後2小時內無法分析，須以1+1鹽酸或1+1硫 酸酸化水樣至PH＜2，並於4度C冷藏。故依此項規定採行 嚴謹作法，特規○○○區○○○○道用戶其所有水質檢測 項目，係採集用戶之水樣倘未進行保存方法，原則以2小 時內須送入實驗室分析。」（參見本院卷第152頁）。另 環境樣品採集及保存作業指引表二的「懸浮固體」項目規 定，水樣需要量為500ml，保存方法則需存放暗處，4度C 冷藏，及表二（續二）的「化學需氧量」項目，水樣需要 量為100ml，保存方法則需加硫酸使水樣之PH＜2，存放暗 處，4度C冷藏（參見前審卷第121頁、第123頁）。是採集 之污水樣本原則上應於採樣後2小時內送入實驗室分析， 但如無法於採樣後2小時內分析，則COD值（化學需氧量） 樣品須以1+1鹽酸或1+1硫酸酸化水樣至PH＜2，並與SS值 （懸浮固體量）均須於4度C冷藏。經查，證人張登全於前 審審理時到庭證稱：「（99年3月5日系爭污水取樣送化驗 的經過詳情？）本件的樣品是我到現場去收樣沒有錯，當 天由我送去實驗室化驗，在送去化驗之前，現場人員採集 兩個瓶子的樣品，一個是COD要加硫酸保存，另一瓶是SS ，有化驗PH值、測試溫度，兩個採集品都有做。（當場就 做測試？）是到實驗室樓下才做的，因為採樣不是我採樣 的，現場他們有帶偵測器，而由我帶回實驗室樓下去加硫 酸保存，並測PH值為6.3，溫度31.1度，這些是我寫的。 （採樣地點到實驗室的過程多久？）大約十幾分鐘就到， 大約十五分鐘。」等語（參見前審卷第728頁）。另於本 院審理時證稱：「（COD那一瓶加了硫酸之後有無測PH值 ？）是用試紙測PH值。（用試紙測PH值後，結果如何？） 呈現紫色的就是PH值＜2。（庭呈試紙1件）這些顏色圖案 是作為比對用。（測SS值的那瓶為何沒有加硫酸？）SS是 測懸浮固體，不會隨PH值變化，所以不需要加硫酸。（這 二瓶樣本，加酸與量測PH值或溫度後有作其他處理或行為 ？）SS不加硫酸就冰存，放在冰箱內。COD加硫酸也要冰 存。（被證29有記載PH值三個數字包括6.29、6.28、6.3 ，是不是你記載的？這是哪個樣本的檢測結果？為何有這 三個數值？）是我寫的。這是測SS瓶的數據。因為要測2 遍才準確，這是測2次的數值，分別為6.29、6.28，經四 捨五入後為6.3。……（你到實驗室後，何時才就COD部分 加酸？）COD馬上加酸，SS測量PH值及溫度。都是馬上做 的。……（有無書面記錄證明加酸並使樣品的PH值＜2？ ）只有用試紙量，沒有記錄。當時試紙量之後＜2。（COD 部分也有冰存？）COD馬上加酸，SS測量PH值及溫度後，2 瓶都拿到冰箱放。……（你有測量樣品的冰存溫度嗎？） 冰箱裡有放溫度計，但當時沒有看溫度，冰箱是好的，有 正常運作。（有書面記錄可以證明樣品冰存後一直到檢測 前的冰存溫度都維持4度C嗎？）這要看實驗室有沒有記錄 。……（加酸與冰存的部分？）規定在『環境樣品採集及 保存作業指引』表二的『懸浮固體』項目及表二（續二） 的『化學需氧量』項目。（有無按照上開表二及表二（續 二）的規定辦理？）我有按照保存方式辦理。該表所規定 水樣需要量，COD化學需氧量是100ML，我們拿500ML，多 拿沒有關係；SS懸浮固體規定是500ML，我們拿1000ML， 該表規定的水樣需要量是不小於需要量。（當時你是加硫 酸還是鹽酸？1+1比例為何？）加硫酸，測小於2就可以。 硫酸是用吸管滴定的。硫酸是實驗室配好、提供的，我是 用滴定的。……（你有提到實驗室檢測樣品PH值的測定值 是6.29、6.28，平均下來是6.3，這是加酸前或加酸後作 的測試？）SS瓶不加酸，所以沒有PH值＜2的問題，PH值 ＜2是指COD瓶的部分。（你剛才說有冰存冰箱，且冰箱是 正常沒有故障，實驗室的冰箱都維持幾度的溫度？）這是 實驗室人員設定的。（保存工作是你負責的，平時有無注 意冰箱冷藏溫度？）我會看一下溫度，沒有每一次都看， 我看的時候溫度都是正常，維持在4度C以下。」等語（參 見本院卷第183頁至第194頁）。而關於冰箱溫度部分，被 告環保組亦設有「冰箱、生化需氧量、恆溫培養箱溫控紀 錄本（參見本院卷第164頁至第165頁），依該紀錄本顯示 ，系爭採樣時間99年3月5日雖未有冰箱溫度之紀錄，但綜 觀其紀錄起迄時間99年3月1日至99年3月31日，冰箱溫度 均保持在4度C或4.1度C，且證人張登全亦證稱該冰箱在系 爭期間並無故障情事，堪認保存系爭樣品之冰箱應符合4 度C冷藏之要求，並無疑問。因此，本件取樣人員確實已 依上開採樣程序參考指引及環境樣品採集及保存作業指引 規定執行加酸、冷藏等樣品保存動作，應屬明確。又證人 張登全於本院102年12月31日審理時到庭證稱COD樣品加硫 酸後，以試紙測PH值，結果呈現紫色即代表PH值＜2等語 ，復有該證人當庭提出所使用之空白試紙在卷足憑，可精 確測量之PH值指示範圍為0-14，且每個pH數值皆有4種顏 色組合呈現，可供辯認，有該試紙之外觀及PH數值辨認說 明可資參照（參見本院卷第363頁至第364頁），與原告所 稱廣用試紙僅單一顏色（參見本院卷第296頁）呈現情形 不同。是證人張登全之證詞及其所提出之試紙，可證明系 爭COD污水樣品在加酸前其PH值為6.29、6.28，四捨五入 為6.3，但添加實驗室所調配好之1+1硫酸後其PH值已小於 2。 ②雖原告主張「證人張登全於鈞院102年12月31日準備程序 ，已證述被告應遵守環境樣品作業指引之相關規定，依環 境樣品作業指引規定：『四、作業規定：（一）各檢驗室 均應依照各檢測類別採樣或檢測方法及本指引之規定，確 實執行樣品之採集及保存作業，各類樣品保存規定詳見附 表。（二）採樣時，若無法立即於現場進行檢測，應依照 樣品保存規定，確實執行樣品之保存步驟後，再行運送； 運送時，樣品之保存條件應符合規定，其中樣品保存溫度 若低於樣品保存規定時，應注意樣品之完整性。』復按環 境樣品作業指引之『表二』規定「懸浮固體」（即SS）之 保存方法為『暗處，4度C冷藏』；『表二（續二）』規定 『化學需氧量』（即COD）之保存方法為『加硫酸使水樣 之pH＜2，暗處，4度C冷藏』。再者，『水中總溶解固體 及懸浮固體檢測方法─103度C～105度C乾燥（NIEA W210. 57A）』（即SS項目之檢測規定）第6項規定：『……分析 前均應保存於4度C之暗處，以避免固體被微生物分解…… 』又依採樣程序參考指引第伍、三項規定：『採樣前準備 ：……（五）保存樣品：冷藏箱及冰塊』，以及第伍、五 、（五）項規定：『樣品保存與運送：1、採樣人員於採 樣作業完成後將樣品置入冷藏箱中……』以及『事業放流 水採樣方法』第六、（八）項規定：『將樣品貼上樣品標 籤及封條後，移入樣品冷藏設備進行保存及運送；樣品運 送過程其樣品保存箱應放入足量的冰塊及水形成冰水浴或 其他適當方法，已符合待測物檢測方法或附表之保存方法 規定』，足見被告於採樣作業完成後，應即將樣品置入放 有足量冰塊之冷藏箱中，以4度C保存，再運送樣品。惟查 ，被告先已自承並未於採樣現場檢測系爭採樣樣品之SS及 COD，且證人張登全證稱，其並未於採樣現場，而係至實 驗室，始就COD之樣品加酸，再將COD及SS之樣品放入冰箱 冰存云云。由此顯見，被告已違反前揭有關應於採樣現場 保存樣品之規定，即應依SS及COD檢測項目之保存條件予 以保存後，再行運送。」云云。經查，依原告前引相關主 張，被告於採樣作業完成後，應將樣品置入放有足量冰塊 之冷藏箱中以4度C保存，再運送樣品，並未要求應先行加 酸處理。雖上開證人張登全證述其未於運送途中將檢測樣 本予以加酸、冷藏保存運送，而是由回到實驗室始加酸及 冷藏保存等語。但系爭污水樣本係於99年3月5日16時15分 採樣，於同日16時36分實驗室接收並予以加酸、冷藏保存 ，中間只間隔21分鐘之運送時間，有被告環保組實驗室廠 商採樣分析紀錄表在卷足憑（參見前審卷第564頁），應 不致影響系爭污水樣本檢測之結果。況且，被告環保組實 驗室為釐清兩造爭執，乃於103年2月6日至原告廠區採集 二組污水樣本，一組於採樣現場立即加酸並放入冷藏保存 箱後，送至實驗室分析，所得數值分別為SS值16、COD值3 2.7，另一組（對照組）則係於採樣後一小時始送至實驗 室加酸且未冷藏，分析所得數值分別為SS值16、COD值35. 2其檢測結果並未有明顯影響，均在實驗檢測之容許誤差 範圍，有被告環保組實驗室廠商採樣分析紀錄表在卷足憑 （參見本院卷第365頁及第366頁）。又本院依被告之聲請 另函請第三人上準公司為以下鑑定：「（一）鑑定方式： 依行政院環保署93年10月4日環署檢字第0000000000B號公 告之「環境樣品採集及保存作業指引」、經濟部工業局工 業區環境保護中心所發布之○○○區○○○○道用戶採樣 程序參考指引」辦理，鑑定方法分別為NIEA W210.57A（S S值）；NIEA W515.54A（COD值）。（二）鑑定內容：原 告廠區所產生之廢水，其COD（化學需氧量）值與SS（懸 浮固體）值之檢測數值是否會因檢測樣本未於採樣後立即 加酸及冷藏保存而有所影響？（三）程序說明：請依照上 開說明，分別採集三組廢水樣本，一組於採樣現場立即加 酸並放入冷藏保存箱保存；另二組則分別於採樣21分鐘、 41分鐘後始加酸及冷藏保存，並分別檢測分析，並比較其 差異性。」經該公司鑑定結果：「第一組（立即加酸並放 入冷藏保存箱保存）：COD（化學需氧量）值240、SS（懸 浮固體）值211」、「第二組（採樣21分鐘後始加酸及冷 藏保存）：COD（化學需氧量）值245、SS（懸浮固體）值 216」、「第三組（採樣41分鐘後始加酸及冷藏保存）：C OD（化學需氧量）值245、SS（懸浮固體）值215」，有水 質樣品檢驗報告附卷可參（參見本院卷第627頁至第629頁 ）。三組檢驗值相差不大，其相對差異百分比均小於規範 之容許差異範圍內，有上準公司103年10月8日上檢字第10 30540號函在卷足憑（參見本院卷第634頁至第635頁）。 從上開科學實驗結果可證明污水樣本經過1小時未加酸及 冷藏保存，並無影響SS及COD數值之檢測結果，則系爭污 水樣本於21分鐘運送途中未加酸及冷藏保存，亦對於檢測 之結果無影響，應符合經驗法則。 ③原告雖另主張「行政院環境保護署環境檢驗所之函覆意見 可知，上準公司於103年8月29日所採取之『立即保存』、 『採樣21分鐘後保存』及『採樣41分鐘保存』等三組樣品 間，不具重複樣品之關係，更不能援引重複樣品之規定， 計算及推論三組樣品間之關聯，則由此自不能證明水樣不 受未加酸、冷藏保存之影響。」云云。惟查，上準公司實 驗室主任即負責人江光華到庭證稱：「環保署規範的重複 樣品，假設當天在現場採的樣品帶回實驗室分成二個樣品 ，是重複樣品沒有爭議性，這二個數據分析出來後，在方 法內規範，SS都在10％，COD都在20％之內，都符合重複 分析規範。更何況，本案是在第一時間、21分鐘、41分鐘 加酸冷藏保存後再回實驗室分析，這個數據在科學上，原 來重複分析是同一樣品，它的標準比較嚴謹，那現在是不 同時間加酸冷藏，我們引用的標準相較而言是屬於寬鬆的 ，原來是要同時做的，已經是最嚴格了，所以檢驗報告的 結論是可信的。」等語（參見本院卷第771頁）、「…… 103年的水樣數據檢驗出來，從數據上是推論該次採樣（1 03年8月29日），不會因不同時間加酸冷藏而有太大差異 。因為檢驗出來的相關數值，都在方法容許範圍內，差異 不大。」（參見本院卷第771頁）。是以，上準公司所採 取之三組水樣樣品雖非行政院環境保護署環境檢驗所稱之 重複樣品分析定義，惟證人江光華已當庭解釋所採之三組 不同樣品做重複分析，其相對差異百分比，相較於同一樣 品為重複分析是較為嚴格之標準。因此，上準公司103年8 月29日採樣分析報告書，三組不同污水樣本之相對差異百 分比均在規範之容許差異範圍內（SS為10％，COD為20％ ），足證污水樣本於運送途中（分別為21分鐘、41分鐘） 未加酸、冷藏，並不會影響COD值及SS值之檢測數據結果 。至於原告所主張環境條件不同將影響檢測結果一節，原 告迄未具體說明環境條件之差異與污水樣本檢測結果間之 因果關係，亦未見原告提出相關科學實證以證明該主張， 其此部分主張，自嫌無據。 （五）雖原告另主張「系爭管理規章係由被告訂定，嗣後被告亦 得片面修正，原告對此內容毫無可能進行磋商。惟縱認定 系爭管理規章構成兩造行政契約之一部分，其性質係由一 方當事人（即被告）預先擬定契約內容後，復與不特定相 對人（即原告等園區廠商）締約，且該不特定相對人無從 磋商契約內容，應屬公法上之定型化契約。由於現行法規 對公法上之定型化契約並無相關規定，是依行政程序法第 149條規定，應準用民法第247條之1對定型化契約約款之 相關規定。……綜觀各種公法契約乃至於私法定型化契約 約款，豈可能容許一方當事人於定型化契約條款中恣意訂 定30倍至150倍之違約金約定？顯見系爭管理規章第21條 第1項第2款第4目之3及第23條規定，縱作為遏止違規行為 手段之違約金規定，顯係屬加重他方當事人之責任或至少 該當其他於他方當事人有重大不利益者，應屬顯失公平之 定型化契約約款，依行政程序法第149條準用民法第247條 之1第2款及第4款之規定，系爭條款之約定應屬無效。」 云云。經查，本件原告依管理規章向被告（下水道機構） 申請納管或聯接使用，經被告同意時，原告即與被告間應 成立行政契約。是在法律適用上自應以行政程序法等有關 法令之規定為優先，並依行政程序法第149條規定，於行 政程序法未有相關規定時，始準用民法相關之規定。依照 上開促進產業升級條例（99年5月12日廢止）第63條第2項 、第65條第1、2、3項、水污染防治法第7條第1項、第14 條第1項、下水道法第19條、管理規章第8條第1項、第9條 第1項、第19條第1、2項等規定，被告擁有制定屬契約內 容規範條款及解釋契約之權利，並有取得較簽約他方為優 勢地位之性質，而此種優勢地位之取得，乃係該行政契約 具有公法性質所當然發生之結果，並不能謂有顯失公平之 情形。另本件原告所質疑之管理規章第23條，因係以用戶 經查獲違反第18條第1款、第3款、第4款，而以第21條第1 項第2款第4目「用戶未主動通知」之違規使用費計收方式 之基礎，加重計收10倍之使用費，難認所加重計收違規費 ，係為用戶使用污水處理系統之使用規費。參諸現○○○ 區○○道使用管理規章修正總說明，修正要旨：「……十 二、修正用戶異常或違規使用費之計收方式：（修正條文 第21條）……（二）用戶違規排放未善盡管理責任，故以 其情節輕重加重計收違規使用費。……十四、增訂用戶有 違規排水行為（如暗管排放、繞流排放等情形），應加重 計收違規使用費，以有效遏止違規行為。（修正條文第23 條）」；及第21條之修正說明，載有「……四、過去違規 使用費僅及於COD、SS、重金屬之計收，但……並無罰則 ，爰增訂依情節輕重按次予以處罰。」之意旨，足認管理 規章第21條第1項第2款第4目加重計收違規使用費，係對 用戶違規排放未善盡管理責任所為之不利益，該計收之違 約金已考量用戶違規情節輕重，而依加重違規使用費情節 輕重認定標準表計收；而第23條所以對用戶加重計收第21 條第1項第2款第4目計算違規使用費之10倍，加重計收違 規使用費，主要是考量維護下水道系統運作功能及有效遏 止用戶違約偷排放廢污水之行政目的，可作為「遏止違規 行為」』手段，均係基於公益性所為違約金之處罰，並不 認有顯失公平之情形。是以，原告指稱系爭行政契約之違 約金規定應屬無效，顯無所據。 （六）復按，「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定 。」行政程序法第149條定有明文。另「違約金係當事人 約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額 之預定，以確保債務之履行為目的。約定之違約金過高者 ，法院得依民法第252條規定減至相當之數額。至於是否 相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損 害情形，以為斟酌之標準。又民法第252條規定，乃係賦 與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並 平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院有依 職權調查之義務，故除非債務人主張並舉證約定之違約金 額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定 金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實 現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法 院亦應予以尊重，始符契約自由原則之本旨。」有最高行 政法院101年度判字第716號判決意旨可資參照。顯見，現 行實務上已承認約定之違約金過高者，行政法院得準用民 法第252條規定，依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經 濟狀況、行政目的之達成，並平衡兩造利益而為妥適裁量 、判斷之權限，將違約金減至相當之數額。經查： ⒈按系爭管理規章第21條第2項第4款第3目規定：「加重計 收違規使用費：本機構依用戶違規情節輕重，加計當日查 獲不符合下水水質標準之懸浮固體、化學需氧量、重金屬 ，以水質水量分級費率計算公式所算金額之3至15倍之違 規使用費。」係以查獲違規排放之水質作為計收違約金之 基礎。另系爭管理規章第23條規定：「用戶經查獲違反第 18條第1款、第3款、第4款者，依第21條第1項第2款第4目 計算違規使用費之10倍，加重計收違規使用費。」查本件 原告違規排放廢污水經檢測結果為SS（懸浮固體）：3,60 0mg/L、COD（化學需氧量）：5,980mg/L，均超出系爭管 理規章所規定用戶排放水進入該工業區污水處理廠之「下 水限值」（SS：400mg/L、COD：800mg/L），且分別高達9 倍及7.5倍，另其將部分廢污水排入未經申請之排放口且 超過進場限值，亦違反系爭管理規章第18條第3款及第4款 規定等情，事證明確，已如前述，被告乃主張「加重違規 使用費情節輕重認定標準表」係按照違規項目及水質濃度 範圍等與污水處理成本息息相關之項目訂定加重違規使用 費之倍數，被告依其違規情節輕重計罰，而非未經審酌即 恣意劃一計罰；另上開加重計收違規使用費乃係考量被告 稽查不易，若用戶偷排放廢污水，將造成保護水域水質之 公共利益及維○○○區○○道系統運作功能之行政目的落 空，為有效遏止廠商違約偷排放廢污水，因而加重計收違 規使用費10倍之違約金等語，並依系爭管理規章第21條第 2項第4款第3目及「加重違規使用費情節輕重認定標準表 」（參見前審卷第60頁）計收違規使用費4,180,498元（ 計算式詳如附表一），並認定其有違反系爭管理規章第18 條第3款及第4款行為，復依系爭管理規章第23條加重計收 違規使用費10倍41,804,980元（計算式詳如附表二），固 非無見。 ⒉惟查，本件被告認定原告違約應加重計收違規使用費，乃 係針對原告經查獲不符合下水水質標準之懸浮固體、化學 需氧量，以水質水量分級費率計算公式所算金額3至15倍 之違規使用費，及原告被查獲有將部分廢污水排入未經申 請之排放口違反系爭管理規章第18條第3款及第4款行為， 再依上開計算違規使用費10倍，加重計收違規使用費。足 見，該違規使用費之計算係針對違規者先依「加重計收違 規使用費情節輕重認定標準」加重計收3倍至15倍後，再 以該金額劃一處罰而加計10倍違規使用費，此觀附表一、 二之計算過程即可知。該加重之結果雖非對同一行為為重 複評價，但因用戶超量或高濃度之排水既有分級收費制度 ，被告再以該加重計收3倍至15倍使用費為基礎加重10倍 ，亦有重複計算之問題，其違約金不可謂不重，此亦有原 告所提出經濟部工業局101年9月21日針對○○○區○○道 使用管理規章」第21條修正草案說明會所提簡報資料亦認 定有其加重違規使用費有重複徵收之疑慮等語可資參照（ 參見最高行政法院102年度判字第536號卷第87頁）。再者 ，依系爭管理規章之母法即下水道法第32條第1項第4款規 定：「下水道用戶有左列情事之一者，處1千元以上1萬元 以下罰鍰：……四、違反第25條第2項規定不依限期改善 者」及第25條第2項規定：「下水道用戶排洩下水，超過 前項規定標準者，下水道機構應限期責令改善；其情節重 大者，得通知停止使用……」因此下水道用戶排洩下水， 若有超過下水水質標準之情形，依前揭規定，如該用戶不 依期限改善，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第 2條規定以新臺幣元之3倍折算下水道機構最高為裁罰3萬 元之罰鍰。再水污染防治法第40條第1項規定：「事業或 污水下水道系統排放廢（污）水，違反第7條第1項或第8 條規定者，處新臺幣6萬元以上60萬元以下罰鍰，並通知 限期改善，屆期仍未完成改善者，按日連續處罰；情節重 大者，得命其停工或停業；必要時，並得廢止其排放許可 證、簡易排放許可文件或勒令歇業。」又依同法第7條第1 項：「事業、污水下水道系統或建築物污水處理設施，排 放廢（污）水於地面水體者，應符合放流水標準。」可知 ，事業排放之廢污水倘違反水污染防治法所訂之放流水標 準，依前揭規定，未改善前，每次主管機關最高僅能裁罰 60萬元之罰鍰。本件根據前揭採樣檢測結果計算，本件化 學需氧量（COD）之異常水質分級計費為137,128元，懸浮 固體（SS）之異常水質分級計費為301,491元。未加倍計 收前之化學需氧量及懸浮固體異常水質分級計費，合計為 438,619元（即137,128元＋301,491元）。惟依系爭管理 規章第21條第1項第2款第4目之規定，前者加重計收7.5倍 為1,028,459元，後者加重計收9倍為2,713,420元，共計4 ,180,498元後，再依系爭管理規章第23條加重計收10倍， 應付金額即達41,804,980元。另本件被告主張「工業區內 之廠商將廢污水排○○○區○○○○道系統前，必須先將 所排放之廢污水之COD值、SS值管控於標準值（即進廠限 值）內，以免造成工業區污水處理設備負荷過重。然而， 就現時之稽查技術而言，被告實無法24小時隨時監控工業 區內每一家廠商有無違規排放廢水，被告實有必要藉由加 重計收違規使用費，來降低工業區內廠商違規排放廢水之 情形。若無加重計收或者違規使用費數額過低，將使廠商 易有僥倖之心態而違規排放廢水。再查系爭使用管理規章 第21條第1項第2款第4目計收違約金，係按照用戶違規情 節輕重，即按照違規排放廢水之COD值及SS值之超標程度 加計一定倍率計收，而非未經審酌即恣意劃一計罰；系爭 使用管理規章第23條係考量維護下水道系統運作功能及有 效遏止用戶違約偷排放廢污水之行政目的，被告加重計收 違規使用費係基於正當合理之行政目的，且有必要以此來 達成管控工業區內廢水排放之目的。再查原告排放之廢水 COD值及SS值若超出標準，已造成被告污水處理設備之處 理成本增加，豈可能被告無受有損害？反觀原告99年度營 業收入淨額高達2,241,021,000元，本件違規使用費數額 並無明顯過高而應予以酌減。」等語。然經本院曉諭後， 被告始終未提出其具體之損害額供認定，甚至於坦承無法 提出明確說明（參見本院卷第158頁）。是本院考量上情 ，並審酌原告係依系爭管理規章向被告申請納管或聯接使 用，彼等間有成立行政契約之形成自由，然原告卻違規排 放廢污水經檢測結果為SS（懸浮固體）：3,600mg/L、COD （化學需氧量）：5,980mg/L，均超出系爭管理規章所規 定用戶排放水進入該工業區污水處理廠之「下水限值」（ SS：400mg/L、COD：800mg/L），且分別超標高達9倍及7. 5倍，並將部分廢污水排入未經申請之排放口，其違約情 節已屬重大；而原告為各種化學製品之製造商，其99年度 營業收入淨額2,241,021,000元、營業淨利額144,207,000 元，營業規模不可謂不大，雖原告之上開違約行為，被告 並未提出具體之損害額供認定，但原告將（廢）污水排入 未核定之排放口污水下水道內，將增加污水處理設備之處 理成本，甚至破壞該機具設備，若不慎排入一般溝渠更將 造成嚴重環保問題，大大增加改善及復育之社會成本，依 水污染防治法第70條規定，被告亦可能需負擔相當之民事 賠償；又原告以未經正常排放管線，排入被告管理之污水 下水道系統（未經申請許可之排放口），不易被察覺，亦 增加被告稽查上之困難，被告基於用戶若偷排放廢污水， 將造成保護水域、水質安全及維○○○區○○道系統運作 功能之行政目的落空，故為有效遏止廠商違約偷排放廢污 水，因而加重計收違規使用費10倍之違約金，有其行政目 的之考量等與一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受 損害等事項，認定系爭違約金以被告依系爭管理規章第21 條第2項第4款第3目及「加重違規使用費情節輕重認定標 準表」情節輕重認定標準表」計收違規使用費4,180,498 元（計算式詳如附表一），並依系爭管理規章第23條加重 計收違規使用費10倍41,804,980元（計算式詳如附表二） 確屬過高，是本件在適用系爭管理規章第23條加重計收違 規使用費時，應參酌污水處理費用與異常水質分級有關， 及本件原告違規排放廢污水經檢測結果SS（懸浮固體）、 COD（化學需氧量）超出系爭管理規章所規定用戶排放水 進入該工業區污水處理廠之「下水限值」9倍及7.5倍部分 ，並作為計算10倍之依據，故經計算後，其加重計收違規 使用費（即違約金）即應以違規使用費4,180,498元之4倍 16,721,992元為適當（酌減之計算式：9＋7.5＝16.5，16 .52＝8.25，大約等於8，以8計算，計算出第21條第1項 第2款第4目之違約比重為（8－3）（15－3）＝5／12， 並依據該違約比重作為第23條計算基礎，得出5／1210 ＝4.16，斟酌情形後以4倍計算），並酌減加重計收違規 使用費25,082,988元。 ⒊雖被告辯以「最高法院79年臺上字第1915號判例要旨：『 約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且 約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意 給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外， 法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。』是原告既已 出於自由意思決定，依照被告之通知函繳款，足證原告已 自願依約履行繳納違規使用費，故實不宜再酌減本件違規 使用費數額。」云云。經查，本件被告於99年3月15日以 系爭通知函通知原告應繳納該加重計收違規使用費後，原 告隨即以99年3月19日國慶外字第990319號函檢具「廢水 污染報告」主張：被告查獲伸入廠內之1支10吋地下水泥 管係原開發商埋設，為原告之前手國寶公司（96年9月間 與原告公司合併）所留下，而此次事件係因新人操作不慎 ，連接管線脫落，致部分廢水流入該國寶公司留下之管線 內，應屬意外，且被告已將該管線給予封阻等語，被告遂 於同年月25日於召開「研商南崗工業區區內用戶違規排水 所衍生費用處理事宜」會議，被告在會議中已要求原告（ 由當時代表人黃亭棣率員出席），應於維護費單據開立後 如期繳納，隨後亦分別提出申覆、訴願及行政訴訟。顯見 ，被告於99年3月15日以系爭通知函通知原告應繳納該加 重計收違規使用費後，原告並非無異議。雖原告嗣後乃於 99年4月8日以（99）國南字第0402號函請求被告准許分12 期繳納違規使用費，經被告以99年4月12日南崗字第09961 00873號函覆以應另依規定提出辦理；另原告於99年4月25 日以慶字第099042501號號函請求緩繳，經被告以99年4月 30日南崗字第0996101031號函准許分12期繳納，隨後原告 亦予以繳清完畢，為兩造所不爭之事實。惟此，原告主張 係考量滯納金及行政執行之問題，故先行繳納等語。原告 既在繳納系爭違規使用費前，既有前揭表達異議、申覆行 為，且隨後亦循序提起訴願及行政訴訟，則其繳清系爭違 規使用費，自不能認已符合前揭最高法院79年臺上字第19 15號判例要旨所揭示「出於債務人之自由意思，已任意給 付，可認為債務人自願依約履行」之情形，是被告此部分 主張，即非可採。 ⒋綜此，原告備位聲明請求被告應退還加重計收違規使用費 25,082,988元部分，即為有理由，應予准許，而逾此部分 之請求，則屬無據，應予駁回。至於原告依民法第181條 前段規定：「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外 ，如本於該利益更有所取得者，並應返還。」請求被告應 給付原告上開退還加重計收違規使用費41,804,980元自起 訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息部分，則始終無法舉證證明被告收取該加重計 收違規使用費後已本於該利益更有所取得之事實，是原告 此部分請求，亦屬無據，應併予駁回。 八、綜上所述，原告之先位聲明起訴，不符行政訴訟法第4條第1 項提起撤銷訴訟之要件，為不合法，其依據同法第196條第1 項規定，請求被告應回復原狀給付原告已繳納之加重計收違 規使用費41,804,980元及其利息部分，亦失所附麗，無從准 許，應予駁回。另原告之備位聲明起訴部分，其確認訴訟部 分並無起訴實益，為無理由；又被告所為加重計收違規使用 費41,804,980元確屬過高，應予酌減25,082,988元，以16,7 21,992元為適當，已如前述，故原告請求被告應退還加重計 收違規使用費25,082,988元給付訴訟部分，為有理由，應予 准許，至於逾此部分及全部利息之請求部分，均屬無據，亦 應駁回。 九、至於兩造其餘陳述及其餘聲請調查證據部分，因於判決結果 不生影響，故無庸一一論列或調查，併予敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部無理由、一部有理由，爰依行政 訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　4　　 月　　9　　 日 臺中高等行政法院第三庭 審判長法 官　 林 秋 華 法 官　 張 升 星 法 官 劉 錫 賢 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　104　 年　　4　　 月　　9　　 日 書記官 杜 秀 君