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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度訴字第392號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年2月24日辯論終結 原　　　告　泰安衡器工廠有限公司 代　表　人　楊張綉美 訴訟代理人　張智翔　律師 被　　　告　臺中市政府水利局 代　表　人　周廷彰 訴訟代理人　賴忠明　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺中市政府中華民國10 4年9月8日府授法申字第1040209837號申訴審議判斷，提起行政 訴訟，本院判決如下︰ 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 原告與訴外人華興度量衡器股份有限公司（下稱華興公司） 、裕新衡器有限公司（下稱裕新公司）於民國103年間均具 名參與被告依政府採購法辦理之「太平區坪林森林公園管制 站工程」工程招標採購案（下稱系爭工程採購案）之投標， 嗣經被告參酌臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字 第22482號緩起訴處分書所載犯罪事實，查悉原告與裕新公 司均容許華興公司借用其公司名義及證件，再由華興公司負 責人紀瑤村指示華興公司員工分別填寫原告公司與裕新公司 名義之投標文件內容及標價，並蓋用各該公司之印章於投標 文件上，參與系爭工程採購案之投標之情事，而認定原告及 裕新公司與華興公司符合政府採購法第101條第1項第1款及 第2款規定應予刊登政府採購公報之情形，乃以104年4月17 日中市水秘字第1040024260號函（下稱原處分）通知原告將 刊登政府採購公報。原告不服，循序提起異議及申訴，經被 告異議處理結果後，以104年5月22日中市水秘字第10400303 46號函覆維持原來之處分，復據臺中市政府104年9月8日府 授法申字第1040209837號申訴審議判斷駁回其申訴，原告遂 提起本件行政訴訟。 二、本件原告起訴主張略以： ㈠本件原處分載謂：原告參與被告辦理之系爭工程採購案，經 發現有政府採購法第101條第1項第1及2款情形，茲依規定通 知並附記如說明，於說明則記載：「旨揭採購，依103年9月 24日103年度偵字第22482號臺灣臺中檢察署檢察官緩起訴處 分書略以：『為避免坪林公園採購案因不符政府採購法須有 3家以上合格廠商投標始能開標、決標之規定而流標，並為 使華興公司順利標得上開工程之目的……』」而有政府採購 法第101條第1項第1、2款之情形等語。惟被告於104年9月29 日將原告刊登政府採購公報之拒絕往來廠商之「符合政府採 購法第101條款次和政府採購法第103條所定期間」則記載： 「1容許他人借用本人名義或證件參加投標者，政府採購法 第103條所定期間3年」云云，被告先謂原告有第1、2款之情 形，後謂原告違反政府採購法第101條第1項第1款之規定， 於說明欄中載明原告經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為緩 起訴處分，而須加以行政處罰，則究竟被告係依何條款對原 告為行政處罰，即有說理前後矛盾之情形，原處分理由前後 既有矛盾，其與行政程序法第96條規定行政處分應具備之要 件不符，所為處分自屬於法不合。 ㈡本件因臺灣臺中地方法院檢察署檢察官認為原告公司負責人 容許華興公司借用原告公司之名義參與投標，而認為原告公 司負責人違反政府採購法第87條第5項、第6項、第3項之以 借牌、容許借牌之詐術使開標發生不正確結果未遂罪，而為 緩起訴，並支付公益金2萬元，可見檢察官尚認原告及負責 人之行為，尚未達到應以刑罰處罰之程度。參照刑事訴訟法 第253條之1之立法理由以：「為使司法資源有效運用，填補 被害人之損害、有利被告或犯罪嫌疑人之再社會化及犯罪之 特別預防等目的，爰參考日本起訴猶豫制度及德國附條件及 履行期間之暫不提起公訴制度，於本條增訂緩起訴處分制度 」，核與緩刑之制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初 犯改過自新而設之立法意旨相當，緩起訴處分性質應屬經法 院宣告緩刑之判決，政府採購法未明示列舉緩起訴處分，此 應係未於刑事訴訟法增訂緩起訴制度配合修訂造成之闕漏， 適用及解釋上應有利於人民，否則，原告行為縱經起訴宣告 罰金或諭知緩刑，僅停權1年，但未經起訴之緩起訴處分， 其違法情節尚較緩刑為輕，停權期間卻為3年，法律適用上 顯有違比例原則。 ㈢參照交通部國道高速公路局於102年12月為因應國道全線電 子化計程收費，需辦理國道各地磅站之改建，故規劃將國道 全線之地磅振改建業務，區分為「配合計程收費之新營、新 市、岡山、古坑、白河、善化、田寮及竹田收費站地磅系統 」「配合計程收費汐止、七堵、樹林、龍潭、頭城、宜蘭、 羅東及蘇澳收費站地磅系統設備工程」與「配合計程收費之 造橋、后里、後龍、大甲、名間、員林及斗南收費站地磅系 統設備工程」等3個標案分別公開招標乙案中，參與招標之 廠商聯合圍標或借牌投標，經臺灣新北地方法院檢察署依違 反政府採購法第87條第4項及第5項後段分別提起公訴，經臺 灣新北地方法院審理結果，均為緩刑宣告，嗣後招標機關分 別對參與之廠商依政府採購法第101條第1項第6款規定刊登 採購公報停權1年等案情，較之於本案，嚴重程度及牽涉廠 商之多，實有過之而無不及，然招標機關僅公告停權1年， 兩相比較，本案情節輕微，卻採取較為嚴格之行政處罰，裁 罰顯有輕重失衡，有違比例原則及公平原則等情。並聲明求 為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。 三、被告答辯略謂： ㈠本件華興公司於103年1月14日參加被告辦理系爭工程採購案 之投標，並向原告、裕新公司借牌投標，造成有3家廠商投 標採購之假象。前項招標過程案經臺灣臺中地方法院檢察署 承辦檢察官偵查結果，認違反政府採購法第87條第5項、第6 項、第3項規定，並依職權予以緩起訴。被告按上開緩起訴 處分書之內容，審認原告所為確有政府採購法第101條第1項 第1款情形，縱原告已受緩起訴處分，被告仍依政府採購法 第101條第1項第1款之規定，以原處分通知原告將刊登政府 採購公報。故原告空言所稱被告未於原處分說明依據及理由 以及原處分理由前後既有矛盾云云，委無足取。 ㈡原告確有容許他人借用其名義、證件參加投標之事實，故被 告依政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款前 段規定，將原告予以停權3年，並無違誤。原告及其代表人 犯後態度良好，且依緩起訴處分支付公益金乙節，要屬緩起 訴處分所斟酌之要素，並非政府採購法所規定之阻卻刊登政 府採購公報之要件，且被告依政府採購法第101條第1項第1 款規定，並無裁量空間，易言之，任何得標廠商有違反政府 採購法第101條規定之情事，辦理招標機關只有刊登政府公 報之職責與義務，只有作成刊登政府公報之羈束處分，從而 ，即無原告所稱系爭處分違反比例原則可言。 ㈢政府採購法第101條第1項第1款之行為，實質上係假借競標 之虛偽形式，規避公平競爭之程序，而使借用者免競價即可 得標或獲致更大得標之機率，不惟對於其他遵照規定參與投 標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由公平競爭程序，獲 取優良之得標條件，用以確保並提昇政府採購品質之目的， 其行為危害政府辦理採購案之公正、效能及品質之程度，殊 難輕忽，法律既明定其處罰之要件與效果，自不能謂屬於法 律未規定之事項，而妄加論擬。再觀之政府採購法第101條 第1項第1款規定之行為態樣及其非難性，迥異於同項第6款 規定之情形，彼此之本質及要件明顯不同，無從立於同一論 理基礎，單由行為者所受刑事制裁之輕重，以決定其行政責 任之異同。是以原告指稱：渠獲緩起訴處分，相較於政府採 購法第103條第1項第2款規定經法院判決拘役、罰金或緩刑 之處分之情形，更顯輕微，應依舉重以明輕之原則所受停權 處分應少於1年云云，尚嫌無據。 ㈣原告援引其他廠商案例主張本件有違比例原則及公平原則乙 節。惟依政府採購法第101條第1項第6款、第103條第1項第1 款及第2款規定，可知，若廠商借用他人名義、證件投標或 容許他人借用本人名義、證件參加投標，且意圖影響採購結 果或獲取不當利益之情節重大，而被判處有期徒刑者，則停 權3年；若廠商雖借用他人名義、證件投標或容許他人借用 本人名義、證件參加投標，惟其意圖影響採購結果或獲取不 當利益之情節較小，而被判處拘役、罰金或緩刑者，則停權 1年。是故，政府採購法第101條第1項第6款主要處罰者，為 廠商意圖影響採購結果或獲取不當利益之行為，與同條項第 1款處罰廠商借用他人名義、證件投標或容許他人借用其名 義、證件參加投標，兩者立法之目的並不相同。故原告以不 同案例指稱被告採取較為嚴格之行政處罰，裁罰顯有輕重失 衡，難謂的論，不能採取等語。並聲明求為判決駁回原告之 訴。 四、本件兩造爭執要點為：被告認定原告有容許華興公司借用其 名義或證件參加系爭投標之情事，符合政府採購法第101條 第1項第1款規定之情形，而作成原處分通知原告將予刊登政 府採購公報，認事用法有無違誤？ 五、本院判斷如下： ㈠按政府採購法第101條第1項第1款及第2款規定：「機關辦理 採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠 商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容 許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他 人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履 約者。……」第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登 於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作 為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形 或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤 銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第101條第7款至 第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次 日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。 」 ㈡經查：本件原告於103年間雖具名參加被告依政府採購法辦 理之系爭工程採購案投標，但實際上其並無參與投標之事實 ，而係由當時之原告實際負責人楊河平容許訴外人華興公司 借用原告公司名義及證件，由華興公司以原告名義填載投標 文件內容及標價，並蓋用原告公司之印章於投標文件上，參 與投標，已經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查認定屬實 ，而對原告當時實際負責人楊河平及其他共同正犯即裕新公 司負責人楊文傳與華興公司負責人紀瑤村等人為緩起訴處分 確定在案，被告因而據以審認原告及裕新公司與華興公司分 別符合政府採購法第101條第1項第1款及第2款規定應予刊登 政府採購公報之情形，乃以原處分通知原告將刊登政府採購 公報，原告循序提起異議及申訴，經被告異議處理結果及申 訴審議判斷決定均維持原處分等事實，為兩造所不爭執，復 有卷附被告之系爭工程採購案公開招標公告（見訴願卷第77 至78頁）、被告開標/議價/決標/流標/廢標紀錄（見訴願卷 第75頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字第2 2482號緩起訴處分書（見本院卷第14至15頁）、原處分（見 本院卷第46頁；訴願卷第67頁）、被告104年5月22日中市水 秘字第1040030346號異議處理結果函（見本院卷第47頁）、 臺中市政府104年9月8日府授法申字第1040209837號申訴審 議判斷書（見本院卷第17至32頁）等件可稽，堪予認定。 ㈢本件原告指摘原處分構成違法，應予撤銷，無非以：1.原處 分係記載政府採購法第101條第1項第1及2款為其法令依據， 但刊登於政府採購公報卻僅記載同項第1款，彼此不一致， 違反行政程序法第96條規定；2.原告公司負責人容許華興公 司借用其公司名義參與投標，已據臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官認定違反政府採購法第87條第5項、第6項、第3項之 以借牌、容許借牌之詐術使開標發生不正確結果未遂罪，而 為緩起訴處分，並支付公益金2萬元，可見原告及其負責人 尚未達到應以刑罰處罰之程度，其違法行為情節較緩刑為輕 ，卻必須停權3年，違反比例原則；3.參酌廠商有聯合圍標 或借牌投標行為，經法院刑事判決處以政府採購法第87條第 4項及第5項後段之罪刑，為緩刑宣告者，辦理採購機關皆依 政府採購法第101條第1項第6款規定裁處刊登採購公報停權1 年之案例，其嚴重程度及牽涉廠商顯較本件案情實有過之而 無不及，本件原處分裁罰顯有輕重失衡，有違比例原則及公 平原則等情詞，為其主要論據。惟： 1.揆諸政府採購法第1條規定意旨，可知政府採購法之規範 目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序， 提升採購效率與功能，並確保採購品質甚明。而容許他人 借用本人名義或文件投標之行為本質，乃不同廠商虛以競 標之形式，規避公平競爭程序，期能免去競價即可得標或 獲致較大之得標機率，不惟對其他遵照規定參與投標之廠 商不公平，尚且妨礙政府採購機關欲藉由公平競爭程序以 取得優質得標條件及確保並提昇採購品質之目的，顯認其 欠缺法理之正當性，且因其虛構不同廠商競標之假象，足 使辦理招標機關誤認全體參與投標之廠商間均有競爭關係 ，致發生開標結果不正確之虞，自為法秩序所不許。 2.辦理採購機關依政府採購法第101條第1項對於施用違法或 不正當手段參與政府採購程序之廠商，作成剝奪其參與投 標或作為決標對象或分包廠商之處分，核其性質係屬行政 罰，自須受處罰人具備行政罰之法定要件，始得據以行使 裁罰權，且基於處罰法定主義，非經法律明定之處罰要件 及效果，裁罰機關並無類推適用之餘地。故行為人違反行 政法上義務之客觀行為，如僅該當於特定處罰規定之要件 者，雖其行為事實亦具備其他處罰規定之部分要件，但因 未具足全部處罰要件，不問該規定對行為人有利與否，均 無適用之餘地。易言之，廠商有政府採購法第101條第1項 第1款規定「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之 情形，雖其行為事實該當於該法第87條第5項後段規定之 客觀犯罪構成要件，但如未經第一審為有罪判決者，即不 符合同法第101條第1項第6款規定之情形，辦理採購機關 無從適用此款規定為停權處分。 3.查本件原告確有容許華興公司借用其名義及證件參與系爭 工程採購案之投標之事實，為原告所承認，復有臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官103年度偵字第22482號緩起訴處分 書可參，已如前述，則原告上開違規行為既符合政府採購 法第101條第1項第1款規定之情形，核諸上開說明，被告 依據該款規定作成原處分通知原告將其名稱及違規事實刊 登政府採購公報，自屬適法有據。 4.原告雖謂：原告上開違規行為乃受檢察官緩起訴處分，相 較於其他聯合圍標或借牌投標行為，而經刑事法院依政府 採購法第87條第4項及第5項後段規定判處罪刑，為緩刑宣 告者，明顯情節較為輕，但後者依政府採購法第101條第1 項第6款及第103條第1項第2款規定，應受停權期間為1年 ，而原告卻應適用同法第101條第1項第1款及第103條第1 項第1款前段規定，受停權3年之處分，有違比例原則及公 平原則云云，然觀諸政府採購法第101條第1項規定：「機 關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，『應』將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採 購公報…」，而同法第103條第1項則明定不同違規情節之 廠商不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之期間。足 見政府採購法第101條第1項乃屬廠商應受停權處分之處罰 要件規定，而同法第103條則為其效果規定，凡廠商符合 同法第101條第1項規定之情形者，辦理採購機關即負有作 成停權處分之義務，不但未享有得不為處分之權限，且對 於停權期間亦無裁量餘地。準此以論，被告依政府採購法 第101條第1項規定作成原處分，核其性質係屬羈束處分， 而非裁量處分，自不生裁量是否適當之問題。易言之，廠 商一旦有容許他人借用其名義或證件參加投標之情形，辦 理採購機關即無不適用政府採購法第101條第1項第1款規 定予以停權處分之裁量空間，且不具排除或變更同法第10 3條第1項第1款前段所定效果之權限。是以，原告援引符 合政府採購法第101條第1項第6款規定之案例，資以指摘 被告作成原處分違反比例原則及公平原則云云，難謂允洽 ，不能採取。 4.至於被告未區別容許他人借用本人名義及證件之原告，與 借用他人名義及證件之華興公司，其應適用之法令依據有 異，卻以相同內容之處分函文分別對各該違規廠商為處分 ，而將原告、裕新公司與華興公司列為原處分之正本收文 者，致發生就原告違章事實有贅引政府採購法第101條第1 項第2款為其法令依據之瑕疵情形，此稽之原處分所載可 明。但原處分此部分之瑕疵，僅屬贅列法令依據之性質， 核不影響其適法性。況上開贅列法令依據之瑕疵，已據申 訴審議判斷書予以指正，殊難謂上開瑕疵已達到原處分違 法應予撤銷之程度。 六、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。被告所為之 原處分及異議處理結果均不具違法應予撤銷之事由，審議判 斷決定予以維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷，為無理 由，應予駁回。 七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均 核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　3　　 月　　9　　 日 臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官　王 德 麟 法 官 許 武 峰 法 官 蔡 紹 良 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　105　 年　　3　　 月　　9　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　凌 雲 霄