裁判書系統

臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度訴字第455號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年6月3日辯論終結 原　　　告　京業營造有限公司 代　表　人　郭秋麗 訴訟代理人　楊正評　律師 被　　　告　文化部文化資產局 代　表　人　施國隆 訴訟代理人　黃水潭 　　　　　　甘恩光 輔　佐　人　陳育德 　　　　　　楊家凱 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國103年8月29日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴 訟，本院判決如下︰ 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 緣原告參與被告辦理「臺中文化創意產業園區R04建築物金 屬掛網工程」採購案（下稱系爭採購案），於民國102年12 月30日以總價最低價得標，依兩造簽訂之工程採購契約（下 稱系爭契約）第7條規定，原告應於被告通知日起7日內開工 ，並於開工之日起160日內竣工，原告已於103年2月7日申報 開工，惟迄未進場施作，經被告以103年3月7日文資秘字第1 033001835號函（以下各當事人文件出現2次以上者，均以當 事人該年月日文件簡稱之）請立即依約進場施作，原告以10 3年3月12日京字第0312-1號函表示無力履約，請求解除合約 ，被告乃分別以103年4月2日文資秘字第1033002626號函（ 下稱原處分）通知原告，依系爭契約第21條第1項第8款規定 ，無正當理由不履約而解除契約，並依政府採購法第101條 第1項第12款規定，將刊登政府採購公報；另於103年4月2日 文資秘字第1033002634號函通知原告，依系爭契約第21條第 4項規定沒收履約保證金。原告不服，提出異議，經被告以 103年5月6日文資秘字第1033003830號函（下稱異議處理結 果）駁回。原告仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員 會（下稱工程會）採購申訴審議委員會103年8月29日訴0000 000號申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷）駁回刊登政府採 購公報部分，其餘返還履約保證金部分不受理，遂就刊登政 府採購公報部分提起本件行政訴訟。 二、原告主張略以： （一）因被告及監造單位設計規劃錯誤，致形成諸多施工障礙， 原告無法順利進場施作系爭工程項目： 1、關於系爭工程入口處「植草磚區域」爭議： （1）系爭工程工地現場入口處係屬被告前期另件工程已完成景 觀地坪之「植草磚區域」，因景觀地坪已有植草磚緣石斷 裂破損、溝牆板面多處局部破損脫落等情事，並得知保固 期間尚未屆滿，卻要求原告須提送完整之高程計畫，地坪 完成面亦應力求平整及色澤統一、均勻，原始設計並無此 條件卻要求如此施作，然系爭工程施作過程必須載運鋼構 、金屬網及水泥砂石等材料進場，使用工程車輛絕大部分 為重量超過12噸之重型貨車及吊車機具，縱以堆高機或小 型起重機分次運送進場，每次搬運僅鍍鋅方管材料本身重 量即超過1噸以上，再加上堆高機或小型起重機機具本身 重量約8噸，而被告於系爭工程未規劃設計對「植草磚區 域」進行任何保護措施，原告依營造業法第37條規定通知 被告及其監造單位，並具體說明無法避免重壓及毀損情況 ，被告未提出任何可行之改善計畫或具體可供執行之方案 ，反於施工協調會推諉卸責。原告曾提出建議方案，詎監 造單位未提出具體可供執行之方案，僅陳稱未於投標前提 出釋疑即不得再推諉及要求加價等語。 （2）不論原告施工方式，無論採何種方式施工，本件系爭工程 之材料進場，勢必造成植草磚鋪面毀損之情形下，被告及 監造單位事前不僅未予實質回應，訴訟中更以「施工方式 選擇」為由搪塞，規避被告及監造單位自身設計規劃違誤 之責任，實非有理由。 （3）被告系爭周邊公共設施修復維護費及環境復原費用亦僅編 列23,300元，顯非原始即設計用於植草磚保護、修復工項 ，亦不足以修復因重壓而破損之植草磚鋪面，被告及監造 單位所執陳詞，顯係臨訟編撰，相互矛盾。 （4）原告於104年3月24日、26日相繼於系爭工程工地現場拍攝 植草磚鋪面照片，確實於後手廠商施作後發生，原告於開 工前所提出「植草磚鋪面將破損」「地面層將會有高低差 」等疑義，現場更因高低落差而有積水，實足徵原告所提 疑義並非不實。 2、系爭工程之前期工程業已完成之採光玻璃罩與外牆金屬網 完成面距離過近，未經拆卸，原告無法搭設「鋼管鷹架及 安全防護網」，外牆金屬網亦難以施作： （1）系爭工程外牆金屬網完成面，依工程圖樣及施工說明書所 須搭設之「鋼管鷹架及安全防護網」，因現場南北向玻璃 採光罩阻礙，採光玻璃罩與金屬網完成面距離過近，最近 距離僅有約30公分間距，導致施工安全防護網及鷹架難以 搭設，因此原告施作「鋼管鷹架及安全防護網」前，必須 另行拆卸系爭採光罩，造成工程無法履行，經監造單位回 復說明「經評估後，建議將現況南、北玻璃採光罩拆除再 行施作施工鷹架。」然現場南北向玻璃採光罩為避免漏水 問題而加厚矽利康填縫。原告承攬工作並無「採光罩之拆 卸及復原」項目，被告如要求原告增加施作，依系爭契約 第20條「契約變更及轉讓」約定，應辦理變更契約程序， 在變更契約程序完成前，原告無施作「採光罩之拆卸及復 原」義務，採光罩拆卸前既無法搭設鷹架，自無法進行後 續之金屬網與背襯骨架之放樣及施工。被告將其工程發包 前之設計規劃錯誤，不利益風險規諸於原告，致原告難以 履行系爭工程。 （2）再者，被告所稱245公分，乃係指本件建築物設計圖之座 標線距離，而非指R04建物與歷史建物之距離，現場玻璃 採光罩與金屬網完成面實際距離最寬為底部之間距195公 分，上部最短間距寬度僅有約30公分，以一般施工鷹架門 架跨距180公分、寬度90公分、高度170公分之尺寸，縱使 勉強可於底部架設門架，然其上間距最狹處僅有30公分， 不僅鷹架無空間架設，人員亦無足夠空間及高度施作金屬 網搭設工程。原告為一專業營造廠商，工程施作不可能違 背勞工安全及衛生相關法規，又如何於不違背勞安法規之 前提下，在最近距離僅有約30公分間距之空間搭設鷹架， 且確保人員擁有足夠活動空間施作金屬網搭設工程？本件 確實係因被告及監造單位工程設計規劃順序之錯誤，致系 爭工程難以履行。 （3）監造單位於系爭工程開工前協調會議所提注意事項，要求 原告就與臨棟歷史建築物間之斜籬設置，提出「安全維護 計畫」及「斜籬配置圖」「大樣圖」。然本件系爭工程之 招標文件及發包圖說並未揭露系爭工程建築物旁建物屬於 歷史建物，監造單位於開工前協調會議簡報，原告始得知 悉臨棟建築物屬於「歷史建築物」，此一工地狀況，既未 於系爭契約圖說中明載，並非為有經驗之廠商於合理及知 識範圍內所得判斷。又查一般施工斜籬主要功能在於避免 物品掉落，故有些防護功能，但無法保證歷史建築毫無影 響，然一般建築物與「歷史建物」豈能併論？二者在安全 維護上及施作斜籬成本之工作項目或方式不同，維護成本 、損害發生機率、風險均迥異，系爭工程契約中被告並未 編列「第三人建築物龜裂倒塌責任險或鄰近財物附加條款 」，亦未針對鄰棟為歷史建物情況編列特別之安全維護措 施工項目或費用，監造單位要求單獨就斜籬設置必須另提 「安全維護計畫」指示，乃額外要求原告負擔契約外義務 ，該工項之成本將大幅增加，原告實無法自行吸收，且無 法承擔可能造成歷史建築物毀損之重大責任。 （4）另原告於投標前即已至現場勘查，在未知悉其臨棟建築為 歷史建築物前，經初步評估後分別以投標價「鋼管鷹架及 安全防護網」966,705元及「臨棟四連棟上之施工斜籬」1 89,819元，共計1,156,524元。原告得標後就鷹架及施工 圍籬向廠商詢價，均高於監造單位所提系爭工程詳細價目 表，加上歷史建築物之維護費用，被告所編預算價即顯較 原告投標價及專業鷹架廠商所詢之價格偏低。 3、系爭工程原始設計規劃係以活動施工架施作「金屬網天花 板及防煙垂壁工項」，惟被告及監造單位未思量現場舊有 機具所佔面積過大，無法逕搭設活動施工架施作。縱勉強 以活動施工架施作，其亦無法承載系爭工程相關材料之重 量，嚴重影響施工安全，致系爭工項難以履行： （1）系爭工程應於R04建物內部施作金屬網天花板及防煙垂壁 工程，被告之設計規劃中係於建築物一樓及金屬天花板施 作區域以「活動式施工架（兩層）」施作，然因工程現場 R04一樓建物內部存有舊包裝機械設備占用施作面積達建 築物一樓面積二分之一，系爭工程契約所規定之活動式施 工架根本無法於該工區移動施作。再參勞動部發布之「移 動式施工架組配作業指引」，可知活動式施工架受有現場 搭設環境、材料重量等限制，係用於施作輕便作業或放置 工料不多之作業，本件系爭工程建築物內部施作金屬網天 花板及防煙垂壁工項，可施作空間已受舊有機具限制，甚 且，系爭工程主要施作材料為鋼管、金屬網，活動式施工 架實無法承載。 （2）原告為順利完成系爭工程，亦針對施工架之搭設提出疑義 ，建議以「增設桁架施工架」施作，監造單位亦回復經評 估後，同意以「增設桁架施工架」施作建築物一樓舊瓶裝 機具區之金屬網天花板及防煙垂壁工項，詎被告卻又稱有 編列相關預算，然參本件系爭工程詳細價目表，足證系爭 契約規劃設計要求原告以「活動式施工架」施作R04建物 建物內部施作金屬網天花板及防煙垂壁工程，未見被告所 稱「臨時鷹架」，除非拆除舊包裝機械設備，否則原告無 法以系爭契約規劃設計「活動式施工架（兩層）」施作完 成R04建物建物內部之金屬網天花板及防煙垂壁工程項目 。 （3）因「活動式施工架（兩層）」部分，現場施工區域無法搭 設，然被告卻未正面回復是否同意辦理追加及新增工項。 在被告履行其協力義務前，原告就此部分增加施作之工項 ，究竟為被告同意變更契約辦理追加減工程費用？抑或由 原告自行吸收，仍有疑義。原告自無從變更原工法履行系 爭工程進度，被告僅單純以此為技術選擇問題，而拒絕明 確提出解決方式，豈有由原告自行吸收增加成本之理。 （4）系爭R04建物係目前國內現存五大酒廠中保存最完整的酒 廠，一樓建物現存之瓶裝包裝機械設備為歷史建物之一部 分，被告誆稱「機具是可以報廢的機具」云云，若是如此 ，原告當時是否即可將其搬移？況且，瓶裝包裝機械設備 是否遷移或是應如何處置，本均非原告所應負責施作之工 項，原告也提出疑義請求被告及監造單位說明，被告及監 造單位明知如不變更契約，改為以固定式「桁架施工架」 根本無法施工，被告及監造單位拒未辦理契約變更追加「 搭設桁架施工架」施工項目，在契約變更程序完成前，原 告實無施作及提供之義務。 4、系爭工程「金屬網304鋼索圓條編織網」項目並無編列鋼 構銑孔之工作項目，將造成金屬網面之烤漆品質不一及自 攻螺絲頭扭斷，扭斷處容易風化腐蝕尖銳部分亦有公共危 險之虞： （1）系爭工程之金屬網係屬訂製品，新作金屬網背襯骨料必須 配合原有弧形鋼構之弧形打版及裁切加工，然系爭工程並 未編列「背襯骨料弧形打版及裁切加工」預算，且監造單 位不認同追加此一工項，惟查，原告勘查發現現場之背襯 骨料弧形尺寸與發包圖說不符，倘若原告逕依合約圖說尺 寸向金屬網加工廠定製材料，屆時裁切完成運送進場之金 屬網背襯弧形骨料與現場原有弧形鋼構尺寸不符，而無法 施工或施工後造成嚴重施工之品質低落。原告再三要求被 告及監造單位，需提出原一期已完工之弧形鋼構竣工圖說 ，但被告及監造單位拒不提供亦不變更契約。原告縱以發 包圖說之弧形檔委託廠商製作金屬網，其加工後之金屬網 並無法與現場已完成之弧形鋼構骨架相符，且將導致施工 品質低劣。被告及監造單位未盡其職提供前期已完工現場 弧形鋼構樣式之竣工圖，又未依原告建議方案辦理變更設 計或追加編列背襯骨料弧形打版及裁切加工費用，監造單 位回復疑義稱金屬網於編列預算時，已將材料成本、安裝 施工、運雜等列入成本考量，得標廠商可斟酌採用任何施 工方式，此係技術選擇問題，承商不應以施作工法不同為 由，藉詞追加預算或主張變更云云，然此一疑義並非僅技 術選擇問題，實已違反風險分擔及公平誠信，原告自無從 施作該工項甚明。 （2）系爭工程金屬網安裝載明須以自攻螺絲固定製作金屬網單 元模矩固定件，該工項所使用之金屬鋼板，應在廠置階段 先進行銑孔，進場後再以自攻螺絲固定金屬網，然系爭契 約不僅並無鋼構銑孔之工作項目，又因系爭工程之金屬掛 網使用數萬顆螺絲，若均於現場以自攻螺絲進行自攻鑽孔 ，勢必造成自攻鑽孔位置偏移，及金屬底板與螺絲將產生 眾多火花噴濺，並造成刮傷或不整之情況，且因鑽孔數量 眾多，現場鑽孔除將造成施工之困難，亦對於勞工安全衛 生環境及施工品質疑慮，亦有致生金屬網面之烤漆品質不 一及公共危險之虞，就此一設計規劃違誤，原告已向被告 及監造單位提出疑義，然未獲被告及監造單位具體回應。 （3）參系爭工程發包圖說圖號A04-40金屬網安裝詳圖，即載明 以自攻螺絲固定制作金屬網單元模矩固定件，並同時載明 PL-40＊4.5T（m/m）及50X35X4t（m/m）共計（計算式： 4.5+4）8.5（m/m）之厚度，雙層鐵片共厚8. 5T（m/m） 之厚度，怎否認沒有規定幾MM施工，確實難以自攻螺絲施 作。 （4）又監造單位事後於工程會申訴審議會議上所稱「複合自攻 螺絲」，並非原始設計規劃使用之「自攻螺絲」，「複合 自攻螺絲」「自攻螺絲」二者確有差異。參照系爭工程「 金屬網背襯骨料工程」工項預算單價分析表之工料名稱「 五金配件之備註欄（含自攻螺絲，螺栓，剪力釘及雜項） 」，編列預算僅每平方公尺25元，惟原告向監造單位所提 供生產貫穿4mm以上之自攻螺絲廠商「百密得股份有限公 司」詢價後，該公司報價本件系爭工程應使用之「六角華 司頭複合鑽尾螺絲」價格為3.2元/支、「六角華司頭白鐵 鑽尾螺絲」價格為2.3元/支，又該工項所使用之金屬鋼板 ，監造單位在工程會申訴審議程序會議中亦聲稱外面工廠 均是先銑孔再用自攻，即鋼構應在廠置階段先進行銑孔， 進場後再以自攻螺絲固定金屬網云云。但查，系爭契約並 無鋼構銑孔之工作項目及預算，且每一銑孔單價經原告詢 價得知價格為3元/孔，該工項「金屬網模組單元面積為6. 48平方公尺」「金屬網模組單元孔數為118孔」，換算每 平方公尺需施作自攻螺絲孔數為18孔，是本件以自攻螺絲 固定制作金屬網單元模矩固定件，每平方公尺即須要【（ 18×3.2元）+（18×3元＝（57.6+54）＝】111.6元之成 本，顯與設計監造單位原始規劃相差超過4倍。縱令僅計 算「六角華司頭複合鑽尾螺絲」價格，施作每平方公尺亦 須要（18×3.2元＝）57.6元之成本，亦與設計監造單位 原始規劃相差超過2倍，被告及監造單位於編列預算時， 規劃設計之自攻螺絲僅為使用於木製品之中等品質、單價 自攻螺絲，編列每平方公尺預算單價25元，即使要購買百 密得股份有限公司2.3元/支之白鐵鑽尾螺絲都有困難（18 ×2.3元＝每平方公尺41.4元），遑論要購買鋼板專用之 高品質、單價之複合鑽尾螺絲？顯示被告及監造單位設計 規劃之自攻螺絲品質非「複合自攻螺絲」品質，其設計時 螺絲等級差異之用途確實有違誤。 （5）原告近日前往系爭工程工地現場拍攝被告所稱重新發包廠 商「已完成」之金屬網工項，其中現場金屬網完成品明顯 有自攻螺絲「鑽孔不整齊」「鑽頭扭斷」「鎖點不平及突 出」「自攻跑釘刮傷補漆色澤未統一」等情事發生，品質 粗劣，更因現場金屬網之自攻螺絲與參觀通道距離過近， 突出之自攻螺絲可能致生參觀民眾危險。 （6）系爭工程使用之背襯骨料均係在工廠經熱浸鍍鋅及氟碳烤 加工後，始載運至現場施工，因為現場工地與工廠兩者施 工環境及使用機具設備不同，現場只能以冷烤方式進行施 工，縱使於施工現場使用同一批氟碳烤漆原料進行修補亦 無法保證顏色統一相同，現場補漆標準更不可能符合原始 廠製烤漆之物理規範（攝氏溫度約1000度環境）相同，監 造單為卻要求符合原始廠製烤漆之物理規範。又依據監造 單位於申訴期間始臨時提出工廠高溫烤漆及工地現場冷烤 漆之標準（非當時招標規範之依據），工廠高溫烤漆與工 地現場冷烤漆之「鉛筆硬度」「光澤（60度）」「膜厚」 「顏色提供」「耐磨耗性」「耐鎔劑性」「耐鹼性」等物 理特性，確有甚大之差異（參原證19），被告招標規範僅 陳稱「熱浸鍍鋅部分：經焊接施工及自攻螺絲固定施工之 處，應依施工規範第05081章3.2表面處理規範做潔淨處理 ，並依據1.5.5（3）規範規定，以高鋅成分鋅漆修補之。 」「氟碳烤漆部份：經焊接施工及自攻螺絲固定施工之處 ，先予進行熱浸鍍鋅修補後，依施工規範第05081A章三、 11規定辦理。」被告並稱已釋出善意會秉公處理，不會有 過分要求等語云云，不僅未明確釐清問題，亦未訂立客觀 可參之標準，原告無從依據任何標準施作。 （7）監造單位所提施工規範就「金屬網304鋼索圓條編織網」 工項提出之「金屬網規範」參考廠牌型號，僅有「一協榮 御竹林」或「鉦國鐵網行窗簾網」兩種廠家，另監造單位 再提供原告另4家金屬網廠商，其中「成晏鐵網有限公司 」「榮壽鐵網有限公司」「鉦國製網工業有限公司」，依 其資本及技術皆無法生產符合該金屬網規範之金屬網，皆 向國內唯一能生產符合該金屬網規範之「一協榮股份有限 公司」，購買系爭工程監造單位所指定特殊設計及形式之 金屬網，且該等廠商交貨期明載須80至100天（尚不含烤 漆或噴塑之加工期），付款方式上述廠商似乎統一口徑講 好訂金30﹪尾款交貨付現（金額），又該4家廠商報價分 別為「一協榮：2,315元/平方公尺」「鉦國：2,350元/平 方公尺」「成晏：2,650元/平方公尺」「榮壽：2,530元/ 平方公尺」，超出原告向國外（監造單位事後補提供）中 國廠商上海金鏤金屬材料有限公司詢價之1,372元/平方公 尺甚多，再換算系爭契約整體「金屬網304鋼索圓條編織 網」數量2,698.04平方公尺，「一協榮：6,245,963元」 「鉦國：6,340,394元」「成晏：7,149,806元」「榮壽： 6,826,041元」，且均未含「熱浸鍍鋅」和「氟碳烤漆」 。如採上述廠商施作方式該工項成本將驟增，超出原告向 中國廠商詢價之3,817,548元甚多，被告隨意指摘原告標 價太低。甚且，監造單位將「金屬網-304鋼索圓條編織網 」工項，安裝「金屬網」工資每平方公尺僅約6.7公斤， 竟編列500元之預算，然於「金屬網背襯骨料工程」工項 ，安裝之金屬背襯骨料達63.9公斤，工資每平方公尺約卻 僅編列26元之預算，是被告及監造單位於該金屬網規範所 要求之產品規格、尺寸，顯然違反施作成本比例原則、預 算編列顯有不實、哄抬金屬網（含工資）價格，以要求特 定之設計或型式、生產者或供應者，因原告未採用監造單 所建議之廠商，監造單位即嚴苛要求原告，欲間接迫使原 告採用監造單位建議之金屬網廠商，被告及監造單位顯有 違反政府採購法第26條禁止限制競爭規定之虞，導致原告 無法進場施作知難而退。 5、被告及監造單位原指定「工程告示牌」設置地點，原告依 據系爭圖說施作將造成既有砌磚路面及周圍路面破損，原 告確實難以施作： （1）公共工程依法應設置工程告示牌，本件系爭工程編列2座 工程告示牌（120*75cm）預算單價5,300元，兩座共計為 為10,600元，工程告示牌在系爭契約及設計圖說中並未指 明設置位置，經原告提出安裝位置疑義後，經監造單位回 復安裝位置。然監造單位所回復告知之工程告示牌安裝工 法及地點與系爭工程圖說預算編列確實顯不合理，蓋因安 裝位置為工地兩側。又依據系爭契約圖說，原告必須施作 深度至少120公分之混凝土基礎，因此必須挖除相當數量 土方，必須藉由怪手機具始能施作，然工程告示牌設置地 點周遭為砌磚人行道，怪手機具進出將直接毀損鋪面，契 約並無編列因工程告示牌施工損壞砌磚之修補更換費用， 甚且系爭園區亦無法允許將已鋪設使用已久之砌磚路面及 周圍路面破損，原告提出疑義單請求監造單位回復，監造 單位卻一昧設詞推託，致原告實難以施作。 （2）又原告為履行系爭契約，在監造單位回復工程告示牌安裝 位置前，因工程告示牌為主要要徑，原告先以依設計圖規 範購置工程告示牌相關材料並按圖施作。且一座工程告示 牌之施作包含基礎開挖、綁筋、混凝土基座、鍍鋅鋼管、 鋁板、反光紙圖案及貼字、五金繫件及安裝工資，原告投 標價格即已估算一座工程告示牌為12,403元，2座共計24, 806元，然此均尚未含修復周圍地面砌磚費用，兩相對照 更可明顯看出被告及監造單為所提預算價格5,300元顯不 合理，若依據監造單位指定設置地點，仍須變更設計編列 修復地面費用，原告始得繼續施作。 （3）被告及監造單位嚴格要求本件原告應按圖施作，詎系爭工 程後續之承接廠商施作時，被告及監造單位竟允許該廠商 將其工程告示牌貼直接貼附於既有圍籬上，而無庸開挖土 方及混凝土澆置地基植鍍鋅鋼管等工作，目前現場安裝與 本件實際發包設計圖說顯然嚴重相違，施作已違反契約規 定，實足徵原始設計規劃確有違誤，致原告難以履行系爭 契約義務。 6、據上所述，被告及監造單位將其設計規劃錯誤轉嫁予原告 負擔，系爭契約解除實非可歸責於原告，且原告非無正當 理由不履行系爭契約，被告遽作成原處分，確顯有認事用 法之違誤。 （二）被告及監造單位不應無限度轉嫁其義務予原告，反令原告 擔負契約額外之義務： 1、原告於103年2月7日會同被告及設計監造單位會勘點清現 況，發現監造單位所提之注意事項、設計圖說、工程契約 數量與現勘後之現況記錄，存有諸多疑義未釐清與解決， 為保障雙方之權益與義務，正確施作本件工程各個工項， 並避免造成施工成本巨幅增加，及日後無法驗收或延誤使 用等，更可能因驗收標準認定產生糾紛，原告已於103年2 月25日函向業主及監造單位表示。被告及監造單位漠視原 告所提諸多變更事項，訴訟中則偽稱原告到現在為止都沒 有行文說要變更，都僅以口頭說要辦理變更等語，實非有 理由。 2、再者，原告提出相關疑義及變更契約之請求後，被告及監 造單位非但未依營造業法第37條第2項提出相關改善計畫 為適當之處理，反執以原告未於投標前提請機關釐清疑義 ，不構成不履約之要件，並回復表示就原告所提釋疑已為 澄清等語，被告及監造單位對原告所提疑義事項確實並無 回復具體可行之方案或改善計畫，被告亦未盡定作人之協 力義務盡力釋疑，並拒絕辦理契約變更，依營造業法第26 條、第37條及第39條規定，原告若冒然施工，即應負相關 法律責任，故系爭工程施工確屬窒礙難行。次按民法第50 7條定有定作人之工作協力義務，而當其違反協力義務時 即構成給付遲延。又民法第213條規定定作人如因協力義 務未履行而有遲延責任，即有可歸責原因，則依法承攬人 即可不負遲延責任。經查，系爭工程係由被告委由設計監 造單位設計後發包，舉凡設計圖說、工程契約數量上所有 錯誤，均顯係可歸責於被告及設計監造單位設計錯誤或疏 失，因此所致工程無法進行，與單純僅負依合約圖說施工 之承攬人並無關係。惟原告提出工程釋疑後，監造單位未 提出具體可行方案，反將其未盡設計規劃所產生之設計錯 誤、圖說施工方式及規範要求相互矛盾、契約工項闕漏、 數量短缺等疏失，轉嫁原告負擔，被告未善盡定作人協力 義務在前，僅以原告未於投標前提出釋疑為理由，倒果為 因顯無理由，原告實非無正當理由不履約。 3、又被告訴訟中抗辯認系爭工程「鋼管鷹架及安全防護網」 「活動式施工架（兩層）」「植草磚區域植草工程」及收 尾工程「1：3水泥沙漿打底+抿石子地坪」等工程項目， 倘若有涉及新增工項亦需提出實際施工計畫據以依契約相 關程序辦理契約變更云云。惟查，被告答辯實忽略本件被 告及監造單位之規劃設計錯誤所造成系爭工程難以履行， 且已涉及系爭工程「要徑」作業之影響，在諸多工項及預 算未予編列情況下，原告如何開始進行系爭工程及完善施 工計畫與備料？又工程要徑事項各項工作配合關係綿密， 監造單位花費長達5個月時間設計系爭工程，設計規劃上 卻存有諸多違誤，嚴重影響要徑工程，片面指責原告無故 不履行。 4、另系爭契約第20條第2款、第3款亦明定，承攬廠商於機關 接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約抑 或施作非原契約圖說、施工規範之工項，除非機關先與廠 商以書面合意估驗付款及完成契約變更之期限後，機關始 得於接受廠商所提出變更事項前，請求廠商先行施作或供 應。查本件被告未通知原告變更契約在前，原告自無法向 招標機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其 他契約內容須變更之相關文件。又原告於被告接受變更契 約之文件前，依契約規定不得自行變更契約抑或施作非原 契約圖說、施工規範之工項，本件被告未與原告以書面合 意估驗付款及完成契約變更之期限，亦未發文通知原告應 先行施作應變更契約之工項，原告自無逕為施作之權限及 義務甚明。 5、原告雖未於等標期間提出釋疑，但亦未免除設計監造單位 設計錯誤，及依契約負有解釋契約疑義等相關協力義務。 公共工程採購契約請求釋疑之規範係廠商投標準備之程序 規定，使機關與投標廠商間存有互動之機制，其目的僅在 協助招標機關得以適時更正違法或錯誤之採購文件內容及 程序，投標廠商未於等標期內表示異議或提出釋疑，並非 謂招標機關契約設計錯誤得因投標廠商未請求釋疑而治癒 ，又系爭契約及相關法律既無承攬廠商嗣後不得再為主張 權利之規定，從而，原告於決標後提出釋疑，並不生逾時 提出而失權利的問題。復參照建築師法第17條規定，今被 告及監造單位設計規劃違誤已如上述，且基地調查、工作 場地，自來水、電力、電訊管線等之情況，當地法規及其 他特別規定等及相關法規此些注意事項亦同為建築師之責 任，設計單位規劃報告及提供業主設計標的相關資料時， 本即負有相關勘查義務，本件設計監造單位推諉設計規劃 責任，卻忽略原告僅為承攬施作廠商，而強加系爭契約程 度外之責任予原告，豈能由監造單位將其責任無限轉嫁予 投標廠商之原告？被告答辯實屬無稽。 （三）原告為求順利履行系爭契約及維護工程品質，針對被告及 監造單位設計規劃內容，本於專業營造廠商提出系爭工程 履行之疑義，以期共同解決履約之障礙，非如被告及監造 機關所稱係「無正當理由不履行系爭契約」，且系爭契約 之解除亦非可歸責於原告： 1、對於公共工程之施作廠商而言，其施作目標必須注意工程 是否能如期完成、完工後之施工品質及施工環境之安全， 在業主及監造單位設計規劃所要求之材料、工序及工法正 確且適當之前提下，當可順利達成上揭施作目標。然系爭 工程在工序設計上已有重大違誤，已如上述乃肇因於被告 及監造單位之設計規劃違誤。 2、原告為一專業營造廠商，與基智室內裝修有限公司（下稱 基智公司）為關係企業，使用相同施工團隊，且兩公司之 品管工程師、勞安工程師亦相同，多年來各自承接多件公 共工程案件，工程施作品質亦多獲肯定，而非被告輔佐人 所稱2間公司資料「有所出入」等語，再參照監造單位台 灣餘弦建築師事務所之公共工程履歷資料，及近5年被查 核之公共工程標案資料，近5年承作4件案件，其中3件即 為本件R04舊有建築改建工程相關採購案，其查核分數亦 僅為78.8分，低於原告及基智公司查核分數。被告及監造 單位將富有經驗廠商本其專業依循營造業法規定向被告及 監造單位釋疑及變更契約之請求恝置不論，反將其設計規 劃之錯誤歸責於原告，實非可採。 3、本件系爭工程重新發包後，由旭礎營造股份有限公司（下 稱旭礎公司）得標，招標公告記載履約起迄日期為103年6 月12日至同年11月24日完工，被告現場施作完畢云云，然 104年3月24日原告派員前往該工地實際瞭解，得標廠商確 實無法達到如本件被告及監造單位所要求之品質，甚且諸 多原告之前所提疑義規劃設計潛在之錯誤，也逐一在被告 所稱「工程完工」後得到證明。 4、上揭疑義原告業已向被告及監造單位提出並請求變更契約 ，被告及監造單位就原告所提疑義及申請變更恝置不論， 亦未回復具體可操作方案或指示相關改善方案，反陷原告 有違反營造業法之虞，且致原告難以履行系爭工程，本件 契約解除實難謂原告具全部可歸責事由，原告並無情節重 大之情事亦無違法，被告逕依政府採購法第101條第12款 函知原告將刊登政府採購公報，認事用法實有違誤。 （四）退步言之，縱認系爭工程契約之終止或解除，乃部分歸責 於原告，被告遽依政府採購法第101條第1項第12款規定刊 登政府公報，業顯然違反比例原則，經查： 1、按政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知， 政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護 公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之 政府採購。而是否予以刊登政府採購公報，仍應按諸本法 立法目的，衡酌廠商違約之情節是否重大及審酌是否符合 比例原則。 2、次按行政程序法第7條及第9條規定，行政機關依據政府採 購法第101條第1項對廠商作成刊登政府採購公報之不利處 分時，除應遵循行政程序法之規定，就當事人有利及不利 事項一律注意，並應依下列原則為之：（1）對違約廠商 予以刊登政府採購公報，令其在期間內不得參加投標或作 為決標對象或分包廠商，所為對該廠商工作權與財產權之 限制，有助於提升政府採購效率與功能，確保採購品質等 公共利益目的之達成。（2）除依契約及民法相關規定解 除或終止契約，並請求廠商債務不履行之損害賠償或給付 違約金等外，為落實本法立法揭示之公共利益目的，有併 將違法廠商刊登政府採購公報，使生停權效果之必要。（ 3）維護政府採購法所欲建立之「公平、公開採購程序， 提升採購效率與功能，確保採購品質」等公共利益，與限 制違法廠商工作權暨財產權所造成之損害間，非顯失均衡 （最高行政法院103年度判字第535號及最高行政法院103 年度判字第308號判決要旨參照）。 3、經查，被告及設計監造單位未盡工程項目釋疑、資訊揭露 等協力義務，並有諸多設計規劃之違誤，亦未提供適當且 具體可行之施工方法；原告於決標後隨即積極著手進行承 攬此案各項事務，並執行各項應辦事項及籌備施工前相關 前置作業書圖文件等資料，且為有利整體工程進展、有效 解決工程疑義，為具體說明更自行製作實物樣品解說施作 利弊，再再可徵原告確有積極履行契約之意願，僅是因被 告及設計監造單位於原告提出疑義後，皆否准原告請求， 亦未為任何具體釋疑及適當解決之方式，原告始無法進場 施作，實無重大違約情事。 4、次查，系爭工程重新發包施作後，至今逾期已數月有餘， 然迄今不僅尚未驗收完成，且確實出現原告於施工之初即 提出之諸多疑義，本件系爭工程之監造單位並無諸多設計 規劃政府公共工程經驗，其公共工程設計規劃經驗上確有 不足，且其公共工程履歷分數亦均非優良，甚且本件金屬 掛網工程其作為監造單位亦被扣分數5點，廠商部分被扣4 點，均證明監造單位設計規劃經驗之欠缺。況申訴期間監 造單位為表達有驗收標準，臨時提出工廠高溫烤漆及工地 現場冷烤漆之標準（並非是當時招標規範之依據），工廠 高溫烤漆與工地現場冷烤漆之「鉛筆硬度」「光澤（60度 ）」「膜厚」「顏色提供」「耐磨耗性」「耐鎔劑性」「 耐鹼性」等物理特性。兩者對應前後矛盾確有甚大之差異 。 5、原告前已確實於投標前至工程地點勘查，進而投標系爭工 程，被告及監造單位推諉其設計監造責任，將其工程疑義 致契約難以履行之責任皆歸諸廠商未於投標前異議，然縱 使被告及監造單位欲賦予如此強烈法律效果，於工程投標 設計規劃上，本件系爭工程既非如同諸多公共工程在領標 時即檢附「現場勘查證明」，亦有公告閱圖時間、訂定工 程地點會勘時間及現場派員出席解釋現場勘查證明者之疑 義等，在本件系爭工程並無現場領勘人員之前提下，被告 及監造單位反復執以原告未能於投標前提出疑義，即拒絕 回復解釋如何解決改善方式，來解除原告所提諸多之疑義 ，實非有理由。 （五）綜上，被告無非重申採購申訴審議判斷內容，訛稱原告有 延誤訂約情事，並稱未能於投標前提出疑義，事後皆不得 提出，然卻對原告所提諸多工項業已構成系爭工程履約障 礙恝置不論，原告自始即積極與被告及監造單位協調系爭 工程之履約障礙如何排除，目的仍是順利履行系爭工程， 被告以原告具政府採購法第101條第1項第12款規定事由， 通知原告擬將其列為不良廠商，並刊登政府採購公報，確 有認事用法之違誤等語，並聲明求為判決申訴審議判斷、 異議決定及原處分關於刊登政府採購公報部分均撤銷（本 院卷第346頁104年6月3日言詞辯論筆錄參照）。 三、被告則以： （一）本件事實經過： 1、原告參與被告系爭採購案之投標，於102年12月30日上午 11時30分開標，本件決標方式係以公告採總價決標，共計 4家營造公司參與本件投標，等標期間均無廠商提請機關 釋疑義。本件工程底價為17,248,960元，而原告以投標總 價14,875,768元為最低標，且其投標總價未有低於底價百 分之80之情形，由訂約機關於當日宣布予以決標。 2、依系爭投標須知第43條規定：「履約保證金繳納期限：應 於決標次日起7日內。未於規定期限內繳足履約保證金或 拒絕繳交或拒絕供擔保者，本局不予受理。但其情形可以 補正者，本局將限期請得標廠商補正．．．。」經被告多 次提醒，原告仍未依規定限期辦理，惟被告本於善意依同 項條款後段，同意原告於103年1月13日補繳交履約保證金 。 3、原告繳納履約保證金後，被告於103年1月24日與會同監造 單位與原告召開「開工前協調會議」，依據系爭契約第7 條第1項規定：「應於機關通知日起7日內開工，於開工之 日起160日內竣工。」被告考量屆臨農曆年節期間，經與 原告雙方同意訂於103年2月7日正式開工，並請原告依約 完成提送各項所需資料及相關前置作業。原告雖依會議決 議辦理103年2月7日申報開工，惟未依約完成提送各項所 需資料及相關前置作業。 4、有關契約簽訂事宜，系爭工程於102年12月30日決標，經 被告多次口頭要求原告檢送契約辦理簽訂，未獲回應，被 告於103年2月12日文資秘字第1033001189號函告知：「原 告於103年1月13日繳交履約保證金連帶保證書，惟迄今尚 未完成辦理契約，請於103年2月17日前提送。（違者）依 據政府採購法第101條第7項規定『得標後無正當理由而不 訂約者』，將依該條規定刊登政府採購公報辦理。」原告 遲至103年2月18日方才提送簽訂契約。 5、依系爭契約第9條（四）1規定：「廠商應於開工前擬定施 工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法 ，繪製施工相關圖說，送請機關核定。．．．。」監造單 位准原告依契約規定先於103年2月6日提送「品質計畫書 」「施工計畫書」「交通維持計畫書」「勞工衛生安全計 畫書」及「施工進度網狀圖」電子檔予監造單位審查，原 告於103年2月11日方提送上開實體紙本文件予監造單位， 監造單位並於103年2月20日回復審查意見予原告修正，惟 原告卻未於期限內（7日）提送複審，監造單位於103年3 月4日通知請原告盡速提送複審，未得原告任何回應。 6、被告屢次通知原告立即依規定進場施作履行契約義務，原 告103月2月25日函，針對系爭工程施工現場、設計圖說、 工程契約數量等提出疑義，並希望被告作調整列入合約內 ，否則後續進度無法繼續進行，被告認定倘需辦理變更設 計等相關程序應依契約規定提出。又監造單於103年3月4 日以餘建字第0000000-0號函復釋疑澄清，且敘明其由不 構成不履約之要件。 7、原告自述因其填寫疏失將系爭工程主體項目「金屬外牆工 程」之投標價格誤繕，而該主體項目金額佔總工程經費逾 50%以上，致其投標總價顯低於其他3家參與投標廠商後得 標。惟系爭工程係採總價決標方式，被告於開標時考量基 於各投標廠商其公司資源分配不同，相關標價亦並無顯不 合理處，且本件並未有政府採購法第58條規定之情形，故 被告認為原告即應就其所述之誤繕疏失而負責。 8、原告自103年2月7日開工迄同年3月27日全未進場施作，工 程進度嚴重落後，且已顯對被告權益造成損害，被告曾於 103年3月7日文資秘字第1033001835號函要求原告請立即 依規定履行契約，原告又於103年3月12日以恐無力完成系 爭工程提請解除契約。原告顯已明確表達無履約之意，而 期間各行為屢屢延宕系爭工程執行，且原告自述其誤繕而 造成無力履約之實，故被告於103年4月2日依系爭工程契 約第21條第1項第8款規定，以「無正當理由而不履行契約 者」辦理解除契約，並於103年4月2日函通知將依政府採 購法第101條第1項第12款規定辦理。 9、被告係依系爭契約、投標須知及相關規定，並經系爭工程 設計監造單位專業意見，釐清相關工程施工技術層面之疑 問，被告基於公共利益及採購效率考量，經審慎研議後， 始告確定，其目的在維護被告權益，不得因原告誤繕而有 損公共工程執行之虞。 （二）系爭工程爭議部分，分述如下： 1、原告所提系爭工程假設工程「鋼管鷹架及安全防護網」部 分： （1）監造單位說明依據發包圖說工程特記事項（A00-02a）、A 01「參加投標廠商前自行前往工程地點勘查，考慮未來施 工可能影響之狀況，並詳閱設計圖說規範．．．」規定， 載明原告應於投標前至施工現場勘察，並應充分暸解系爭 工程之施作內容；且系爭投標須知第20條規定：「廠商對 招標文件內容有疑義者，應以書面向招標機關請求釋疑」 ，惟原告未能於投標前提出疑義，於得標後方始來函提出 。 （2）原告主張施作「鋼管鷹架及安全防護網」，將影響南北向 玻璃採光罩須拆卸又裝上，且施作方式亦會增加成本；而 監造單位依據發包圖說工程特記事項（A00-02a）A03「． ．．若認與實際不符時可在投標前提出異議，投標後不得 以任何理由要求追加。」和C03「．．．設計圖說如有互 異或不詳處，以建築師之解釋為標準，倘因圖說均無表示 ，而為完成本工程所必須之部分，承商應依指示施作，不 得推諉或要求加價賠償。」之原則下辨理審查，提供亦可 考量拆除之建議，惟施工方式可由原告斟酌採用，此係屬 技術選擇問題，不構成不履約之要件。倘若有涉及新增工 項，亦須提出實際施工計晝，據以依契約相關程序辦理契 約變更。 （3）被告裁量依據監造單位之建議原則下辦理，並無構成工程 無法執行之因素，惟原告未能於提出疑義，且論述僅欲希 望被告作調整及列入合約，未據以相關資料依據工程契約 規定程序進行辦理，反而推諉作為無法進場施作之理由， 實為卸責。 2、原告所提系爭工程假設工程「臨棟（四連棟）上之施工斜 籬」部分： （1）監造單位說明原告依約應已於投標前至工地勘查知悉R04 與B03之配置關係，並充分暸解本工程之施作內容，且原 告於投標前未曾提出任何疑義。另本工程參考「臺中中創 意文化園區R04舊有建築改建工程」（下稱R04舊有建築改 建工程）規劃編列「鄰棟（四連棟)上之施工斜籬」安全 措施，前包之廠商未有任何相關申訴疑慮，且能落實執行 保護之責。又施工斜籬意旨本有保護預防功能，預防施工 時人員墜落及物體飛落，造成周邊人、事、物之損傷。 （2）被告裁量依據監造單位之建議原則下辦理，並無構成工程 無法執行之因素，惟原告卻以歷史性建築物為由，擴大解 釋並模糊焦點，要求變更契約內容，並以此作為不執行契 約之由，實推諉其責。 3、原告所提系爭工程假設工程「活動式施工架（兩層）」部 分： （1）監造單位說明原告依約應已充分瞭解系爭工程之施作內容 ，且依據發包圖說工程特記事項（A00-02a）A03「．．． 若認與實際不符時可在投標前提出異議，投標後不得以任 何理由要求追加。」和C03「．．．設計圖說如有互異或 不詳處，以建築師之解釋為標準，倘因圖說均無表示，而 為完成本工程所必須之部份，承商應依指示施作，不得推 諉或要求加價賠償。」之原則下辦理審查，提供亦可考量 於放置舊有洗瓶機具之挑空處，採搭設桁架施工架之建議 ，惟施工方式可由廄商斟酌採用，此係屬技術選擇問題， 不構成不履約之要件。倘若有涉及新增工項亦需提出實際 施工計畫，據以依契約相關程序辦理契約變更。 （2）且原告應為經過仔細分析評估其招標文件內容，有能力且 承諾可執行完成契約方得投標，並裁量依據監造單位之建 議原則下辦理，並無構成工程無法執行之因素。惟原告未 能於投標前提出疑義，爾後又未據以相關資料依據工程契 約規定程序進行辦理，逕預設立場假定被告不予受理，並 以此作為不能執行契約之由。 4、原告所提「金屬網304鋼索圓條編織網」部分： （1）原告未出席開標，於得標後又自述因其填寫疏失將該本件 工程主體項目金屬「投標價格誤繕」，致投標總價即低於 其他3家參與投標廠商，並以此作為無法執行契約之由， 已扭曲政府採購法施行細則第80條履行之真意，將責任反 加諸於決標判定，模糊其疏失之責。 （2）關於「金屬網304鋼索圓條編織網」之工項，監造單位說 明有確實實際查訪並取得報價資訊，且另又提供符合本件 需求之參考廠商「北京鵬達一諾金屬制品有限公司」「上 海金縷金屬材料有限公司」「晨星裝飾網廠」等，無構成 違反政府採購法第26條禁止限制競爭規定之虞。 （3）原告未曾函請監造單位提供任何鋼構尺寸或金屬背襯骨料 尺寸之釋疑，再者，前包鋼構主體僅於303展示室下方為 弧形鋼構（原契約金屬網背襯骨料數量2390.7M，於303展 示室下方之金屬網背襯骨料數量僅19.36M），未能導致整 棟建物外牆無法進場施作之由，亦無構成工程無法執行之 因素。另被告本應至現場放樣丈量其尺寸，繪製實作大樣 圖提送監造單位及訂約機關審查，然反轉嫁其職，違反誠 信有諉過之嫌。 5、原告所提「金屬網背襯骨料工程」部分： （1）監造單位說明依約原告應已充分瞭解本工程之施作內容， 且原未提出疑義。另查，自攻螺絲非無法將4MM鋼板自攻 通過，僅是於施工技術層面較難施作，並非構成工程無法 執行之因素。原告所提陳述之設計單位確實於該次討論提 出相關類似大學案例予原告參考，並請原告自前往現場暸 解，此事亦無構成工程無法執行之要件。 （2）關於因施工工序所產生之熱浸鍍鋅及氟碳烤漆面部分破壞 之疑義，監造單位澄清如下：A、熱浸鍍鋅部分：經焊接 施工及自攻螺絲固定施工之處，應依施工規範第05081章 3.2表面處理規範做潔淨處理，並依據1.5.5 (3)規範規定 ，以高鋅成分鋅漆修補之。B、氟碳烤漆部分：經銲接施 工及自攻螺絲固定施工之處，先予進行熱浸鍍鋅修補後， 依施工規範第05081A章三、11規定辦理。是以上並非構成 工程無法執行之因素，被告與監造單位亦已釋出善意說明 會秉公處理，不會有過份要求；然原告選擇性諉避、採衲 、詮釋其契約內容，執意以避免日後糾紛為由推託，而無 進場施作之意。 （3）另原告僅以數量計算式論述，希望被告作調整及列入合約 內，未提出實際施工計畫及相關資料據以依契約相關程序 辦理，故被告及監造單位無法驗證其實作內容之正確性， 又逕預設立場假定不予受理，並以此作為不能執行契約之 由。 6、原告所提「1：3水泥砂漿打底+抿石子地坪」部分： （1）監造單位說明原告依約應已於投標前至施工現場勘察，並 應充分瞭解本工程之施作內容，且原告於投標前未曾提出 任何疑義。又原告本應於施作抿石子地坪前，提送分項施 工計畫，及檢討釐清高程之疑慮，倘若過程中有涉及新增 工項，應據以前述相關資料，依契約相關程序辦理契約變 更，以利驗證其實作容之正確性。 （2）被告裁量依據監造單位之建議原則下辦理，並無構成工程 無法執行之因素；且原告未能於投標前提出疑義，爾後又 未提出實際施工計畫及相關資料據契約相關程序辦理，反 以此作為不能執行契約之由，明顯無意願履行合約之意。 7、另「植草磚區域植草工程」之植草磚重壓部分： （1）監造單位說明原告依約應已於投標前，至施工現場勘察， 並應充分瞭解本工程之施作內容，對於施工動線及材料堆 置範圍亦應有初步規劃，如有疑義應依投標須知第20條規 定：「廠商對招標文件內容有疑義者，應以書面向招標機 關請求釋疑」，惟原告未能於投標前提出疑義。且監造單 位依據發包圖說工程特記事項（A00-02a）A03「若認與實 際不符時可在投標前提出異議，投標後不得以任何理由要 求追加。」和C03「設計圖說如有互異或不詳處，以建築 師之解釋為標準，倘因圖說均無表示，而為完成本工程所 必須之部份，承商應依指示施作，不得推諉或要求加價賠 償。」之原則下辦理審查，並請原告提送施工動線及材料 堆置範圍，以利考量其實際解決之方法。倘若有涉及新增 工項，亦須提出實際施工計畫，據以依契約相關程序辦理 契約變更。 （2）而原告投標前應經過仔細分析評估其招標文件內容，有能 力且承諾可執行完成方得投標，並裁量依據監造單位之建 議原則下辦理，惟原告未能於投標前提出異議，爾後又未 據以提送施工動線及材料堆置範圍以利工進，反以重壓定 義擴大解釋並模糊焦點，作為不能執行契約之由。 （3）被告及監造單位於開工前協調會議列於注意事項，請原告 須考量動線入口處已完成之植草磚，避免遭重壓毀損。係 為提醒原告應予以注意，並避免破壞毀損及造成後續修繕 問題。且本件工程於契約假設工程中編有「工地周邊公共 設施修復維護費及環境復原」費用（此項被告預算費用編 列23,300元，原告投標標價編列4,135元），該注意事項 並無違契約精神。 （4）依據本件工程會申訴審議判斷意旨：假設工程為申訴廠商 （即本件原告，下同））未完成本工程施工作業所需搭設 之臨時設施，完工後即予拆除，契約並未規定假設工程之 施作方式，設計圖說之假設工程係供參考用。申訴廠商本 應於投標前詳閱設計圖說，勘查工地，依其本身之施工機 具、設備及人力技術等條件，評估如何採用適當之施工方 式，安全完成施工作業，達成品質要求，將所需成本列入 標價內。如得標後再以假設工程價金不足為由拒絕施作， 並無理由，縱使有涉及變更設計情事，亦應依照契約規定 程序提出申請，不得藉詞不進場施工。 （三）綜上，本件工項包含假設工程、外牆工程、地坪及收尾工 程3大項，原告以設計圖說及工程契約數量等疑義為由， 而拒絕進場施工，並無理由。且經申訴審議結果，被告及 監造單位說明及催促後仍不施工，甚而要求解除契約，顯 已表明無履約之意，被告以原告「無正當理由而不履行契 約者」辦理解除契約，並無不合等語，並聲明求為判決駁 回原告之訴。 四、前揭事實概要欄所載事實，有系爭採購案公開招標、決標公 告、開標決標紀錄（申訴卷第7-8、9-10、105頁）、系爭採 購投標須知（同卷第108-114頁，本院卷第97-109頁）、系 爭採購契約（同卷第117-143頁，本院卷第113-136頁）、被 告103年4月2日函（本院卷一第25頁正反面）、原告異議書 （同卷第26-31頁）、被告異議處理結果（同卷第32頁）、 原告申訴書（申訴卷第11-17頁）、申訴審議判斷（本院卷 一第33-56頁）及原告起訴狀（同卷第4-13頁）附卷可稽， 應堪認定。本件兩造之爭點為：本件被告依系爭契約第21條 第1項第8款規定，無正當理由不履約而解除契約，並依政府 採購法第101條第1項第12款規定，通知原告將刊登政府採購 公報，是否合法？亦即原告「不履行系爭契約」有無「正當 理由」？茲論述如下： （一）按政府採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購 ，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商 ，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．． 十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」 。第103條第1項第2款前段規定：「依前條第3項規定刊登 於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或 作為決標對象或分包廠商。．．．二、有第101條第7款至 第14款情形．．．自刊登之次日起1年。」次按系爭契約 第7條第1項第1款及第2款第1目規定：「（一）履約期限 ：1、工程之施工：應於機關通知日起7日內開工，並於開 工之日起160日內竣工。．．．。2、本契約所稱日（天） 數，係以日曆天計算。⑴以日曆天計算者，所有日數均應 計入。．．．。」（本院卷第114頁參照）第21條第1項第 8款規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面 通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠 商因此所生之損失：．．．8、無正當理由而不履行契約 者。」（本院卷一第126頁參照）。 （二）本件被告辦理系爭採購案，決標方式係以公告採總價決標 ，等標期間均無廠商提請機關釋疑，於102年12月30日共 計4家廠商參與本件投標，本件工程底價為17,248,960元 ，原告以投標總價14,875,768元為最低標，且其投標總價 未有低於底價百分之80（為底價之86.24％）之情形，由 被告於當日宣布原告得標，依兩造簽訂之系爭契約第7條 規定，原告應於被告通知日起7日內開工，並於開工之日 起160日內竣工，被告於103年1月24日召開施工前協調會 議，結論一「本案訂於103年2月7日正式開工（本局將不 另函文通知），請承商於依約完成提送各項所需資料（交 維計畫、施工計畫書及品質計畫書等）及相關前置作業。 」原告雖於103年2月7日申報開工，並於103年2月10日提 送施工、品管及交維計畫書暨勞工安全衛生計畫書、施工 進度網狀圖以供審查，惟尚未簽訂契約，經被告103年2月 12日函催後，原告於103年2月18日提送用印之契約。但原 告遲未進場施工，並以103年2月25日函針對施工現場、設 計圖說、契約數量等提出疑義，自行預估疑義部分需增加 工程費用550萬元以上，要求疑義尚未有明確釐清與解決 前，暫緩本工程作業。監造單位（台灣餘弦建築師事務所 ）103年3月4日函復略以：「．．．承商應已於投標前至 工地勘查，且充分瞭解本工程之施作內容，如有相關疑義 ，應於投標前或於施做該工項前提請機關釐清，且承商所 提之疑義大部分屬因應現場施工之技術問題，可於工務會 議及依循各分項計畫中檢討協調，故不構成不履約之要件 。」被告嗣以103年3月7日函通知原告其自103年2月7日申 報開工後，迄未進場施作，請立即依規定履行契約。惟原 告仍不進場施作，並以103年3月12日函復被告略以：「敝 公司恐無力完成該工程請求解除契約」，拒不進場施作， 並已明確表達無意履約之意，被告遂以本件已發生可歸責 於原告之事由，而以原處分通知原告，依系爭契約第21條 第1項第8款規定，原告「無正當理由不履約」而解除系爭 契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，將刊登 政府採購公報，其停權期間為1年，並已於103年9月間刊 登等情，除如前述外，並有兩造上開會議紀錄、函文附本 院卷一（第140-141、143-146、155-156、162、163-165 頁）可稽，且為兩造所不爭執，復有本院104年6月3日言 詞辯論筆錄（本院卷二第345頁）可稽，揆諸前揭規定， 依法核無違誤。 （三）原告雖以前揭情詞以資爭議，惟按： 1、系爭採購案相關文件就有關投標廠商請求釋疑期限、契約 內容之變更、漏列工項與實作數量超過一定比例其契約價 金之增減、承包廠商現場勘查與繪製施工計畫書圖及工程 品質管制表送審之義務、及設計圖說如有互異或不詳或未 表示之處其解釋及指示之權限機關等，均有詳加規定，茲 整理如下： ⑴投標廠商請求釋疑期限部分： 投標須知第20點規定：「廠商對招標文件內容有疑義者， 應以書面向招標機關請求釋疑期限：自公告日或邀標日起 等標期4分之1，其尾數不足1日，以1日計。」（本院卷一 第104頁）。系爭工程契約圖說之工程特記事項：「本工 程必須遵守施工要點(A)：A01、參加投標廠商應於投標前 自行前往工程地點勘查，考慮未來施工可能影響之狀況， 並詳閱設計圖說規範予以正確估價。」（本院卷一第331 頁）。 ⑵契約內容之變更部分： 　 系爭契約第20條第1項、第2項（該契約誤載為同條第1目 、第2目）規定：（契約變更及轉讓）（第1項）機關於必 要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增 項目），．．．。（第2項）廠商於機關接受其所提出須 變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求 者外，廠商不得因前段（該契約誤載為前款）之通知而遲 延其履約期限。」（本院卷一第175-176頁）。 ⑶漏列工項與實作數量超過一定比例其契約價金之增減部分 ： 系爭契約第3條第2項第1款規定：「採契約價金總額結算 給付之部分：1、工程之個別項目實作數量較契約所定數 量增減達5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以契約 變更增減契約價金。．．．未達5%者，契約價金不予增減 。」第4條第3項規定：「採契約價金總額結算給付者，． ．．如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，應以 契約變更增加契約價金。」（本院卷一第446頁）。系爭 工程契約圖說之工程特記事項：「A03、本工程係總價承 包，得標廠商應完成圖說及估價單所列載之全部工程，不 得以項目漏列為由，要求業主追加工程，工程之個別項目 實作數量增減達契約所定之比例得依契約增減價金。」（ 本院卷一第331頁）。 ⑷承包廠商現場勘查與繪製施工計畫書圖及工程品質管制表 送審之義務： 系爭工程契約圖說之工程特記事項：「施工檢查（C）C01 、施工前承包廠商須就現場詳細勘查，對於工作場地、自 來水、電力、電訊管線等之情況，當地法規及其他特別規 定等，均須調查清楚，並檢送施工計畫書圖及工程品質管 制表，送交業主及監造單位審核，以據以施工，日後不得 藉詞推諉，延誤既定之施工進度及工期。．．．C03、承 包廠商於各項工程施工前，須閱詳圖、單價分析表、施工 說明書，並依指示繪製施作圖及足尺大樣，經甲方（即本 件被告）及建築師審核認可後依據施工，．．．。」（ 本院卷第一331頁）。 ⑸設計圖說解釋及指示之權限機關： 　系爭工程契約圖說之工程特記事項：「．．．C03、．． 　　　．設計圖說如有互異或不詳處，以建築師之解釋為標準， 　　　倘因圖說均無表示，而為完成本工程所必須之部分，承商 應依指示施作，不得推諉或要求加價賠償。」（本院卷一 第331頁參照）。 2、本件原告爭執事項，簡而言之，無非下列各項： ⑴系爭工程在工序設計（設計規劃）上有下列之重大違誤， 致原告無法進場施工： ①系爭工程運輸鋼構材料及水泥砂石之車輛，難以避免前 期工程已完成之植草磚鋪面重壓毀損； ②屬於前期工程保固期間內之玻璃採光罩拆卸前，鋼管鷹 架及安全防護網無法進場搭設，金屬掛網與背襯骨架放 樣及施工也無從進行； ③在工項施作上，若未變更契約增設桁架施工架，恐影響 工安，現場R04建物內部之金屬網天花板及防煙垂壁工 程亦無從施工。 ⑵系爭工程係由被告委由設計監造單位設計後發包，本件設 計圖說、規劃設計、工程契約數量上諸多錯誤，均可歸責 於被告及設計監造單位，被告應先提出適當且具體可行之 方案後，原告始能進場施工，惟經其向被告提出工程釋疑 ，監造單位並未提出具體可行方案，被告未善盡民法第50 7條規定之定作人協力義務，致工程無法進行，被告有歸 責事由，依民法第225條（原告誤載為同法第213條）規定 ，原告並無可歸責之事由，非「無正當理由不履約」，故 可不負遲延責任。 ⑶除上開設計規劃及數量上之錯誤外，被告所提出之注意事 項及會勘現況紀錄，亦有疑義，原告就此向被告及監造單 位提出諸多契約變更之請求，惟渠等均置之不理，拒絕辦 理契約變更（改善計畫），依營造業法第26條、第37條及 第39條規定，因被告未盡協力義務，致原告進場施工障礙 難行；且依系爭契約第20條第2款、第3款規定，原告於被 告接受其所提出須變更之相關文件前，原告不得自行變更 契約或施作原非系爭契約範圍之工項，故其無進場施作之 權限及義務；又被告規劃設計錯誤影響系爭工程「要徑」 作業，許多工項及預算未予編列，原告亦無法備料及施工 ；另設計監造單位上開規劃設計錯誤，依建築師法第17條 規定，亦應負擔相關責任，惟被告將設計監造單位之責任 轉嫁予原告，亦非合法。 ⑷縱認系爭契約之解除，部分可歸責於原告，惟原告違約情 事並非重大，被告予以解除契約，並依政府採購法第101 條第1項第12款規定，通知原告將刊登政府採購公報，有 違比例原則。 3、茲依序論述原告拒不進場施工而不履行系爭契約，其是否 有「正當理由」： ⑴依經濟部商業司公司資料查詢（本院卷一第77頁）可知： 原告於98年3月31日經核准設立登記，所營事業為：綜合 營造業、安裝工程業（包括：電器、電纜、消防安全設備 、交通號誌、照明設備、機械、門窗、室內輕鋼架、玻璃 、儀器、儀表等）、工程業（包括：配管、自動控制設備 、室內輕鋼架、油漆等）、室內裝潢業、批發業（水器材 料、機械、電器、精密儀器、電信器材等）等等，就系爭 工程而言，原告具有相關方面之專業，且原告於投標前有 派員至現場勘查，並持系爭招標案相關文件至現場比對、 瞭解等，業據原告於本院104年3月12日準備程序時陳述明 確（本院卷二第21、22頁參照）。次依上開投標須知第20 點及系爭工程契約圖說之工程特記事項A01規定，本件投 標廠商應於詳閱設計圖說規範，自行前往工程地點勘查， 以瞭解實際狀況，並考慮未來施工可能影響之狀況，若認 與實際不符時，應於「投標前」以書面向招標機關請求釋 疑。再依系爭契約第3條第2項第1款、第4條第3項及系爭 工程契約圖說之工程特記事項A03規定，本件工程係「總 價承包」，得標廠商應完成圖說及估價單所列載之全部工 程，不得以項目漏列為由，要求業主追加工程，工程之個 別項目實作數量增減達契約所定之比例，始得依契約增減 價金。又依系爭工程契約圖說之工程特記事項C03後段規 定，設計圖說如有互異或不詳處，以建築師之解釋為標準 ，倘因圖說均無表示，而為完成本工程所必須之部分，承 商應依指示施作，不得推諉或要求加價賠償。從而，本件 得標廠商係以總價承包，自行負擔盈虧，若有疑義，應於 投標前即向被告請求釋疑，得標後即應依約完成圖說及估 價單所列載之全部工程，設計圖說如有不詳或不明之處， 應以建築師之解釋及被告指示施作，不得藉詞拒絕進場施 作，已甚明確。又原告為系爭工程之營造專業廠商，與其 關係企業「基智室內裝修有限公司」（下稱基智公司）， 多年來使用相同施工團隊，承接許多公共工程，並有諸多 優良實績，施工品質多獲肯定（本院卷二第89、212-267 頁，即原告104年4月9日行政準備書【三】第20頁及所附 承辦案件完工照片、驗收文件、施工簡報及相關人員專業 證照）。是原告於投標系爭工程前，本於其專業知識、詳 閱相關文件及至現場履勘評估後，就有關工程之細節及難 度，應已審慎考量其人力技術、械具設備，斟酌適當之工 法，有能力且有意願安全完成系爭採購案之全部工程及品 質要求，並將所需成本及利潤做為投標底價，又因無疑義 而須請求釋疑，故其投標即屬專業廠商深思熟慮後認為有 利可圖所為之決定。 ⑵再參酌兩造所提出之系爭工程現場圖及照片（本院卷一第 293頁、本院卷二第93、99-102頁）顯示：系爭工程施工 區域及其西側植草磚停車場之四週，均為圍牆所圍繞，僅 於該植草磚停車場南端設有2道活動鐵門可供出入。而系 爭工程之得標廠商應於R04建築物上安裝金屬掛網等工程 ，須以適當車輛載送施工鋼構材料等，且依上開現場環境 觀之，必由植草磚停車場南端之活動鐵門進入，經過該植 草磚停車場後，始能到達施工區域，此為原告投標前所明 知，本於其專業亦不能諉為不知。又該植草磚鋪面既為前 期工程之承包廠商所施作，且尚在保固期間內，此為兩造 所不爭執。則原告基於其專業知識及技能，應已考量其以 車輛載送施工鋼構材料等經過該植草磚停車場，其施工動 線及材料堆置範圍，不會使植草磚鋪面發生毀損，致與被 告或該植草磚鋪面之承包廠商產生糾紛，且未有任何疑義 須請求被告釋疑，始以上開總價標得系爭工程。惟原告於 得標後雖已申報開工，但卻以系爭工程運輸鋼構材料及水 泥砂石之車輛，難以避免前期工程已完成之植草磚鋪面重 壓毀損，並將之歸責為被告或設計單位在工序設計（設計 規劃）上有重大違誤，致原告無法進場施工云云，誠屬事 後飾卸之詞，不能執為不履行系爭契約之「正當理由」， 已甚明確。況兩造及監造單位於103年1月24日舉行開工前 協調會議中，設計監造單位於該會議時提示「注意事項」 中之：「需考量動線人口處已完成之景觀地坪，避免遭重 壓毀損」（本院卷一第140頁背面），此注意事項並未列 入系爭採購案之相關文件，僅係監造單位出於善意提醒原 告小心謹慎施工，避免造成不必要之損害賠償糾紛或後續 修繕問題而已，顯非系爭工程在工序設計規劃有何重大違 誤，致原告無法進場施工。 ⑶按所謂「假設工程」係指依工程契約所規定之構造物完成 所需之各種非永久性、施工需要、安全措施之設備而言。 故為便於工程施工而建造之臨時設施均屬之，一般假設工 程甚多，舉例如下：①工作場地：堆置材料、材料加工、 機具作業。②假設建築物：工寮、倉庫、工務所、工地宿 舍、廚房、廁所。③假設圍牆：圍籬、圍牆、交通錐、混 凝土塊。④施工架：鷹架、帆布、防護網。⑤水電空調設 備。⑥擋土設施。⑦交通設施：施工便道、便橋、軌道、 碼頭。⑧機械設備：洗車設備、起重機、預拌廠等是（朝 陽科技大學網路公布之土木施工學第2章假設工程學習重 點參照）。是原告上開爭議部分，其中「鋼管鷹架」「安 全防護網」「施工斜籬」「活動式施工架」等，均屬完成 系爭工程所需之各種暫時性、安全輔助設備。原告主張R0 4建築物南北向玻璃採光罩應規劃為後期工程，但被告已 先行施作，致該玻璃採光罩與金屬掛網完成面最近距離僅 約30公分，若不拆除該玻璃採光罩，即難以搭設「安全防 護網」及「鋼管鷹架」，金屬掛網與背襯骨架放樣及施工 也無從進行云云（本院卷一第269頁，即104年1月22日準 備程序筆錄參照）。惟依系爭採購案施工前之現場照片觀 之，R04建物上南北向玻璃採光罩工程均已完工（本院卷 二第54-58頁參照），此係原告得標前之既成事實，亦為 原告投標前得於系爭工程書圖及事前現場勘查時，所能瞭 解知悉之實際狀況，且原告對之並無疑義，故未於投標前 向被告提出釋疑。則原告就搭設「安全防護網」及「鋼管 鷹架」工程難度，顯已審慎斟酌評估其能力與成本後，認 為系爭採購案整體上有利可圖，始以其標價得標。次查， 系爭採購案相關書圖，並未就各該「安全防護網」及「鋼 管鷹架」之材質及樣式為特定之規範，僅須合於相關採購 契約規範之質量安全竣工即可，原告自可斟酌現場實況及 其技術設備，為合宜之暫時性網架假設工程，或同時併採 先卸除再回裝該玻璃採光罩，以便施作，故原告此項爭議 係屬施工方法及技術之選擇問題，系爭工程並無工序設計 或規劃錯誤之情形。況被告事後亦允許原告採行先拆除再 回裝該玻璃採光罩之工法，則原告以最低價得標後，始主 張被告工程先後順序設計規劃錯誤，若不拆除該玻璃採光 罩，即難以上開搭設上開網架，且後續相關工程亦無從進 行云云，核屬卸責之詞，自非可採。再者，原告主張系爭 採購案並無「玻璃採光罩之拆卸及復原」項目，被告如要 求其增加此項工作時，應依系爭契約第20條規定辦理契約 變更，否則，其無法進場施工云云。然查，此項增加工費 之主張，係原告主動提出之工法，並非被告依系爭契約第 20條第1項規定，「機關於必要時得於契約所約定之範圍 內通知廠商變更契約（含新增項目）」。又原告此項主張 ，不但有違系爭契約第3條第2項第1款、第4條第3項及系 爭工程契約圖說之工程特記事項A03規定，本件工程係「 總價承包」，得標廠商應完成圖說及估價單所列載之全部 工程，不得以項目漏列為由，要求業主追加工程不符；且 依系爭契約第20條第2項規定，「廠商於機關接受其所提 出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有 請求者外，廠商不得因前段之通知而遲延其履約期限。」 縱使原告有此項申請變更契約之意，惟被告並未准許，依 前揭約定，原告自不得擅自變更契約，而主張其得擅自增 加此項費用；且依約其亦不得遲延其履約期限，則原告自 難主張若被告不增加其此項工費，其即難以搭設上開網架 ，且後續相關工程亦無從進行之餘地。至於同為假設工程 之「施工斜籬」，依兩造所提出之現場平面圖、東向立面 圖及現場照片（本院卷二第58、93、104、116-117頁）觀 之，為R04建物與臨棟「四連棟」（歷史建築）間安全防 護之假設工程。原告主張被告於開標前未揭露上開歷史建 築之資訊，於前揭開工前協調會議始提出之注意事項，其 無法事先得知；且被告就此歷史建築特別安全防護之「施 工斜籬」，所編列預算價格偏低，被告又額外要求原告就 此提出「安全維護計畫」之指示，其無法自行吸收，亦無 法承擔可能損及歷史建築之重大責任云云。惟如前述，此 「施工斜籬」係屬假設工程之一種，旨在完成R04建物金 屬掛網工程所需之暫時性安全防護措施。其安全防護範圍 包括施工範圍及其周圍之人員及財物，並不分其財物之貴 重與否。況依上開現場照片及平面圖（本院卷二第58、10 4、116、117頁）觀之，該臨棟「四連棟」之歷史建築， 係屬新鋪設屋瓦之平房，尚非如何珍奇貴重之歷史建材， 故設計監造單位於前揭開工前協調會議中提示原告：「與 臨棟歷史建築物間之斜籬設置，請廠商提送安全維護計畫 及斜籬配置圖、大樣圖」，核屬善意之提醒，並未加重原 告之責任，亦核與系爭工程契約圖說之工程特記事項記載 ：「施工檢查（C）C01、施工前承包廠商須就現場詳細勘 查，對於工作場地．．．情況，．．．均須調查清楚，並 檢送施工計畫書圖及工程品質管制表，送交業主及監造單 位審核，以據以施工，．．．。C03、承包廠商於各項工 程施工前，須閱詳圖、單價分析表、施工說明書，並依指 示繪製施作圖及足尺大樣，經甲方（即本件被告）及建築 師審核認可後依據施工，．．．。」之規定無訛，被告並 未額外增加原告之負擔。又依上開現場照片及平面圖觀之 ，R04建物臨棟之「四連棟」歷史建築，於本件招標時業 已完工，原告於投標前經閱覽系爭工程書圖及事前現場勘 查時，非不能知悉此實況，且原告亦未前向被告提出釋疑 。則原告就搭設此「施工斜籬」之能力與成本，自為其專 業所能注意及之，故其以最低價得標後，再以此項「施工 斜籬」被告編列預算價格偏低要求提高，自非合法。另「 活動式施工架（兩層）」亦屬施作R04建物內部金屬網天 花板及防煙垂壁工程之假設工程，依原告所提出之現勘工 地現況紀錄照片（本院卷一第60、61頁）觀之，該建物1 樓地板西南部分為平整下陷長方形低地，內置兩造所稱已 作廢金屬製之大型「洗瓶機」及「包裝機具」，且該機械 於投標前即已設置於現場，亦為兩造所不爭執，是原告於 投標前即得事前現場勘查，並比對系爭工程書圖，而得悉 該實際狀況，且原告未於投標前向被告提出釋疑，則原告 就搭設該施工架，顯已審慎斟酌評估其能力與成本後，認 為系爭採購案整體上有利可圖，始以其標價得標。況依系 爭採購案相關書圖，亦未就該施工架之材質及樣式為特定 之規範，僅須合於相關採購契約規範之質量安全竣工即可 ，原告自可斟酌現場實況及其技術設備，為合宜之暫時性 施工架假設工程，故原告此項爭議亦屬施工方法及技術之 選擇問題，尚非屬系爭工程設計規劃錯誤之情形。原告事 先未為正確之專業評估，事後才建議改行搭設「桁架施工 架」以便施作，被告雖採納原告此項建議，惟如前述，系 爭採購案係「總價承包」，且此亦非系爭契約第4條第3項 所規定「如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者」 ，故原告依約自無請求變更契約並增加契約價金之餘地。 從而，原告主張被告就此未表示是否同意變更契約辦理追 加工程費用，抑或由原告自行吸收此增加之費用，故其無 法變更原工法進場施作云云，亦屬迴避之詞，不能採取。 ⑷次按政府採購法第58條規定：「機關辦理採購採最低標決 標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不 合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形， 得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期 限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以 次低標廠商為最低標廠商。」其立法理由為：「為防止低 價搶標，影響工作進度及品質，爰參照稽察條例第15條之 規定，明定機關對廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合 理，有降低品質、不能誠信履約之虞等情形時之處理方式 。」又同法施行細則第80條規定：「本法第58條所稱部分 標價偏低，指下列情形之一：一、該部分標價有對應之底 價項目可供比較，該部分標價低於相同部分項目底價之百 分之70者。二、廠商之部分標價經評審或評選委員會認為 偏低者。三、廠商之部分標價低於其他機關最近辦理相同 採購決標價之百分之70者。四、廠商之部分標價低於可供 參考之一般價格之百分之70者。」查上開規定係防止廠商 低價搶標，造成採購案無法如期依約履行之虞，法律賦予 招標機關之上開通知及不予決標裁量權限。查本件工程底 價為17,248,960元，原告以投標總價14,875,768元為最低 標，其投標總價已達底價之86.24％，縱如原告主張，其 部分項目之標價有未達底價百分之70之情形，然被告裁量 結果，認為原告並未有上開條文所規定之情形，故未於該 開標決標紀錄中審標結果欄四中註記原告有標價偏低，依 前揭規定保留決標，限期請原告提出合理說明，否則將不 決標予原告（即被告經裁量結果，不行使上開「通知投標 廠商說明及不予決標」之權限，本院卷一第91頁開標決標 紀錄參照），依法核無不合。本件原告於採購申訴書中記 載：「該工項（即金屬網304鋼索圓條編織網）之單價為 每平方公尺3,750元，預算底價為每平方公尺3,410元，申 訴廠商（即原告）因填寫疏失將該工項之投標單誤寫為平 方公尺1,447元，僅占該工項預算底價百分之42」，因而 主張被告未依同法施行細則第80條規定限期原告提出說明 或擔保（申訴卷第20、21、64-66頁）云云，顯忽視上開 法律規定賦予被告裁量之權限，自非可取。再按政府採購 法第26條第2項、第3項規定：「（第2項）機關所擬定、 採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之 特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝 、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及 效果上均不得限制競爭。（第3項）招標文件不得要求或 提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源 地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求 ，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在 此限。」其立法理由為：「．．．二、技術規格，涉及廠 商能否投標或得標，若訂定不當，極易流於綁標。為杜絕 不法人員藉不當之技術規格妨礙競爭，甚或謀取不法利益 ，爰明定招標文件規格之訂定方式，且不得限制競爭。」 本件系爭採購案其中「金屬網規範」雖加記：「參考廠牌 型號，一協榮御竹林或鉦國鐵網行窗簾網」，字面上雖指 明特定商名、型式、生產者或供應者，但其既載明「參考 廠牌型號」，意即提供投標廠商便於搜尋相關製造、銷售 廠商及詢價之資訊，以利投標者易於獲得有關資料，進而 擬定投標底價，並間接促成標案之達成，故其用意與該條 文第3項但書所載：「但無法以精確之方式說明招標要求 ，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在 此限。」之規定無異。原告不查，執此指摘被告該招標文 件之記載違反上開禁止限制競爭之規定云云，顯有誤解， 不足採取。 ⑸又原告主張系爭工程之金屬網係屬訂製品，新作金屬網背 　　　襯骨料必須配合原有弧形鋼構之弧形打版及裁切加工，然 系爭工程並未編列「背襯骨料弧形打版及裁切加工」預算 ，且該背襯骨料均係在工廠經「熱浸鍍鋅」及「氟碳烤漆 」加工後，始載運至現場施工，但系爭工程亦未編列「熱 浸鍍鋅」及「氟碳烤漆」預算；再者，系爭工程金屬網安 　　　裝載明須以自攻螺絲固定製作金屬網單元模矩固定件，然 系爭契約未編列「鋼構銑孔」云云。然查，系爭採購案於 詳細價目表（預算）中，就項目及說明欄已明列：「二、 外牆工程：1、金屬網放樣工程。2、金屬網304鋼索圓條 編織網。3、金屬網背襯骨料工程。」並詳載其單位、數 量、單價及複價等。而原告於投標時，亦比照上開項目擬 定其標價（即原告除總表記載工作項目標價及總價外，並 製作包含上開各項目之詳細價目及單價分析，系爭工程契 約副本中102年11月18日【標單】部分之總價、詳細價目 表及單價分析表可參；另被告【預算】部分亦有相關表格 可稽。因該副本未編頁碼，故本院分別貼上綠色標籤，以 便查閱）。再如前述，系爭契約第3條第2項第1款、第4條 第3項及系爭工程契約圖說之工程特記事項A03規定，本件 工程係「總價承包」，得標廠商應完成圖說及估價單所列 載之全部工程，不得以項目漏列為由，要求業主追加工程 。本件原告為系爭採購案之專業廠商，其於投標前既已事 前現場勘查，並比對系爭工程書圖後，得悉系爭新作金屬 網背襯骨料必須配合原有弧形鋼構之弧形「打版及裁切」 加工，且該背襯骨料必須經「熱浸鍍鋅」及「氟碳烤漆」 加工，原告若有疑義，依法自得於投標前向被告提出釋疑 ，惟其捨此不為，逕行製作上開總價、詳細價目表及單價 分析表，顯然已將前揭加工成本列入其標價之中，經審慎 斟酌評估後，認為系爭採購案整體上有利可圖，始以其標 價得標。況依其單價分析表有關金屬網背襯骨料中，已將 「熱浸鍍鋅」及「氟碳烤漆」處理之數量及單價列入，益 見原告於投標前業已考量此項成本甚明（系爭契約副本綠 色標籤處參照）。另本件系爭採購案之主要工程為「外牆 工程」中之「金屬掛網工程」，即於R04建築外部及內部 （天花板）原有鋼構上施作金屬掛網，其完工前後之情形 ，有被告所提出之現場照片（即另行招標後之承作廠商完 工之情形）附本院卷二（第50-53頁）可稽。而上開被告 預算及原告標單中之「二、外牆工程：1、金屬網放樣工 程。2、金屬網304鋼索圓條編織網。3、金屬網背襯骨料 工程。」該3細項無非將「金屬網304鋼索圓條編織網」安 裝於原有鋼構上，故有編列「金屬網背襯骨料工程」及「 金屬網放樣工程」等項目之實際需要。而原告投標總價中 ，即包括以上3細項之成本，始能R04建築原有鋼構上完成 該金屬掛網。則其工法為何，在此主要工程中，實為關鍵 ，原告身為此方面營造專業廠商，理當能盡其善良管理人 之注意義務，詳為斟酌規劃。詎原告於得標後，始就此項 工程施作工法中之「鋼構銑孔」爭執被告未編列預算，執 此拒絕進場施工，難謂其理由為正當。 ⑹另有關系爭工程告示牌部分，原告爭執被告僅編列5,300 元之預算，顯不合理云云。經查，原告此項主張，核與前 述系爭工程係「總價承包」，得標廠商應完成圖說及估價 單所列載之全部工程，不得以項目漏列為由，要求業主追 加工程等規定不符，已非有理。且原告爭執該工程告示牌 設置地點、施工方法規劃設計等所為之爭議，就系爭採購 案與原告之規模與專業言之，洵屬細節之易事，原告若有 履行之誠意，自非難事，但原告據此主張被告未變更設計 編列修復地面微小費用，致其無法進場為本件主要工程之 施作云云，要屬卸責之詞，不能採取。 ⑺原告復主張：系爭工程設計監造單位，有關設計圖說、規 劃設計、工程契約數量上諸多錯誤，均可歸責於被告及設 計監造單位，被告應先提出適當且具體可行之方案後，原 告始能進場施工，惟經其向被告提出工程釋疑，監造單位 並未提出具體可行方案，被告未善盡民法第507條規定之 定作人協力義務，致工程無法進行，被告有歸責事由，依 民法第225條（原告誤載為同法第213條）規定，原告並無 可歸責之事由，非「無正當理由不履約」，故可不負遲延 責任云云。惟按： ①民法第507條規定：「（第1項）工作需定作人之行為始能 完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限， 催告定作人為之。（第2項）定作人不於前項期限內為其 行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而 生之損害。」此即「定作人之協力義務」，其立法理由為 ：按工作須定作人之行為，如須由定作人供給材料，或由 定作人指示，或須定作人到場，例如寫真畫像之類，始得 完成者，定作人不為其行為，即無由完成工作，遇有此種 情形，不得不保護承攬人之利益。而保護之法，莫若使其 可向定作人定相當期間，催令追完其行為，若不於此期間 內追完者，自應予以解約之權，並得請求損害賠償。又民 法第225條第1項規定：「因不可歸責於債務人之事由，致 給付不能者，債務人免給付義務。」最高法院22年上第31 80號判例意旨：「民法上所謂給付不能，係指依社會觀念 其給付已屬不能者而言，買受人無支付價金之資力，按諸 社會觀念，不得謂為給付不能。」。 ②查本件原告主張系爭工程設計圖說、規劃設計、工程契約 數量上有諸多錯誤，無非係就系爭工程之設計圖說規範及 工程標單上之數量主觀上產生疑義，核與上開民法第507 條所規定之「工作需定作人之行為始能完成」之事項，亦 即原告所指摘者與「須由定作人供給材料，或由定作人指 示，或須定作人到場」者全無關連，故均非屬「定作人之 協力義務」。再者，原告就前揭疑義事項，其主觀上雖認 為「構成工程履約障礙」，請求被告提供適當且具體可行 之施工方法，以上疑義無非「施工技術選擇」及原告施工 能力之問題，尚與民法第225條第1項所規定之「給付不能 」（指依社會觀念其給付已屬不能者）無涉。故原告執此 主張其無法進場施工，係被告工程設計圖說、規劃設計、 工程契約數量上有諸多錯誤，且不提供適當且具體可行之 施工方法，依民法第507條及第225條規定，係可歸責於被 告，原告並無可歸責之事由，其非「無正當理由不履約」 ，不負遲延責任云云，顯有誤解，不足採取。 ⑻至於原告主張：除上開設計規劃及數量上之錯誤外，被告 所提出之注意事項及會勘現況紀錄，亦有疑義，原告就此 向被告及監造單位提出諸多契約變更之請求，惟渠等均置 之不理，拒絕辦理契約變更（改善計畫），依營造業法第 26條、第37條及第39條規定，因被告未盡協力義務，致原 告進場施工障礙難行；且依系爭契約第20條第2款、第3款 規定，原告於被告接受其所提出須變更之相關文件前，原 告不得自行變更契約或施作原非系爭契約範圍之工項，故 其無進場施作之權限及義務；又被告規劃設計錯誤影響系 爭工程「要徑」作業，許多工項及預算未予編列，原告亦 無法備料及施工；另設計監造單位上開規劃設計錯誤，依 建築師法第17條規定，亦應負擔相關責任，惟被告將設計 監造單位之責任轉嫁予原告，亦非合法云云。惟按： ①營造業法第26條規定：「營造業承攬工程，應依照工程圖 樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責 施工。」（立法理由為：依現行建築法規定，營造業承攬 工程承造人應依照定作人及其設計、監造人提供之工程圖 樣及說明書施工，惟為補充該工程圖樣及說明書之不足及 解決現場施工時所產生的界面問題，爰明定營造業應製作 工地現場施工製造圖並負施工之責）。第37條規定：「（ 第1項）營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視 工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有 困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。 （第2項）營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並 依定作人提出之改善計畫為適當之處理。（第3項）定作 人未於前項通知後及時提出改善計畫者，如因而造成危險 或損害，營造業不負損害賠償責任。」（立法理由為：一 、按營造業為承造人，自應負施工之責，為落實專任工程 人員之職責以確保工程品質及安全，爰明定營造業之專任 工程人員對工程圖樣及施工說明書有查核之責任；並規定 如發現在施工上顯有困難或公共危險之虞時，應即時向營 造業負責人報告。又該營造業負責人對此應即告知定作人 ，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理方式。二、避 免定作人考量工程成本之因素，對前開必須之安全措施不 提出改善計畫，爰明定因而發生危險或損害時，營造業不 負損害賠償責任）。第39條規定：「營造業負責人或專任 工程人員違反第37條第1項、第2項或前條規定致生公共危 險者，應視其情形分別依法負其責任。」（立法理由為： 明定營造業負責人、專任工程人員違反第37條第1項、第2 項或第38條規定，致生公共危險時，應依刑法第193條等 相關法律負責）。 ②由上可知，前揭營造業法規定，係補充定作人工程圖樣及 說明書之不足，及解決現場施工時所產生的界面問題，營 造業（即承攬人）有製作工地現場施工製造圖並負施工之 責；且營造業（即承攬人）就上開定作人工程圖樣及說明 書有查核之責任，如發現上開書圖有在施工上顯有困難或 公共危險之虞時，應通知定作人，俾其及時提出改善計畫 為適當之因應；並明定業主及營造業負責人或專任工程人 員違反上開規定造成（公共）危險及損害時，其法律責任 之歸屬。從而，上開規定無非規定承攬人查核工程書圖、 製作細部具體工法並據以施工、及施工困難與公安之虞的 通知義務，暨定作人及時提出改善計畫以資因應的責任。 ③然查，原告主張上開設計規劃及數量錯誤之疑義，應於投 標前詳閱設計圖說規範，自行前往工程地點勘查，以瞭解 實際狀況，並考慮未來施工可能影響之狀況，若認與實際 不符時，應於投標前以書面向招標機關請求釋疑，前揭系 爭投標須知第20點及系爭工程契約圖說之工程特記事項A0 1規定甚詳，前揭核與上開營造業法所規定之「營造業製 作工地現場施工製造圖」「施工困難或公安虞慮之通知義 務」及「定作人及時提出改善計畫為適當義務」均無關連 ；且上開營造業法第37條第3項規定定作人違反「及時提 出改善計畫為適當義務」時，如因而造成危險或損害，營 造業不負損害賠償責任，並非規定為營造業者之承攬人即 可拒絕進場施工，甚為明確。故原告主張其已向被告提出 上開設計規劃及數量錯誤之疑義，即構成其施工之障礙， 其無進場施作之權限及義務云云，即有誤解，不可採取。 　④次按系爭契約第20條第1項、第2項（該契約誤載為同條第 1目、第2目）規定：（契約變更及轉讓）（第1項）機關 於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含 新增項目），．．．。（第2項）廠商於機關接受其所提 出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有 請求者外，廠商不得因前段（該契約誤載為前款）之通知 而遲延其履約期限。」是本件原告縱就　上開設計規劃及 被告所提出之注意事項及會勘現況紀錄產生疑義，而向被 告提出變更系爭契約之請求，依上開契約規定，於被告接 受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約，故 原告仍應依約進場施工，尚無因其通知被告請求變更契約 ，即得主張其有延長履約期限之權限，甚至能據以拒絕進 場施工，已甚明確。是原告主張因被告未及時同意其變更 契約，其即無進場施作之權限及義務云云，顯係對於契約 之誤解，自難採取。 ⑤再按系爭契約第3條第2項第1款規定：「採契約價金總額 結算給付之部分：1、工程之個別項目實作數量較契約所 定數量增減達5%以上時，其逾5%之部分，依原契約單價以 契約變更增減契約價金。．．．未達5%者，契約價金不予 增減。」第4條第3項規定：「採契約價金總額結算給付者 ，．．．如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者， 應以契約變更增加契約價金。」等規定可知，原告於「施 工過程中」，如發現有項目漏列、或數量計算錯誤，且個 別項目實作數量較契約所定數量增減達5%以上時，其漏列 項目，及數量增減逾5%之部分，固可向被告提出變更契約 請求增加（契約）價金，但此係規定原告「施工過程中」 始有之權利，並於結算時據此請求增加價金，而非原告於 「施工前」主觀上懷疑系爭工程之項目漏列或數量錯誤， 即可拒絕進場施作之依據。故原告執此主張其無法備料及 進場施工，且被告無端令其擔負系爭契約以外之額外義務 云云，均有誤解，不能採取。 ⑥又按建築師法第17條規定：「建築師受委託設計之圖樣、 　　　說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之 　　　建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其 　　　設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價 　　　，按照施工。」此係建築師受委託設計應遵守有關法令之 　　　規定，且同法第46條第4款規定：「建築師違反本法者， 依下列規定懲戒之：．．．四、違反第17條或第18條規定 情事之一者，應予警告、申誡或停止執行業務或廢止開業 證書。」準此可知，建築師受託設計內容，若無法使營造 業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工者，即應依 同法第46條規定，負擔相關之行政責任。此係受託建築師 本身之獨立行政責任，且其受託設計事項若有未依被告所 訂之委託契約履行時，被告亦得追究其契約不履行之民事 責任，以上受託建築師之行政及民事責任與原告進行施工 、依限履約之責任個別，互不相涉，亦與被告定作人之權 利義務無關。故原告主觀上懷疑本件建築師（即設計且同 時為監造單位）有上開規劃設計錯誤之情形，被告將建築 師之設計責任轉嫁予原告，依法不合云云，顯係將本件兩 造及受託設計建築師間之相關責任混同誤認，自非可取。 ⑼原告雖主張本件系爭契約之解除，非可全部歸責於原告， 且其無違約情節重大之情形，被告解除系爭契約，並依政 府採購法第101條第1項第12條規定刊登政府採購公報，顯 然有違比例原則云云。惟查，原告指摘被告系爭採購案設 計規劃錯誤、漏編預算、未能及時釋疑、不盡協力義務， 致其無法進場施工等節，均非可採，已如前述，故原告主 張本件之解除契約，僅有部分可歸責於原告云云，顯有誤 解，不足採取。再者，上開政府採購法第101條第1項第12 條規定：「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者 」，亦非以「全部」均可歸責於廠商之事由，致解除或終 止契約者，為刊登政府採購公報之要件。又本件原告有系 爭契約第21條第1項第8款所規定之「無正當理由而不履行 契約者」之情形，已詳如前述。故本件原告「不履行系爭 契約」，並無「正當理由」，則被告依系爭契約第21條第 1項第8款規定，無正當理由不履約而解除契約，並依政府 採購法第101條第1項第12款規定，通知原告將刊登政府採 購公報，依法核無不合。另原告提出被告解除系爭契約後 ，再公告招標，由其他廠商得標承作完成，但過程與結果 有諸多瑕疵，而據為主張被告系爭採購案之規劃設計有誤 等，核與本件爭點無關，爰不予論斷。 五、綜上所述，原告主張俱無理由。被告依系爭契約第21條第1 項第8款規定，無正當理由不履約而解除契約，並依政府採 購法第101條第1項第12款規定，通知原告將刊登政府採購公 報，依法核無違誤。異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持 ，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件 事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結 果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　6　　月　　17　　日 臺中高等行政法院第二庭 審判長法官　王　德 麟 法 官　蔡 紹 良 法 官　詹 日 賢 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　104　 年　　6　　月　　17　　日 　 書記官　詹 靜 宜