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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度訴字第237號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年12月28日辯論終結 原　　　告　聖岱實業股份有限公司 代　表　人　廖貴枝 訴訟代理人　許祺昌　會計師 　　　　　　李益甄　律師 　　　　　　高文心　律師 被　　　告　財政部中區國稅局 代　表　人　許慈美 訴訟代理人　張興東 　　　　　　林郁慧 　　　　　　牛素玲 上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10 4年5月26日臺財訴字第10413917030號訴願決定，提起行政訴訟 ，本院判決如下︰ 主 文 訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 原告係從事各種機械工具零件之製造電鍍買賣及進出口及有 關產品之進出口貿易業務之營利事業，其民國100年度營利 事業所得稅結算申報，列報出售資產損失新臺幣（下同）16 5,600,893元（含出售固定資產損失16,628元、國外短期投 資損失1,155,085元及從事衍生性金融商品交易損失164,429 ,180元）及全年所得額180,097,738元，案經被告查核後認 其將資金轉作外幣匯率選擇權使用，顯與業務無關，乃剔除 衍生性金融商品交易損失164,429,180元，核定出售資產損 失1,171,713元，及全年所得額344,526,918元。原告不服， 申請復查，未獲變更，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件 行政訴訟。 二、本件原告起訴主張略以： ㈠茲以原告於99年度與中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行 ）進行之乙筆交易為例，說明系爭衍生性金融商品交易之內 容。原告與中國信託銀行於96年1月12日簽署「金融交易契 約書」，作為雙方進行金融交易之基礎契約，在雙方進行個 別金融交易時，中國信託另逐筆出具「外匯選擇權交易確認 書」，以確認雙方交易條件。根據原告與中國信託99年1月 21日「外匯選擇權交易確認書」之記載，雙方約定之交易條 件如下：⑴第一部分：於99年3月23日（選擇權到期日）， 中國信託銀行（選擇權買方）有權以履約價格129圓日幣兌1 歐元之條件，向原告（選擇權賣方）買入歐元900,000元並 賣出日幣116,100,000圓。⑵第二部分：於99年3月23日（選 擇權到期日），中國信託銀行（選擇權買方）有權以履約價 138圓日幣兌1歐元之條件，向原告（選擇權賣方）買入日幣 124,200,000圓並賣出歐元900,000元。此外，因上揭交易中 ，原告為選擇權之賣方，是原告得向中國信託銀行收取權利 金，於本交易中，中國信託銀行共需支付日幣10,720,000圓 予原告。選擇權到期時，中國信託銀行將視履約價格是否有 利而決定是否行使選擇權，倘其屆時仍不行使，則選擇權將 因到期而自動失效；倘其行使，則原告即可能因此產生損失 。 ㈡系爭衍生性金融商品交易，屬原告經營附屬業務之範疇，是 因此所生之損失，尚無依所得稅法第38條剔除之問題： 1.為釐清倘有營利事業基於避險以外之目的，從事衍生性金 融商品交易，因此產生損失，得否於結算申報營所稅時認 列非營業損失乙節，財政部業以104年12月11日臺財稅字 第10400180720號函釋：「說明：……四、營利事業以『 各種機械工具零件之製造電鍍買賣及進出口』及『前各項 有關產品之進出口貿易業務』為登記之營業項目者，其基 於避險以外之目的，從事合法衍生性金融商品交易之投資 活動，為其經營之附屬業務，故該投資活動收入、收益減 除相關成本、費用計算之所得額或損失，除屬所得稅法第 4條之1及第4條之2規定停徵所得稅之證券交易所得或損失 及期貨交易所得或損失，無須計入所得額課稅或不得自所 得額中減除外，應於所得或損失發生當年度分別列報為非 營業收益或非營業損失，尚無依所得稅法第38條規定剔除 之問題」等語。易言之，被告之上級機關財政部認原告之 登記營業項目雖係「各種機械工具零件之製造電鍍買賣及 進出口」及「前各項有關產品之進出口貿易業務」，惟無 礙於原告基於避險以外之目的，將從事衍生性金融商品交 易作為附屬業務，是因此所生之損失，仍得於結算申報營 所稅時認列為非營業損失。 2.被告雖稱：「依財政部該函意旨，並參照財會準則公報第 17號現金流量表第11段所載，本件應就原告從事衍生性金 融商品交易之實際操作情形，來判斷本件投資活動之性質 」云云。惟財務會計準則公報第17號係就營利事業如何編 製現金流量表所為之規定，與本件之主要爭點在於原告從 事衍生性金融商品交易所生損失是否屬「附屬業務損失」 ，從而得依所得稅法第38條認列，係屬二事，此參被告於 同一準備程序中，亦自承本件有前揭財政部104年12月11 日函釋之適用，且無再次函詢財政部之必要，即可得證。 再者，財政部前揭函釋著重者為本件具體個案之衍生性金 融商品交易損失應得認列，並無將系爭損失限縮於須符合 財務會計準則公報第17號第11段之「投資活動」定義方得 認列之意，是被告援引此號公報規定稱須判斷本件投資活 動之性質云云，非無斷章取義之嫌。 3.綜上所述，財政部就本件個案具體情形，業以104年12月 11日函明示縱原告非出於避險之目的從事系爭衍生性金融 商品交易，亦屬原告經營附屬業務之範疇，是因此所生之 損失，尚無依所得稅法第38條剔除之問題，原告於結算申 報100年度營利事業所得稅時，自得認列因從事系爭衍生 性金融商品交易所生之損失。 ㈢原告係以「其他金屬手工具之製造、買賣及進出口業務」為 業，而非「衍生性金融商品之買賣」為業，此為被告所不爭 ，是因從事衍生性金融商品交易所生之損益，自非屬「營業 損益」，而應列報為「非營業損益」，此參財政部稅務入口 網之問答集，係將衍生性金融商品交易損益列為「營利事業 所得額之計算─非營業收入及支出」項下，可資為證。職是 之故，原告於結算申報100年度之營利事業所得稅時，即將 系爭損失列報於「非營業損失」項下第48欄之「出售資產損 失」，而非列報「營業淨利」下之其他科目，依最高行政法 院93年度判字第1490號判決之意旨，因此所生之損失並無所 得稅法第38條暨營業事業所得稅查核準則（下稱查核準則） 第62條之適用，而得列報為應稅損失。如依被告見解，本件 應適用所得稅法第38條暨查核準則第62條判斷損失得否認列 ，亦即，系爭衍生性金融商品交易損失之認列，仍須以該損 失係因「經營本業及附屬業務所生」為前提，則「投資損失 」、「災害損失」等稅法明定得列報之「非營業損失」，如 何認定與經營本業及附屬業務有關？足證被告之論證顯與現 行稅法體系矛盾，且與目前之稽徵實務不符。 ㈣衍生性金融商品之買賣既非須經許可始得為之，則原告自得 從事該項業務，且依財政部101年8月24日臺財稅字第101046 07060號函，非以投資為專業之營利事業，從事證券及期貨 之交易所生之損益應予認列，系爭外匯選擇權契約既屬期貨 之一種，且未課徵期貨交易稅，縱原告非以從事衍生性金融 商品為專業，亦得認列因此所生之損失，而與原告是否為避 險目的而進行交易無涉。此與前揭財政部104年12月11日臺 財稅字第10400180720號函復一致，益徵原告將從事系爭衍 生性金融商品交易所生之損失列為非營業損失，實符所得稅 法相關規定及稽徵實務。又稽徵實務向來多在公司發行認股 權憑證予子公司員工、將公司資金用於支付個人之費用等情 形，始會主張依所得稅法第38條規定剔除其損費之申報數， 與本件原告係從事同一類交易，僅有時產生所得，有時產生 損失之情形迥異；遑論，被告迄今僅泛稱系爭交易損失不符 所得稅法第38條所定「本業及附屬業務所生之損失」，惟在 現今公司法第18條第2項已明文規定公司得任意經營許可業 務以外之其他業務之情形下，被告係以何判準認定系爭外匯 選擇權交易非屬原告之「附屬業務」，實未有附具理由說明 ，其主張殊無足採。 ㈤稽徵實務向認非以從事投資為專業之營利事業，倘因從事此 類交易而生損失，不論其交易之動機為何，均得認列。是原 告依此種見解，於100年度認列出售資產損失，即係出於正 當合理之信賴，縱被告欲變更此種法律見解，亦應公告週知 或為通知納稅義務人，俾使原告能有所預備並為因應，否則 ，即係悖於行政程序法第8條揭櫫之「誠信原則」及「信賴 保護原則」，並與最高行政法院103年度判字第675號判決意 旨相違。惟被告於本件中不顧財政部101年8月24日臺財稅字 第10104607060號函仍屬現行有效之解釋函令，遽然以原告 從事系爭交易非以避險為目的，即率然否准本件損失之認列 ，其見解變更並未於事前公告週知或通知相關納稅義務人， 其逕行剔除原告之損失，自有違反「誠信原則」及「信賴保 護原則」。 ㈥原告乃從事系爭交易所生之利益既均列報為「非營業收益」 課稅，其因交易所生之「非營業損失」自應得予減除，並非 主張系爭交易係出於避險之目的，方認其損失得為減除。是 系爭交易之性質是否符合財務會計準則公報第34號「金融商 品之會計處理準則」所定之避險工具，與其損失得否減除乙 節實屬無涉，應予辨明。且會計研究發展基金會於財務會計 準則公報第34號問答集中，雖表示不符合該號公報所稱之「 被指定且為有效避險工具」之衍生性金融商品，應列為「交 易目的之金融資產或金融負債」，然其僅在規範會計處理上 之作法而已，與稅務申報時其交易損失得否減除顯屬二事。 據此，被告以原告為外匯選擇權之賣方，依財務會計準則公 報第34號不得作為避險工具為由，否准原告認列系爭損失， 顯對該公報之規範目的有所誤解。 ㈦被告雖稱最高行政法院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議 決議意旨，不得以公司之動機係為創造公司收益之利已行為 ，遽認得認列因此所生之損失云云。惟最高行政法院99年度 9月份第2次庭長法官聯席會議決議係針對證券投資信託事業 所作成，且依行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1 項規定，是因其業務性質之特殊性，主管機關就其自有資金 之用途設有限制，然本件原告非屬證券投資信託事業，其資 金用途自不受相關法規之限制，前揭決議尚難於本件中比附 援引。另被告提出本院103年度訴字第132號判決及同事件之 二審判決（即最高行政法院103年度判字第549號判決）作為 本件不得認列損失之論據。惟於該案中兩造主要爭點在於納 稅義務人是否基於避險需求而從事系爭交易，是相關判決亦 僅就此表明法律見解，而未進一步就從事衍生性金融商品交 易所生之損失是否限於避險之目的始得認列予以闡述。再者 ，該案另一爭點為納稅義務人並非以自有資金從事衍生性金 融商品交易，對此，上開本院判決亦載明：「且原告自承因 欠缺資金，買賣上開衍生性金融商品－匯率選擇權之資金， 部分自境外公司以原告代表人張裕隆私人名義借款而匯入美 元607,855元（折合新臺幣約19,755,287元），不足資金向 銀行貸款融通(同卷983頁原告訴願書理由欄)，是該匯率選 擇權交易，並非原告經營本業及附屬業務營運資金及避險之 需要，又係借入非營運需求之資金，……」等語，足見該案 損失之列報所以遭否准，乃因買賣之資金來源係來自向他人 借貸，與營運需求無關。惟本件之原告因資金不虞匱乏，是 從事系爭衍生性金融商品交易時，皆係運用自有資金，並無 向他人借貸之情事，此參原告於99年底仍有502,063,871元 之現金及約當現金，另有245,953,240元之質押定期存款（ 從事系爭衍生性金融商品交易時，應交易銀行之要求而設質 ）；100年底亦有669,082,173元之現金及約當現金，另有92 ,346,751元之質押定期存款（從事系爭衍生性金融商品交易 時，應交易銀行之要求而設質），即可知悉。是前揭判決所 示案例事實及爭點與本件並不一致，尚難於本件中比附援引 ，遑論前揭判決屬個案判決，自無拘束本院之效力。 ㈧依所得稅法第24條第1項計算所得額時，除應計入「營業收 入」外，亦需計入「非營業收入」，則解釋前開規定得減除 之損失時，自應包括「非營業損失」在內： 1.按司法院釋字第385號解釋文揭示之「納稅權利及義務不 得任意割裂適用」及司法院釋字第597號解釋文闡明之「 公平原則」既屬稅法之立法原則，則解釋適用所得稅法第 24條第1項前段得減除之損失時，自應遵循之。是所得稅 法第24條第1項前段之收入既包括「營業收入」及「非營 業收入」，則該條項所稱之損失，自應包括「營業損失」 暨「非營業損失」在內。 2.原告從事此類衍生性金融商品交易業已十餘年，期間或因 此產生利益，或因此產生損失，原告於產生利益之年度， 向來皆依法申報並繳納營所稅，被告亦皆按申報數予以核 定。茲提出原告因從事此類交易獲利之89年度、90年度及 92年度營所稅課稅資料如下： ⑴原告於89年度因從事衍生性金融商品交易，獲取利益15 5,250,974元，並有損失142,750,021元（二者相減後之 淨額為12,500,953元），原告依法分別於「非營業收益 」項下第40欄之「出售資產增益」（除因從事衍生性金 額商品交易取得利益155,250,974元外，另因短期投資 獲利3,107,751元，共計158,358,725元）及「非營業損 失」項下第48欄之「出售資產損失」（除因從事衍生性 金額商品交易損失142,750,021元外，另因出售固定資 產及短期投資損失1,849,178元及3,531,796元，共計14 8,130,995元）進行申報，並經被告核定在案，此有經 會計師查核簽證之查核報告書暨被告作成之89年度營利 事業所得稅結算申報核定通知書可稽。 ⑵原告於90年度因從事衍生性金融商品交易，獲取利益14 2,904,148元，並有損失93,128,721元（二者相減後之 淨額為49,775,427元），原告依法分別於「非營業收益 」項下第40欄之「出售資產增益」（除因從事衍生性金 額商品交易取得利益142,904,148元外，另因出售固定 資產及國內短期投資獲利57,143元及3,548,573元，共 計146,509,864元）及「非營業損失」項下第48欄之「 出售資產損失」（除因從事衍生性金額商品交易損失93 ,128,721元外，另因出售固定資產、國內短期投資及國 外短期投資損失884,644元、1,350,384元及18,448,705 元，共計113,812,514元）進行申報，並經被告核定在 案，此有經會計師查核簽證之查核報告書暨被告作成之 90年度營利事業所得稅結算申報核定通知書可稽。 ⑶原告於92年度因從事衍生性金融商品交易，獲取利益20 ,039,733元（本年度係逕以淨額申報），原告依法於「 非營業收益」項下第40欄之「出售資產增益」（除因從 事衍生性金額商品交易取得利益20,039,733元外，另因 出售國內短期投資及國外短期投資獲利1,258,175元及5 ,231,526元，共計26,529,434元）進行申報，並經被告 核定在案，此有經會計師查核簽證之查核報告書暨被告 作成之92年度營利事業所得稅結算申報核定通知書可稽 。 3.原告過去從事此類衍生性金融商品交易時，若有利益，胥 依法申報並繳納營所稅，被告亦皆按申報之數額予以核定 ，雙方未曾就此有所爭議。原告於100年度既係從事同類 之衍生性金融商品交易而產生損失，則揆諸上揭司法院釋 字第385號解釋文及司法院釋字第597號解釋文之意旨，自 得依法認列出售資產損失，始為允當。反觀被告之主張， 將造成從事同類衍生性金融商品交易，有收益時應課稅， 有損失時不得認列之結果，此結果不僅與「公平原則」相 悖，且不啻割裂適用所得稅法第24條第1項之規定，顯不 足採。 ㈨被告稱「依財務會計準則公報第34號『金融商品之會計處理 準則』規定，原告於原始簽約時，該選擇權合約應認列為負 債，會計分錄應為『借：銀行借款，貸：交易目的之金融負 債-選擇權』，是原告原以『出售資產損失』科目列報『從 事衍生性金融商品交易損失』應屬分類錯誤」云云，進而以 本件衍生性金融商品交易不符「投資活動」之定義，否准認 列交易損失，惟： 1.所謂系爭選擇權於簽約時應認列為負債云云，係指於原告 「持有期間」應如何帳列於資產負債表而言，與其交易損 益實現之年度，原告營所稅結算申報時應如何列報損益無 關。是被告略以原告98年12月31日及99年12月31日資產負 債表係帳列「公平價值變動列入損益之金融負債-流動」 ，卻以「出售資產損失」科目列報，屬分類錯誤云云，實 係混淆不同目的之財務會計及稅務會計規範。 2.系爭年度之營所稅結算申報書皆於「非營業損失」項下第 48欄之「出售資產損失」載明包括證券、期貨、土地交易 損失。換言之，稽徵機關明確告知納稅義務人倘因從事期 貨交易而受有損失，即應於此欄申報。原告於系爭衍生性 金融商品交易中，雖為選擇權之賣方，惟期貨交易法第3 條第1項第2款及期貨交易稅條例第2條第1項第3款之意旨 ，此無礙於原告係從事期貨交易乙事，僅因系爭交易並非 於我國境內期貨交易所進行，是無所得稅法第4條之2停徵 期貨交易所得（亦不得自所得額中減除交易損失）之適用 ，而應於所得或損失發生當年度分別列報為非營業收益或 非營業損失，財政部104年12月11日臺財稅字第104001807 20號函說明四已明示此意旨。是原告依系爭年度之營所稅 結算申報書，將交易損失列於第48欄之「出售資產損失」 ，並無違誤。 3.原告從事同類衍生性金融商品交易獲有利益時，向均認列 於「非營業收益」項下第40欄之「出售資產增益（包括證 券、期貨、土地交易所得）」，被告向依申報數核認，從 未質疑其分類錯誤，何以於原告因從事同類交易而受有損 失時，即質疑其分類之正確性？可見被告認定原告分類錯 誤從而不得認列損失云云，於法無據。 ㈩原告之公司登記縱未就營業項目為概括登記，惟依公司法第 18條第2項規定，系爭衍生性金融商品交易既非須經許可始 得為之，則原告自得任意從事該項業務，而不受公司登記之 限制。又依稅捐稽徵法第12條之1第2項規定，原告確有從事 系爭衍生性金融商品交易，經濟實質上亦因此受有損失，則 自屬原告經營之業務之一，而得認列因此所受之損失，此參 財政部104年12月11日臺財稅字第10400180720號函：「說明 ：……四、營利事業以『各種機械工具零件之製造電鍍買賣 及進出口』及『前各項有關產品之進出口貿易業務』為登記 之營業項目者，其基於避險以外之目的，從事合法衍生性金 融商品交易之投資活動，為其經營之附屬業務，……應於所 得或損失發生當年度分別列報為非營業收益或非營業損失， 尚無依所得稅法第38條規定剔除之問題」，彰彰甚明。是被 告稱：「本件原告之登記營業項目為『1.各種機械工具零件 之製造電鍍買賣及進出口。2.前各項有關產品之進出口貿易 業務。』其係採明確列舉營業項目登記，而非採列舉營業項 目後增訂概括方式登記……惟原告既未採概括方式登記公司 之業務，系爭交易亦難謂『與本身業務有直接關聯』。」云 云，顯屬誤認原告公司登記未採概括方式登記「除許可業務 外，得經營法令非禁止或限制之業務」，即不得從事系爭衍 生性金融商品交易，顯有認事用法之違誤。 財政部業以104年12月11日臺財稅字第10400180720號函復本 院詢問，明確表示縱原告非出於避險之目的從事系爭衍生性 金融商品交易，亦屬原告經營附屬業務之範疇，是因此所生 之損失，無依所得稅法第38條剔除之問題。再者，財政部同 時將上開函文副知五區國稅局，基於行政一體，顯見此法律 見解應係稽徵機關之一致性見解，而應於本件適用。詎料， 被告仍稱原告從事系爭衍生性金融商品交易係收取權利金， 負擔未來銀行確定會要求履約之義務，屬獲利有限、風險無 窮，是否屬該財政部函文所稱之「投資活動」，尚有疑義云 云，並據此理由聲請再次函詢財政部。財政部復以105年11 月3日臺財稅字第10500127000號函除重揭上開財政部104年 12月11日函意旨外，並釋明除有租稅規避之例外情形外，否 則，基於私法自治原則，所得稅法對投資活動之標的、金額 、頻率及風險承受度並無限制，而得由營利事業自行決定。 況且，風險過高亦出於事後評論，期貨或選擇權交易受買賣 雙方預測之市場走向左右，當市場走向超乎統計大數法則時 ，即超出預期範圍，如對金融、經濟有形成風暴之虞者，主 管機關或將否准發行，既經核准發行，即為營利事業買賣之 標的。 依目前營所稅稅率計算，原告每受有損失100元，亦僅減少 17元之稅負，兩者相減之後原告仍有83元之淨現金流出，是 原告不可能藉此交易損失獲取稅捐上之利益，自屬昭然。又 原告與交易相對人（中國信託商業銀行、台北富邦商業銀行 、台新國際商業銀行及新加坡商星展銀行）均非關係人，雙 方各為自己之利益從事合法衍生性金融商品交易，均有正當 之商業理由，與稅捐考量無涉；再者，原告從事此類衍生性 金融商品交易業已十餘年，期間或因此獲得利益，或因此受 有損失，原告於系爭年度雖受有損失，惟於89年度、90年度 及92年度均獲得利益，並依法申報暨繳納營所稅在案，被告 亦皆按申報數如數核定，益證原告從事系爭衍生性金融商品 交易非基於「稅捐規避之意圖」。且所得稅法第38條之經營 本業及附屬業務並無定義，不像家庭費用或各項法規科處之 罰鍰定義於本法或施行細則，被告自行定義立法意旨並非立 法院立法通過之立法意旨，和財政部104年12月11日函及105 年11月3日函亦有出入，依中央法規標準法及行政程序法相 關條文規定，應以上級機關意見為準等情。並聲明求為判決 撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）。 三、被告答辯略謂： ㈠原告係經營其他金屬手工具製造業，100年度營利事業所得 稅結算申報，列報出售資產損失165,600,893元（含出售固 定資產損失16,628元、國外短期投資損失1,155,085元及從 事衍生性金融商品交易損失164,429,180元），經被告查核 以前揭衍生性金融商品交易損失係因原告買賣外幣匯率選擇 權所發生，然原告100年度帳載仍有兌換淨損失5,353,840元 ，顯然原告買賣外幣匯率選擇權用途並非為避險，又原告無 法提示買賣外幣匯率選擇權之避險部位比例如何計算等證明 ，其將資金轉作外幣匯率選擇權使用，顯與業務無關，乃剔 除衍生性金融商品交易損失164,429,180元，核定出售資產 損失1,171,713元。 ㈡依所得稅法第38條及查核準則第62條規定，營利事業事實上 發生損失者，於營利事業所得稅結算申報時，尚非均得認列 為損失，仍須為本業及附屬業務之經營所合理必要之資金運 用，因而產生之損失，方可認列。又選擇權是一種衍生性金 融商品契約，選擇權買方在付出權利金給賣方後，即獲得在 契約到期日或到期日之前一段時間內，有權利以約定匯率去 買入或賣出特定數量貨幣之買賣選擇權。原告100年間於中 國信託商業銀行及新加坡商星展銀行多從事發行組合式外匯 選擇權交易，選擇權賣方均為原告，其以不同履約價格同時 賣出一個買權及一個賣權，且2筆交易之外幣標的、到期日 及數量均相同，買賣幣別係以美元/日幣及歐元/日幣為主， 而交割日主要收付貨幣多為日幣。經檢視前揭原告所發行之 外匯選擇權，當到期日匯率落於2筆交易所約定履約價格區 間內，因2筆選擇權履行對買方銀行均有實益，買方銀行會 同時要求原告履約；當到期日匯率落於2筆交易所約定履約 價格區間外，買方銀行則會擇其中1筆有實益之選擇權交易 要求原告履約，是無論未來匯率走勢為何，前揭組合式選擇 權交易於到期結算時均為損失（在不考慮原告先前於交易日 約定收取之權利金，原告於到期交割日仍須就淨額給付銀行 ）；又原告實質上並無持有日幣部位，並非日幣之供給者， 因選擇權賣方之收入僅有賣出買權及賣權時所收取之兩筆權 利金，故原告於選擇權到期日時，復以承作新賣出選擇權所 收取之日幣權利金收入，來彌補舊部位之損失，致損失持續 擴大，或是採即期外匯交易方式，以美元或歐元存款部位購 入日幣以支應選擇權差額交割之應付款項。原告雖主張其係 為規避以外幣計價之淨資產因匯率波動所產生之風險，所承 作之選擇權交易係合法且合理必要等情，惟原告係收取美元 及歐元之出口商，正常避險措施應是「買進美元或歐元賣權 」，然原告卻從未購入任何外匯選擇權以避險，而係選擇承 作風險最大之賣出選擇權，並以日幣為主要收付貨幣，原告 所為顯不符常情，難謂係其本業及附屬業務之經營所合理必 要之資金運用。 ㈢所得稅法第24條之2第2項規定係為因應目的事業主管機關已 核可衍生性金融商品經營業務，爰明定「經營」該項商品交 易之損益課稅規定，以資適用，尚非指營利事業「買賣」經 目的事業主管機關核可之衍生性金融商品之交易損益，均應 於交易完成結算後，併入交易完成年度之營利事業所得額課 稅，是原告對所得稅法第24條之2第2項之適用要件，顯有誤 解。本件原告僅係與銀行從事外幣匯率選擇權買賣交易，並 非經目的事業主管機關核可經營衍生性金融商品交易之營利 事業（如銀行業或證券投資業等），應無前揭條文之適用。 另原告援引之最高行政法院93年度判字第1490號判決，經核 該判決案情與本案系爭損失是否係「經營本業及附屬業務範 圍」之認定並無關聯，不應援引適用。再者，依行為時商業 會計處理準則第32條或會計學僅係定義何謂「營業外收益與 費損」，然於稅法之適用上，各種收入可否扣除成本費用及 何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有 規定，尚須考量租稅政策與目的，依行為時營利事業所得稅 查核準則第2條第2項規定，營利事業於辦理所得稅結算申報 或核課所得稅時，其依商業會計處理準則記載之會計事項， 如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內 自行調整之，是原告主張「依所得稅法第24條第1項計算所 得額時，除應計入『營業收入』外，亦須計入『非營業收入 』，則解釋前開規定得減除之損失時，自應包括『非營業損 失』在內」云云，尚不足採。 ㈣有關系爭損失是否係「經營本業及附屬業務範圍」之認定： 1.按所得稅法第38條所謂「經營本業及附屬業務」，係指「 經營之業務之一」、「本身之業務」及「與業務有關」而 言，其立法意旨，在避免營利事業認列其損失過於浮濫， 以確保稅政之健全，是舉凡公司之營業行為，如非本身之 業務，或為經營之業務之一，或與本身業務有直接關聯， 其所發生之損失，縱行為本身之動機係為創造公司收益之 利己行為，然亦不得以此動機而遽以認列為公司營業之損 失；即營利事業事實上發生損失者，於營利事業所得稅結 算申報時，並非均得認列為損失，仍需與營利事業經營本 業及附屬業務之損失，方得列為損失（最高行政法院99年 9月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。是原告尚難以 稅法承認於收入內扣除費用損失，即可主張於本件當然可 將原告因買賣外匯選擇權所造成衍生性金融商品交易損失 作為費用損失予以扣除，合先敘明。 2.衍生性金融商品係同時具有避險及投機功能之金融工具， 因買賣雙方對未來預期不同，如選擇權買方在付出權利金 給賣方後，即獲得在契約到期日或到期日之前一段時內， 有權利以約定匯率去買入（或賣出）特定數量貨幣之買賣 選擇權，是選擇權買方最大損失為權利金，而最大收益則 為無上限，有現貨部位之投資人即可藉此將風險轉嫁給沒 有現貨部位之投機者；反之，選擇權賣方最大收益是權利 金，但最大損失卻無上限，倘賣方本身沒有現貨部位，僅 根據預期從事選擇權的操作，期能從中獲取高額的報酬， 即屬投機者之行為，其所承受之風險，則從避險者（買方 ）移轉過來。本件原告100年度並未購入任何外匯選擇權 ，所承作者均為收取權利金之賣出選擇權交易，且選擇權 交割日主要收付貨幣多為日幣，惟原告實質上並無持有日 幣部位，並非日幣之供給者，故於選擇權到期日時，原告 復以承作新賣出選擇權所收取之日幣權利金收入，來彌補 舊部位之損失，致損失持續擴大，或是採即期外匯交易方 式，以美元或歐元存款部位購入日幣以支應選擇權差額交 割之應付款項，反而嚴重侵蝕了本業之營利事業所得，原 告訴願時主張選擇權賣方產生損失之機率相對於選擇權買 方為低，實為一穩定獲利之策略等情，顯不足採。 3.為避免營利事業認列其損失過於浮濫，以確保稅政之健全 ，所得稅法僅針對「何項支出或損失不得列報為成本、費 用」或「於何限度內得列報為成本、費用」定有明文，對 於收入部分，除符合免納所得稅規定之所得外，應就其境 內外全部營利事業所得，合併課徵營利事業所得稅，是原 告主張此部分有違「法律不得任意割裂適用」及「公平原 則」云云，核無足採。 ㈤原告於本件原查審理、提起復查及訴願時，均執詞主張「經 營本業或附屬業務之認定，應就營利事業實際營業情形，核 實認定，原告於外銷商品後取得外匯部位，進而有外匯避險 需求，不僅係基於避險需求而從事外匯選擇權交易，避險交 易損益實係與外銷商品有關而產生之損益，故避險交易顯非 一獨立經濟目的之行為，而係附屬於為賺取外銷收入而必須 之措施。」，原告提示100年度會計師簽證財務報告中針對 衍生性金融商品之說明，亦載明原告從事衍生性金融商品交 易之目的主要係為規避以外幣計價之淨資產因匯率變動所產 生之風險。惟原告於提起行政訴訟時，卻改稱其係非出於避 險目的，從事衍生性金融商品交易，並於104年10月2日提出 行政訴訟聲請調查證據狀，表示：「本件涉及非以從事衍生 性金融商品交易為專業之營利事業，倘因財務操作進行此類 交易而產生損失，得否於營利事業所得稅結算申報時認列為 非營業損失。因目前從事衍生性金融商品交易之營利事業所 在多有，且財政部各區國稅局對於此類交易是否得減除或有 不同見解，是此法律議題具通案性之影響，為避免法律適用 之歧異致影響納稅義務人之權益，本件宜由中央主管機關財 政部表示對此議題之法律見解，俾釐清爭議。」嗣本院依原 告聲請以104年11月11日中高行鴻仁104訴00237字第1040003 218號函請財政部就下列事項表示專業法律見解：「按公司 之登記營業項目為『1.各種機械工具零件之製造電鍍買賣及 進出口。2.前各項有關產品之進出口貿易業務。』，其非出 於避險目的，從事衍生性金融商品交易，當發生損失時，關 於該年度營利事業所得稅之核課，得否適用所得稅法第38條 規定，將其損失列為非營業損失予以減除？其論理基礎為何 ？」經財政部於104年12月11日以臺財稅字第10400180720號 函復略以：三、依所得稅法第24條第1項前段及第38條規定 意旨，營利事業於計算所得額時，應著重各項費用、損失與 收入、收益之關聯性，其經營本業及附屬業務以外之費用、 損失，因與收入、收益之產生無關聯，故於計算所得額時， 不得列為費用、損失減除；而營利事業經營本業及附屬業務 之費用、損失，因有相關聯之收入、收益，於計算所得額時 ，自得列為費用、損失，自當年度收入總額中減除。四、營 利事業以「各種機械工具零件之製造電鍍買賣及進出口」及 「前各項有關產品之進出口貿易業務」為登記之營業項目者 ，其基於避險以外之目的，從事合法衍生性金融商品交易之 投資活動，為其經營之附屬業務，故該投資活動收入、收益 減除相關成本、費用計算之所得額或損失，除屬所得稅法第 4條之1及第4條之2規定停徵所得稅之證券交易所得或損失及 期貨交易所得或損失，無須計入所得額課稅或不得自所得額 中減除外，應於所得或損失發生當年度分別列報為非營業收 益或非營業損失，尚無依所得稅法第38條規定剔除之問題。 ㈥關於財政部104年12月11日臺財稅字第10400180720號函釋能 否適用於本件： 1.財政部104年12月11日臺財稅字第10400180720號函，係指 出「營利事業基於避險以外之目的，從事合法衍生性金融 商品交易之投資活動，為其經營之附屬業務。」而每家營 利事業從事衍生性金融商品交易之操作模式及目的多有不 同，被告認為本件仍應究明原告所從事衍生性金融商品交 易之實際操作情形，以判斷原告所為交易是否為「投資活 動」之性質，方可斷定確實為其經營之附屬業務，得否適 用前揭財政部函釋。而有關「投資活動」之定義，汎指經 濟主體為獲得經濟效益而墊付貨幣或其他資源，用於某項 事業之經濟活動；一般係指將金錢用於購買任何資產，以 求取未來利潤之活動，皆可稱為投資。又依財務會計準則 公報第17號「現金流量表」第11段，「投資活動」係指取 得或處分長期資產及其他非屬約當現金項目之投資活動， 是投資活動通常涉及長期資產科目之變動，如取得與處分 非營業活動所產生之固定資產、天然資源、無形資產及其 他投資等。另依行為時查核準則第2條第2項規定：「營利 事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則 及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦 理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法 施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細 則、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、本準則 及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之。」是 原告主張被告援引前揭公報判斷系爭交易是否為投資活動 ，有斷章取義之嫌等，尚非可採。 2.原告100年間於中國信託商業銀行、台北富邦商業銀行、 台新國際商業銀行及新加坡商星展銀行多從事發行組合式 外匯選擇權交易，已如前述。本件原告所從事之衍生性金 融商品標的係「選擇權」，選擇權交易最大特性係由選擇 權買方來決定是否執行契約，選擇權買方在付出權利金給 賣方後，即獲得在契約到期日或到期日之前一段時內，有 權利以約定匯率去買入或賣出特定數量貨幣之買賣選擇權 。就選擇權買方而言，其付出權利金後取得執行契約之權 利，屆時買方仍可選擇行使或不行使該權利，不行使就損 失權利金；但選擇權賣方則不同，其向買方收取權利金後 ，當買方行使權利時，賣方就有義務必須履行契約。本件 原告100年度所承作者均為「收取權利金」之「賣出」選 擇權交易，並未購入任何外匯選擇權，依財務會計準則公 報第34號「金融商品之會計處理準則」規定，原告於原始 簽約時，該選擇權合約應認列為負債，會計分錄應為「借 ：銀行存款，貸：交易目的之金融負債－選擇權」（原告 98年12月31日及99年12月31日資產負債表係帳列「公平價 值變動列入損益之金融負債－流動」213,654,559元及205 ,066,291元），是原告原以「出售資產損失」科目列報「 從事衍生性金融商品交易損失」應屬分類錯誤，其並未付 出金錢用於購買任何資產，以求取未來利潤，而係向買方 （即銀行）收取權利金後，須負擔未來銀行可能要求原告 履約之義務，原告最大收入只有權利金，故是獲利有限， 風險無窮，且原告尚須將定期存款質押予銀行以作為衍生 性金融商品交易之履約擔保品（原告98年12月31日及99年 12月31日因系爭交易而質押予銀行之定期存款高達195,48 9,187元及245,953,240元）。經審酌原告實際操作外匯選 擇權之模式，似乎僅係為避免買方銀行於到期時要求原告 履約須立即付出大筆外幣，並立即認列損失，而利用再次 簽約賣出選擇權，以所收取之權利金抵沖應付出之外幣， 致選擇權交易部位擴大，前揭原告所為反覆財務操作行為 ，經核應不符合前揭「投資活動」之定義，難謂「與投資 活動有關」。 3.依經濟部94年10月24日經商第00000000000號函謂：「按 公司法第18條第2項規定：『公司所營事業除許可業務應 載明於章程外，其餘不受限制』。是以，公司經營許可業 務外之非法令禁止或限制之業務，於公司登記時均得以概 括方式登記公司之業務。」本件原告之登記營業項目為「 1.各種機械工具零件之製造電鍍買賣及進出口。2.前各項 有關產品之進出口貿易業務。」其係採明確列舉營業項目 登記，而非採列舉營業項目後增訂概括方式登記，原告雖 主張衍生性金融商品交易並非須經許可始得為之，則原告 自得從事該項業務等情，惟原告既未採概括方式登記公司 之業務，系爭交易亦難謂「與本身業務有直接關聯」。綜 上，被告認為本件尚難認原告純粹承作賣出選擇權交易為 其經營之附屬業務。 ㈦有關原告主張最高行政法院99年9月份第2次庭長法官聯席會 議決議，係針對自有資金用途依法受限之證券投資信託事業 所為，不得比附援引乙節： 1.被告係參照前揭決議中針對「所得稅法第38條」規定之論 理基礎如下：按所得稅法第38條所謂「經營本業及附屬業 務」，係指「經營之業務之一」、「本身之業務」及「與 業務有關」而言，其立法意旨，在避免營利事業認列其損 失過於浮濫，以確保稅政之健全，是舉凡公司之營業行為 ，如非本身之業務，或為經營之業務之一，或與本身業務 有直接關聯，其所發生之損失，縱行為本身之動機係為創 造公司收益之利己行為，然亦不得以此動機而遽以認列為 公司營業之損失；即營利事業事實上發生損失者，於營利 事業所得稅結算申報時，並非均得認列為損失，仍需與營 利事業經營本業及附屬業務之損失，方得列為損失。 2.至原告主張最高行政法院103年度判字第549號判決之案情 爭點在於是否屬避險目的之交易，並未討論因避險以外目 的從事衍生性金融商品交易乙節，核該案亦係就原告之實 際營業情形分析，論述其所從事之匯率選擇權操作與其經 營本業及附屬業務無關，其因此產生之損失不得認列。 3.財政部104年12月11日臺財稅字第10400180720號函示：依 所得稅法第24條第1項前段及第38條規定意旨，營利事業 於計算所得額時，應著重各項費用、損失與收入、收益之 關聯性，其經營本業及附屬業務以外之費用、損失，因與 收入、收益之產生無關聯，故於計算所得額時，不得列為 費用、損失減除。 ㈧有關原告主張系爭衍生性金融商品交易損失既屬非營業收入 相關損失，則依最高行政法院93年度判字第1490號判決意旨 ，自無所得稅法第38條及查核準則第62條之適用乙節。惟該 案係爭執營利事業領取政府辦理市地重劃徵收用地所核發之 機器拆遷補償費雖非營業收入，仍應列入非營業收入之其他 收入項下，其所支出之相關費用或損失亦准予一併核實認定 ，因前揭機器拆遷相關費用與公司經營之業務有關，當然非 屬所得稅法第38條及查核準則第62條規定所稱「經營本業及 附屬業務以外之業務而支出之費用或損失」範圍，前揭案情 與本案系爭損失是否係「經營本業及附屬業務範圍」之認定 並無關聯，是原告主張，容有誤解。 ㈨原告援引財政部101年8月24日臺財稅字第10104607060號函 ，稱稽徵實務向來認此類交易所生之損益均得列報乙節。惟 該函主旨係「檢送各地區國稅局陳報101年度上半年會計師 辦理營利事業所得稅查核簽證錯誤或疏漏態樣資料一份，請 惠予轉知所屬會員參考」，其中「序號4.非以證券、期貨投 資為專業之營利事業，出售證券期貨損益，應以淨額列報非 營業損益（40欄項或48欄項），若屬依所得稅法第4條之1及 第4條之2規定，停徵之證券期貨交易所得（損失），再自99 欄項減除（加回）。惟部分會計師簽證案件，於稅務申報時 ，非營業損益科目及99欄項均未申報該出售損益。」經核， 序號4.僅係針對一般常見證券期貨交易損益之列報，彙整會 計師查核簽證常見錯誤或疏漏態樣，然本件原告所從事均為 賣出外匯選擇權交易（與一般投資買賣股票等交易不同）， 依財務會計準則公報第34號「金融商品之會計處理準則」規 定，原告於原始簽約時，該選擇權合約應認列為負債，原告 原以「出售資產損失」科目列報「從事衍生性金融商品交易 損失」應屬分類錯誤，已如前述，是原告引用財政部101年8 月24日臺財稅字第10104607060號函，主張被告變更其法律 見解等情，容有誤解，核無足採。 ㈩參照最高行政法院99年9月份第2次庭長法官聯席會議決議中 針對「所得稅法第38條」規定之論理基礎，所得稅法第38條 所謂「經營本業及附屬業務」，係指「經營之業務之一」、 「本身之業務」及「與業務有關」而言，本件原告賣出選擇 權之交割日主要收付貨幣多為日幣，惟原告實質上並無持有 日幣部位，並非日幣之供給者，故於選擇權到期日時，原告 復以承作新賣出選擇權所收取之日幣權利金收入，來彌補舊 部位之損失，致損失持續擴大，或是採即期外匯交易方式， 以美元或歐元存款部位購入日幣以支應選擇權差額交割之應 付款項，反而嚴重侵蝕了本業之營利事業所得，是系爭損失 應難認與原告收入或收益之產生有關聯，又本件原告純粹承 作「賣出」選擇權交易，該選擇權合約應認列為負債，且原 告尚須將定期存款質押予銀行以作為衍生性金融商品交易之 履約擔保品，經核該交易既非投資活動性質，應非其經營之 附屬業務，已如前述，故於計算所得額時，不得列為費用、 損失減除，是被告依所得稅法第38條規定否准認列，並無不 合。 財政部105年11月3日函意旨，除重述財政部104年12月11日 函內容外，仍係強調針對營利事業之投資活動，基於私法自 治原則，所得稅法並無限制其投資標的、金額、頻率及風險 承受度。至於本件原告99及100年度從事「純粹收取權利金 」，並負擔未來「銀行確定會要求原告履約」義務之「組合 式賣出外匯選擇權」交易之實際操作模式及行為態樣，是否 可認屬投資活動，而為其經營之附屬業務？仍應就本件個案 實認定。本件原告所從事之衍生性金融商品交易模式，其反 覆財務操作行為，是否可認屬投資活動，而為其經營之附屬 業務？被告再補充如下： 1.本件原告雖非公開發行公司，惟原告所從事之衍生性金融 商品交易，其交易金額龐大、承受風險度高且次數頻繁， 交易結果影響公司損益至鉅，應核屬公司之重大事項；倘 該交易為原告之投資活動，依公司法第193條第1項及第20 2條規定及原告99年9月20日修正之公司章程第22條規定， 其相關交易處理程序應提交董事會討論及決議，於董事會 監督管理下為之。復依原告與銀行簽訂之選擇權交易契約 所載，其交易聯絡人為李耀民，其為原告代表人之子，亦 為原告法人股東宏浩投資有限公司（持股比例26.54％） 之代表人，且宏浩投資有限公司之股東為李耀民、李志民 、李俊民、李逸民及廖貴枝（原告代表人）等5人，渠等5 人及宏浩投資有限公司共同持有原告股份比例達55.90％ ，是原告本可將本業之盈餘分配予股東後，再以宏浩投資 有限公司名義從事系爭衍生性金融商品交易，然其卻任由 李耀民以原告名義從事與所營業務無關之反覆賣出外匯選 擇權之財務操作行為（每個月均有2至4筆交易），致嚴重 侵蝕本業之營利事業所得（即原告99及100年度營利事業 所得稅結算申報，營業淨利332,971,541元及339,263,265 元，而系爭衍生性金融商品交易損失105,541,059元及164 ,429,180元，即占本業之營業淨利比例高達31.70％及48. 47％；且98年12月31日及99年12月31日因系爭交易而質押 予銀行之定期存款高達195,489,187元及245,953,240l元 ），然原告卻自始未能提示曾將該衍生性金融商品交易之 重大事項提報董事會討論及通過等資料，實難謂為其經營 之附屬業務。況本件原告99及100年度係從事「純粹收取 權利金」，並負擔未來「銀行確定會要求原告履約」義務 之「組合式賣出外匯選擇權」交易，是否可認原告係從事 投資活動，實有疑義。 2.依原告99及100年度經建智聯合會計師事務所簽證之財務 報告記載：「二、重要會計政策之彙總說明……（四）衍 生性金融商品：原告所持有之衍生性金融商品係用以規避 因營運、財務及投資活動所暴露之匯率風險。依此政策， 原告所持有或發行之衍生性金融商品係以避險為目的。當 所持有之衍生性商品不適用避險會計之條件時則視為交易 目的之金融商品。」「四、重要會計科目之說明……（三 ）衍生性金融商品：原告從事衍生性金融商品姜義之目的 ，主要係為規避以外幣計價之淨資產因匯率波動所產生之 風險，原告之避險策略係以達成能夠規避大部分市場價格 風險為目的，均屬非以交易為目的之避險活動。」以上均 未提及該衍生性金融商品交易係屬投資活動性質，況原告 尚須將其大額定期存款質押給銀行作為衍生性金融商品交 易之履約擔保品，實難謂係投資活動性質等語。並聲明求 為判決駁回原告之訴。 四、本件兩造主要爭執為：被告認原告99年度營利事業所得稅結 算申報中所列從事衍生性金融商品交易損失105,541,059元 ，屬所得稅法第38條規定不得列報之損失，乃予剔除，認事 用法有無違誤？ 五、本院判斷如下： ㈠按所得稅法第3條第1項及第2項前段規定：「（第1項）凡在 中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事 業所得稅。（第2項）營利事業之總機構在中華民國境內者 ，應就其中華民國境內外全部營利事業所得，合併課徵營利 事業所得稅。」第4條之2規定：「依期貨交易稅條例課徵期 貨交易稅之期貨交易所得，暫行停止課徵所得稅；其交易損 失，亦不得自所得額中減除。」行為時所得稅法第24條第1 項前段規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額 減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」第 38條規定：「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費 用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項 罰鍰，不得列為費用或損失。」查核準則第62條規定：「經 營本業及附屬業務以外之費用及損失，不得列為費用或損失 。」第100條第1款及第2款規定：「出售或交換資產損失： 一、資產之未折減餘額大於出售價格者，其差額得列為出售 資產損失。二、資產之交換，應以時價入帳，如有交換損失 ，應予認列。其時價無法可靠衡量時，按換出資產之帳面價 值加支付之現金，或減去收到現金，作為換入資產成本入帳 。」期貨交易稅條例第1條規定：「凡在中華民國境內期貨 交易所從事期貨交易，依本條例之規定，徵收期貨交易稅。 」 ㈡財政部104年12月11日臺財稅字第10400180720號函覆本院說 明略以：「……二、按『營利事業所得之計算，以其本年度 收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得 額……』及『經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費 用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項 罰鍰，不得列為費用或損失。』分別為所得稅法第24條第1 項前段及第38條明定。三、依上開規定，營利事業於計算所 得額時，應著重各項費用、損失與收入、收益之關聯性，其 經營本業及附屬業務以外之費用、損失，因與收入、收益之 產生無關聯，故於計算所得額時，不得列為費用、損失減除 ；而營利事業經營本業及附屬業務之費用、損失，因有相關 聯之收入、收益，於計算所得額時，自得列為費用、損失， 自當年度收入總額中減除。四、營利事業以『各種機械工具 零件之製造電鍍買賣及進出口』及『前各項有關產品之進出 口貿易業務』為登記之營業項目者，其基於避險以外之目的 ，從事合法衍生性金融商品交易之投資活動，為其經營之附 屬業務，故該投資活動收入、收益減除相關成本、費用計算 之所得額或損失，除屬所得稅法第4條之1及第4條之2規定停 徵所得稅之證券交易所得或損失及期貨交易所得或損失，無 須計入所得額課稅或不得自所得額中減除外，應於所得或損 失發生當年度分別列報為非營業收益或非營業損失，尚無依 所得稅法第38條規定剔除之問題。」 ㈢經查：原告100年度營利事業所得稅結算申報，列報出售資 產損失165,600,893元，其中包含從事衍生性金融商品交易 損失164,429,180元，經被告機關核認前揭衍生性金融商品 交易損失係因原告買賣外幣匯率選擇權所發生，顯與業務無 關，乃依所得稅法第38條及查核準則第62條規定，剔除衍生 性金融商品交易損失164,429,180元，核定出售資產損失1,1 71,713元。原告不服申請復查及提起訴願均經決定駁回等情 ，為兩造所不爭執，並有卷附原告100年度營利事業所得稅 結算申報書（見原處分第2卷第83頁）、建智聯合會計師事 務所查核報告書（見原處分第2卷第2至56頁）、102年10月 25日申報補充說明書（見原處分第1卷第408頁）、102年11 月8日申報補充說明書（見原處分第2卷第310至314頁）、10 2年11月13日申報補充說明書（見原處分第1卷第221至245頁 ）、103年2月26日申報補充說明書（見原處分第1卷第190至 217頁）、103年3月3日申報補充說明書（見原處分第1卷第1 28至189頁）、103年4月7日申報補充說明書（見原處分第1 卷第54至129頁）、原告即期外匯交易確認書（即選擇權交 易契約；見原處分第1卷第312至402頁）、被告核發之100年 度營利事業所得稅結算申報核定通知書（見原處分第1卷第4 42頁）、被告104年1月14日中區國稅法一字第1040000666號 復查決定（見本院卷第23至26頁）、財政部104年5月26日臺 財訴字第10413917030號訴願決定（見本院卷第12至16頁） 等件可稽，堪予認定。 ㈣被告雖以上開情詞作為原告上開從事衍生性金融商品交易不 得認為投資活動，非屬附屬業務，故該部分交易損失額不予 認列之論據。惟： 1.營利事業經營本業及附屬業務之主要目的在於獲取收入， 而獲取收入之經營活動具有循環性，自投入資金、購置資 產或勞務、製成產品或備具服務能力或建置資產，經由銷 售產品或勞務或提供資產，再收回資金之整體經濟活動。 是所謂本業當指營利事業經營之主要業務，而附屬業務則 為經營與主要業務相關之其他業務。無論本業及附屬業務 均為營利事業經常營業活動（即經營業務）之收入（即營 業收入）來源。依成本收益配合原則，當收入認列時，為 達就該筆收入所發生之一切合理必要之成本、費用及損失 應一併認列，以能正確計算損益。是所得稅法第38條規定 ，經營本業及附屬業務以外之費用及損失，不得列為費用 或損失，所指乃當營利事業經營本業及附屬業務認列營業 收入時，其因該營業收入而發生具有關聯性之費用及損失 ，始得認列為費用或損失。此費用及損失在營利事業所得 稅申報書內之損益及稅額計算表中，即為與營業收入相配 合之「營業費用及損失」科目（項目10至項目32），當查 核營業收入及達就該營業收入所發生之費用及損失時，即 有依所得稅法第38條規定之適用。然而，營利事業除經營 本業及附屬業務產生營業收入外，尚有因非營業活動之其 他經濟活動（例如不以業務為目的之投資活動），所產生 之非營業收益（項目34至項目44）及非營業損失（項目45 至項目52）。按上揭所得稅法第3條第2項、第24條第1項 前段規定，此投資活動收入、收益減除相關成本、費用計 算之所得額，應合併課徵營利事業所得稅，除所得稅法第 4條之1及第4條之2明文規定，屬停徵所得稅之證券交易所 得或損失及期貨交易所得或損失，無須計入所得額課稅或 不得自所得額中減除外，應於所得或損失發生當年度分別 列報為非營業收益或非營業損失，尚非適用所得稅法第38 條之規定，合先敘明。 2.揆諸前引所得稅法第24條第1項前段及第38條之規定，並 參照財政部104年12月11日臺財稅字第10400180720號及10 5年11月3日臺財稅字第10500127000號函釋意旨，可知凡 屬於營利事業經營本業及附屬業務範圍之費用、損失，因 與營業收入之產生具關聯性，故於計算所得額時，得認列 其費用及損失予以減除。再者，營利事業以進出口貿易業 務為營業項目者，其基於避險以外目的，從事合法衍生性 金融商品交易之投資活動，其投資活動收入、收益減除相 關成本、費用計算之所得額或損失，除屬所得稅法第4條 之1及第4條之2規定停徵所得稅之證券交易所得或損失及 期貨交易所得或損失，無須計入所得額課稅或不得自所得 額中減除外，理應於所得或損失發生當年度分別列報為非 營業收益或非營業損失，無依所得稅法第38條規定予以剔 除之問題。又屬於公司組織型態之營利事業，依現行公司 法規定，其得經營業務項目，並不以登記範圍者為限，除 屬於法令禁止或須特許之業務外，基於私法自治原則，其 投資活動之標的、金額、頻率及風險承受度，係由其自行 決定，除有違法規避稅捐行為外，所得稅法並無限制。 3.營利事業具法人資格者，其適法購置資產後，當出售該資 產所產生之增益必須依所得稅法第3條第2項前段規定，合 併課徵營利事業所得稅，則產生損失時，自得依查核準則 第100條規定，就該資產未折減餘額大於出售價格之差額 列為出售資產損失，此稽之營利事業所得稅申報書內之損 益及稅額計算表項目40列為出售資產增益（包括證券、期 貨、土地交易所得）及項目48列為出售資產損失（包括證 券、期貨、土地交易損失）可明。且參照財政部101年8月 24日臺財稅字第10104607060號函釋亦載明：「……非以 證券、期貨投資為專業之營利事業，出售證券期貨損益， 應以淨額列報非營業損益（40欄項或48欄項），若屬依所 得稅法第4條之1及第4條之2規定，停徵之證券期貨交易所 得（損失），再自99欄項減除（加回），惟部分會計師簽 證案件，於稅務申報時，非營業損益科目及99欄項均未申 報該出售損益……」等意旨（見本院卷第81頁）。查本件 原告自89年起即有從事系爭衍生性金融商品之交易，89、 90、91及92年度營利事業所得稅各列報系爭衍生性金融商 品出售增益155,250,974元、142,904,148元、198,181,54 7元及20,039,733元，出售損失142,750,021元、93,128,7 21元、201,713,952元及0元，此申報數額亦經被告機關審 核予以核定在案，有衍生性商品（外匯選擇權）損益明細 表、89年度至92年度營利事業所得稅結算申報核定通知書 及查核簽證申報損益科目查核說明在卷可稽（見原處分第 1卷第97至98頁、第93至96頁）。 4.按營利事業之總機構在中華民國境內者，應就其中華民國 境內外全部營利事業所得，合併課徵營利事業所得稅。依 期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨交易所得，暫行停 止課徵所得稅；其交易損失，亦不得自所得額中減除。凡 在中華民國境內期貨交易所從事期貨交易，依本條例之規 定，徵收期貨交易稅，分別為所得稅法第3條第2項前段、 第4條之2及期貨交易稅條例第1條規定。所謂期貨交易， 指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從 事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益 之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金 契約之交易。而所謂選擇權契約，係指當事人約定，選擇 權買方支付權利金，取得購入或售出之權利，得於特定期 間內，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物；選 擇權賣方於買方要求履約時，有依約履行義務；或雙方同 意於到期前或到期時結算差價之契約，期貨交易法第3條 第1項定有明文。 5.是故，依據所得稅法第3條第2項前段、第4條之2、營所稅 查核準則第100條第1款等規定，本件系爭匯率選擇權交易 之期貨交易損失依其交易性質應申報為項目48出售資產損 失（包含證券、期貨、土地交易損失）。且系爭匯率選擇 權交易非在我國期貨交易所從事之期貨交易，其有交易所 得應課徵所得稅，其有交易損失時，依營所稅查核準則第 100條第1款認列出售資產損失，至於要如何自所得額中減 除，核屬技術性爭議，並因此不影響其得減除之屬性。易 言之，本件系爭衍生性金融商品外匯選擇權交易之屬性， 核屬期貨交易法第3條第1項規定之期貨交易，因非在我國 期貨交易所從事期貨交易之情形，無適用符合期貨交易稅 條例第1條規定課徵期貨交易稅。是依所得稅法第4條之2 規定，系爭期貨交易所得無暫行停止課徵所得稅之適用， 即應依所得稅法第3條第2項前段規定，就該期貨交易所得 合併課徵營利事業所得稅。核諸前開說明，系爭匯率選擇 權交易非屬所得稅法第4條之2規定停徵所得稅之期貨交易 ，自應於所得或損失發生當年度分別列報為非營業收益或 非營業損失，尚無依所得稅法第38條規定剔除之問題。 6.另被告於原復查階段已認定系爭衍生性金融商品交易，係 由原告從事外幣匯率選擇權交易所產生，非為避險用途， 卻於訴訟中反稱為避險活動，而質疑是否為從事投資活動 。查外幣匯率選擇權交易確實有規避匯率波動風險的功能 ，但衍生性金融商品交易往往同時存在避險者及投機者。 避險者係手上已持有現貨或未來將持有現貨，其利用外幣 匯率選擇權交易規避現貨金額因匯率波動之風險。投機者 則是以預期行情漲跌，進行外幣匯率選擇權交易賺取差價 者。本件系爭外匯選擇權交易，買方必須支付權利金予賣 方，取得在契約到期日時，可選擇執行以約定匯率買入或 賣出特定數量貨幣之權利或放棄執行。選擇權賣方因收取 買方的權利金，負擔在契約到期日買方選擇執行時，而依 約定匯率必須賣出或買入特定數量貨幣之義務。選擇權買 方藉支付權利金，約定其目標匯率（匯率鎖定），將匯率 劇烈波動的風險轉嫁給選擇權賣方，是選擇權賣方最大收 益就是所收取之權利金，卻承擔匯率劇烈波動的巨大損失 風險。是以外匯選擇權方式避險者，當營利事業有外幣現 貨或外幣應收（付）帳款時，為防範該外幣匯率波動，通 常為買進（即買方）外匯選擇權。經查原告之外匯選擇權 避險說明，原告係根據研究顯示，有將近75%的選擇權持 有至到期會變得毫無價值。也就是說選擇權賣方操作策略 ，主要的利基點是等待機率不易發生的未來，等待時間價 值的減少，而賺取買方權利金的一種操作策略。原告99年 及100年外匯選擇權交易均以交易賣方為主（原處分第1卷 第99頁）。查原告外銷營業收入係收取美元及歐元為主， 惟其從事系爭外匯選擇權交易，除上述均以交易賣方賣出 外匯選擇權為主，並以日幣為主要收付貨幣，原告係為賺 取買方權利金為獲利之投資活動，非為外幣匯率波動風險 之避險活動，至為明顯。 六、綜上所述，本件原告100年度營利事業所得稅結算申報，列 報出售資產損失165,600,893元（含出售固定資產損失16,62 8元、國外短期投資損失1,155,085元及從事衍生性金融商品 交易損失164,429,180元），復查決定及訴願決定既核認原 告買賣外幣匯率選擇權用途並非為避險目的（見本院卷第25 頁反面及第12頁反面），基於私法自治原則，原告從事衍生 性金融商品既無違反法令之情形，且無證據可認係出於規避 稅捐，當應參據前揭所得稅法第24條第1項前段及第38條規 定及財政部104年12月11日臺財稅字第10400180720號及105 年11月3日臺財稅字第10500127000號函釋意旨，原告於所得 或損失發生當年度分別列報為非營業收益或非營業損失，自 屬適法，不得依所得稅法第38條規定予以剔除。況且，依據 財政部101年8月24日臺財稅字第10104607060號函釋，非以 證券、期貨投資為專業之營利事業，其出售證券期貨損益， 於稅務申報時，非營業損益科目及99欄項均應申報該出售損 益。則被告以原處分將原告上開列報之衍生性金融商品交易 損失164,429,180元予以剔除，核定出售資產損失1,171,713 元，及全年所得額344,526,918元，適用法律尚有違誤，復 查決定及訴願決定未予糾正，亦有未洽，應由本院予以撤銷 。 七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均 核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　1　　 月　　18　　日 臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官　王 德 麟 法 官 林 靜 雯 法 官 蔡 紹 良 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　106　 年　　1　　 月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　凌 雲 霄