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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度訴字第393號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年1月28日辯論終結 原　　　告　華興度量衡器股份有限公司 代　表　人　紀瑤村 被　　　告　臺中市政府水利局 代　表　人　周廷彰 訴訟代理人　賴忠明　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺中市政府中華民國10 4年9月8日府授法申字第1040209873號申訴審議判斷決定（案號 ：104026），提起行政訴訟。本院判決如下︰ 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要：緣被告於民國（下同）103年1月3日辦理「太平 區坪林森林公園管制站工程」（下稱系爭工程）之採購案公 開招標公告，並於103年1月14日辦理開標作業，投標廠商計 有3家，除原告外，尚包括裕新衡器有限公司（下稱裕新公 司）及泰安衡器工廠有限公司（下稱泰安公司）。因裕新公 司及泰安公司皆未附押標金、公會會員證、納稅證明及電子 領標憑據等投標文件，符合行政院公共工程委員會95年7月2 5日工程企字第09500256920號令所示第1、3款情事，當場依 政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之 違法或不當行為者」及第50條第1項第7款「其他影響採購公 正之違反法令行為」宣布廢標，並由臺中市政府政風處函送 相關單位偵查。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地 檢署）檢察官103年9月9日103年度偵字第22482號緩起訴處 分書認定，原告代表人甲○○，為順利得標，向裕新公司及 泰安公司借用其名義及證件參加投標，原告代表人甲○○、 泰安公司代表人楊河平及裕新公司代表人楊文傳違反政府採 購法第87條第5項、第6項及第3項之借牌、容許借牌之詐術 使開標發生不正確結果未遂罪，為期間1年之緩起訴處分， 原告代表人甲○○應自緩起訴確定之日起3個月內給付新臺 幣（下同）8萬元予公庫，原告則應自緩起訴之日起3個月內 ，給付2萬元予公庫。被告乃以104年4月17日中市水秘字第1 040024260號函（下稱原處分）知原告依政府採購法第101條 第1項第2款規定，將廠商停權處分刊登政府採購公報。原告 不服，於104年5月5日具異議書（被告104年5月8日收文）向 被告提出異議後，經被告於104年5月22日以中市水秘字第10 40030346號異議處理結果，維持原處分。原告不服，向臺中 市政府提出申訴，經臺中市政府於104年9月8日以府授法申 字第1040209873號採購申訴審議判斷書駁回。原告仍不服， 遂提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張： ㈠被告對原告所為刊登政府採購公報，禁止原告3年內不得參 與政府採購標案之處分，有理由前後矛盾之瑕疵： ⒈被告於104年4月17日原處分主旨謂「原告參與本機關辦理 之太平區坪林森林公園管制站工程採購案，經發現有政府 採購法（下稱本法）第101條第1項第1及2款情形，茲依規 定通知並附記如說明」，於說明則記載：「旨揭採購，依 103年9月9日103年度偵字第22482號臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官緩起訴處分書略以：『為避免坪林公園採購案 因不符政府採購法須有3家以上合格廠商投標始能開標、 決標之規定而流標，並為使華興公司順利標得上開工程之 目的……共同基於虛增投標廠商、以詐術使開標發生不正 確結果之犯意，除由……華興公司投標外……借用泰安公 司、裕新公司……泰安公司、裕新公司並無投標意願，仍 ……容許其借用泰安公司、裕新公司之名義參與……罪行 堪以認定……緩起訴期間為1年。』而有本法第101條第1 項第1、2款之情形。」嗣被告於104年9月29日刊登政府採 購公報之拒絕往來廠商之「符合政府採購法第101條款次 和政府採購法第103條所定期間」則記載：「2借用或冒用 他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約 或履約者，政府採購法第103條所定期間：3年」，「適用 本款情形」欄則載有：「借用他人名義或證件參加投標、 訂約或履約」。 ⒉按政府採購法第101條就「容許他人借用本人名義或證件 參加投標」與「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、 變造之文件參加投標、訂約或履約」2種處罰之規定，分 別規定於第1款及第2款，然被告先謂原告有第1、2款之情 形，後謂原告違反政府採購法第101條第1項第2款之規定 ，而須加以行政處罰，究竟被告係依何條款對原告為行政 處罰即有說理前後矛盾之情形，原處分理由前後既有矛盾 ，其與行政程序法第96條規定行政處分應具備之要件不符 ，所為處分自屬於法不合。 ㈡行政程序法第7條為比例原則之規定，所謂比例原則，係指 行政機關之行政行為手段與目的，必須合乎比例衡平，否則 有違反比例原則；亦即行政行為須考量其「妥當性」、「必 要性－最小損害性」及「手段損害與目的間之均衡一狹義比 例性原則」。經查： ⒈按機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第101條第1項各 款情形之一者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未 提出異議者，將刊登政府採購公報。經刊登於政府採購公 報之廠商，於同法第103條第1項所定期間內，不得參加全 國公共工程標案之投標或作為決標對象或分包廠商，是以 此停權處分於廠商而言即為裁罰性不利處分。而觀之政府 採購法第101條之立法理由為：「對於廠商有違法或重大 違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴 之處理程序後，視其結果刊登政府採購公報，以作為各機 關辦理其他採購時，於招標文件規定該廠商不得參加投標 、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜絕不良廠商之違 法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間 之良性競爭環境」，可知停權機制之目的乃係採購秩序之 維護，避免影響採購之公正性。但政府採購法第103條第1 項區分違法、違約之輕重而異其停權期間：「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得 參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第 1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日 起3年。但經判決撤銷原處分或無罪判決確定者應註銷之 。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、 罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經原判決撤銷原 處分或無罪判決確定者，應註銷之。」足見在廠商「借用 他人名義或證件投標者」，立法者尚有區分廠商停權期間 1年及3年之別。 ⒉本件原告因借用泰安公司及裕新公司之名義參與投標，而 經臺中地檢署以原告代表人甲○○違反政府採購法第87條 第5項、第6項、第3項之以借牌、容許借牌之詐術使開標 發生不正確結果未遂罪，而為緩起訴，並支付公益金8萬 元，此有緩起訴處分書一份可參。可見檢察官尚認原告及 其代表人之行為，尚未達以刑罰處罰程度。按：刑事訴訟 法第253條之1之立法理由以：「為使司法資源有效運用， 填補被害人之損害、有利被告或犯罪嫌疑人之再社會化及 犯罪之特別預防等目的，爰參考日本起訴猶豫制度，及德 國附條件及履行期間之暫不提起公訴制度，於本條增訂緩 起訴處分制度」，核與緩刑之立法理由：「係為促使惡性 輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設之立法意旨」相 當，則政府採購法第87條至第92條之罪，尚以經第一審判 決有罪為行政處罰之要件，如為緩刑宣告則僅停權1年， 然原告係受緩起訴期間1年之處分，停權期間卻為3年，顯 較判處有期徒刑之處罰為重，原處分對原告為行政處罰， 顯有違比例原則。 ⒊又於102年12月間因交通部國道高速公路局為因應國道全 線電子化計程收費，需辦理國道各地磅站之改建，故規劃 將國道全線之地磅站改建業務，區分為「配合計程收費之 新營、新市、岡山、古坑、白河、善化、田寮及竹田收費 站地磅系統」、「配合計程收費汐止、七堵、樹林、龍潭 、頭城、宜蘭、羅東及蘇澳收費站地磅系統設備工程」、 與「配合計程收費之造橋、后里、後龍、大甲、名間、員 林及斗南收費站地磅系統設備工程」等3個標案分別公開 招標，詎參與招標之廠商卻聯合圍標或借牌投標，經臺灣 新北地方法院檢察署依違反政府採購法第87條第4項及第5 項後段分別提起公訴，惟經臺灣新北地方法院審理結果， 均為緩刑宣告，嗣後招標機關分別對參與之廠商依政府採 購法第101條第1項第6款規定刊登政府採購公報停權1年， 有判決書及拒絕往來廠商公告可參。此案情節較之於本案 ，嚴重程度及牽涉廠商之多，實有過之而無不及，然因檢 察官均提起公訴，而由法院判處有期徒刑並宣告緩刑，招 標機關僅公告停權1年，兩相比較，本案情節輕微，卻採 取較為嚴格之行政處罰，裁罰顯有輕重失衡，有違比例原 則及公平原則。 ㈢原處分書面記載未符行政程序法第96條第1項第2款規定，自 有違誤： ⒈行政處分應依循法定程序，合於法定程序者，方能進而為 實體上之審理；其不合者，即不能逾越範圍而為實體上之 審定，此為先程序後實體之審理原則。簡言之，倘行政機 關未遵行法定之程序，則其嗣後作成之處分即屬違法，無 需再續為實質審查處分之內容是否允當。依據法務部99年 7月14日法律決字第0999031058號書函說明三、「又合法 之行政處分，係指行政處分必須符合法秩序之所有要求， 包括形式上合法（符合管轄權、程序及方式等規定）及實 質上合法（處分內容及認定事實均須符合法之要求）。」 另行政處分形式上違法者（即違反有關管轄權、程序、方 式等程序規定），亦以構成得撤銷之理由為原則，無效為 例外。但若程序規定係當事人重要之程序上權利，則該處 分可構成無效。 ⒉按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：一、處分 相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住 居所或其他足資辨別之特徵；如係法人或其他設有管理人 或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或 代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住 居所。二、主旨、事實、理由及其法令依據。」行政程序 法第96條第1項第1款及第2款定有明文。 ⒊次按「按行政程序法第96條第1項第2款規定，書面行政處 分應記載主旨、事實、理由及其法令依據，而主管機關對 於人民有行政法上之違章行為，所為課處罰鍰之書面處分 ，應就行為人違章行為之事實予以明確正確記載，如違章 行為人、日期、地點及違章行為之情形等，而其記載之內 容，須達其要件已可得確定之程度，且得據以與其他行政 處分為區別，及判斷其已否正確適用法律，方得謂行政處 分已有事實之記載。而行政處分是否合於法定之程式，應 依既存之記載認定之，苟既存之行政處分書未合上開事實 記載之法定程式，因依行政程序法第114條第1、2項之規 定，該條第1項第2款至第5款得於訴願程序終結前為補正 之行為，並未包括違反行政程序法有關行政處分事實記載 之瑕疵，是該瑕疵並無法於行政處分作成後予以補正，而 屬違法。經查，本件被告於97年11月12日執行維護公共安 全方案聯合稽查時，查獲原告未經許可，於臺中市○○區 ○○○路○段○○○○號2樓擅自變更原使用用途，供作飲酒 店附設卡拉0K場所使用，且於特別安全梯擅自設門，未維 護建築物構造、設備安全合法使用，認原告違反建築法第 73條第2項及第77條第1項規定，乃依同法第91條第1項第1 款及第2款規定，處原告罰鍰6萬元，並限期於97年12月15 日前恢復原狀或補辦手續，依前開規定，固非全無所據。 惟被告原處分係記載原告有上開2違章行為，而處以罰鍰 及限期改善，然並未記載係對原告何一違章行為予以裁罰 或合併處罰，且原告如有2違章行為，依行政罰法第25條 規定：『數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者， 分別處罰之。』（被告稱因原告有上開2違章行為，而合 併處罰，同卷89頁言詞辯論筆錄），被告對原告2違章行 為予以合併處罰，亦有違該規定，是本件原處分僅有上開 之記載，自無從依其記載之內容，認定是否已合法定之要 件，並據以區別2違章行為被告各為如何之處分，及判斷 其已否正確適用法律，自有違誤。」鈞院98年度訴字第20 4號判決意旨參照。 ⒋依上開實務見解及行政程序法第96條第1項第1款及第2款 法文可知，旨在使處分相對人知悉行政處分之內容，以資 判斷行政處分是否合法妥當，及其提起行政爭訟可獲得救 濟之機會。故書面行政處分之記載是否合法，即應自其記 載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法 令判定之。 ⒌經查，被告以104年4月17日原處分函知原告、訴外人泰安 公司及訴外人裕新公司，略以103年9月9日103年度偵字第 22482號臺中地檢署檢察官緩起訴處分書內容，認有政府 採購法第101條第1項第1款及第2款之情形，併通知涉案廠 商如認為上開通知違反政府採購法或不實者，得於接獲通 知之次日起20日內，以書面向被告提出異議。如未提出異 議，依政府採購法第102條第3項將貴廠商名稱及相關情形 刊登政府採購公報。觀諸上開原處分，被告不僅未記載受 處分相對人為何，亦未記載並敘明理由記載受處分人究竟 違反政府採購法何條項款以及違反之法律效果，卻僅以認 有政府採購法第101條第1項第1款及第2款之情形通知相對 人。上開原處分之記載內容未達已得確定之程度且亦未能 判斷被告是否正確適用法律及無法認定是否已合法定之要 件。 ⒍再查，政府採購法第101條第1項第1款、第2款規定之「容 許他人借用本人名義或證件參加投標」與「借用他人名義 或證件參加投標」，兩者行為態樣不同，自不容相混淆。 ⒎綜上，原處分之記載內容未達已得確定之程度且亦未能判 斷被告是否正確適用法律，及無法認定被告是否已合法定 之要件，甚至無法足使人民瞭解其受處分之原因事實其依 據之法令判定及法律效果。原處分違反行政程序法第96條 第1項第1款及第2款，所為處分自有違誤。 ㈣承上所述，被告於原處分書面記載未符行政程序法第96條第 1項第2款規定之「明確正確記載主旨、事實、理由及法令依 據」，依上開規定及說明，自有違誤等情。並聲明求為判決 ⒈原處分、異議處理結果關於原告部分及採購申訴審議判斷 均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。 三、被告則以： ㈠程序部分：按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之 事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政 訴訟法第127條第1項定有明文。因繫屬鈞院104年度訴字第 391、392、393號（即本案）政府採購法事件，非僅被告相 同，且均屬政府採購法第101條刊登政府採購公報及同法第 103條之停權事件，基礎事實亦均係廠商以借牌、容許借牌 之詐術使開標發生不正確結果，並經臺中地檢署檢察官以10 3年度偵字第22482號緩起訴處分。經被告審認渠等廠商分別 違反政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名 義或證件參加投標者」及第2款「借用或冒用他人名義或證 件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」之規 定，被告依同法第103條第1項第1款之規定，將違反廠商刊 登於政府採購公報，並予以停權3年，原告不服而提起行政 訴訟。故三件訴訟符合合併辯論之要件，爰請命合併辯論， 以節省訴訟資源。 ㈡實體部分： ⒈關於原告主張被告所為刊登政府採購公報，禁止原告3年 不得參與政府採購標案之處分，有理由前後矛盾之瑕疵云 云。惟查，本案原告於103年1月14日，參加被告辦理系爭 工程招標，並向泰安公司、裕新公司借牌投標，造成有3 家廠商投標採購之假象。前項招標過程案經臺中地檢署承 辦檢察官偵查結果，認違反政府採購法第87條第5項、第6 項、第3項之規定，並依職權予以緩起訴。被告按臺中地 檢署檢察官緩起訴處分書之內容，審認原告所為確有政府 採購法第101條第1項第2款情形，縱原告已受緩起訴處分 ，被告仍依政府採購法第101條第1項第2款之規定，以104 年4月17日原處分通知原告將刊登政府採購公報。故原告 空言所稱，被告未於原處分說明依據及理由以及原處分理 由前後既有矛盾云云，委無足取。 ⒉又原告主張其已受緩起訴處分，可見檢察官尚認為原告及 其代表人之行為，尚未達以刑罰處罰程度。緩起訴處分與 緩刑制度係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自 新而設之立法意旨相當，緩起訴處分性質應屬經法院宣告 緩刑之判決，政府採購法未明示列舉緩起訴處分，此應係 未於刑事訴訟法增訂緩起訴制度配合修訂造成之闕漏，適 用及解釋上應有利於人民，否則，原告的行為縱經起訴宣 告罰金或諭知緩刑，僅停權1年，但未經起訴之緩起訴處 分，其違法情節尚較緩刑為輕，停權期間卻為3年，法律 適用上顯有違比例原則云云。惟查： ⑴原告經臺中地檢署檢察官作成緩起訴處分，其並無被判 處拘役、罰金或緩刑之情形，被告亦未依政府採購法第 101條第1項第6款規定予以停權；惟因原告確有借用他 人名義、證件參加投標之事實，故被告依政府採購法第 101條第1項第2款及第103條第1項第1款前段規定，將原 告予以停權3年，並無違誤。 ⑵原告及其代表人犯後態度良好，且依緩起訴處分支付公 益金乙節，要屬緩起訴處分所斟酌之要素，並非政府採 購法所規定之阻卻刊登政府採購公報之要件，且政府採 購法第101條第1項明定：「機關辦理採購發現廠商有下 列情形之一，【應】將其事實及理由通知廠商，並附記 如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人 借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人 名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或 履約者。」可知被告並無討價還價，作成不刊登之裁量 空間，易言之，任何得標廠商有違反政府採購法第101 條規定之情事，辦理招標機關只有刊登政府採購公報之 職責與義務，只有作成刊登政府採購公報之羈束處分， 從而，即無原告所稱原處分違反比例原則可言，原告此 項主張，均屬誤解，殊不足採。 ⑶復按舉重以明輕原則固得資為解釋及適用法律之準據。 然所謂舉重以明輕原則乃指現行法令對某一事項雖未設 有直接、明確規定，但依已規定事項之目的考量，或邏 輯上之推論，該未規定之事項，更有適用於已規定之理 由時，其適用該規定乃屬當然解釋。易言之，須基於同 一立法目的考量，未規定事項與已規定事項，具有事理 或情理上之當然關係，經由舉著明微，借重喻輕之論理 法則，可認為未規定事項，已涵蓋於已規定事項中，始 有舉重以明輕原則之適用。若該事項並非法律所未規定 ，或法律已就本質上明顯差異，應為相殊評價之不同事 項，分別規定其成立要件及效果，即不得任意比附援引 ，要無舉重以明輕原則之適用可言。按政府採購法第10 1條第1項第2款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽 造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」，不以成立 圍標之刑事處罰為必要（參照最高行政法院99年度判字 第1092號、94年度判字第583號判決意旨）。故第101條 第1項第2款係屬專款規定，並無第6款所定「經第一審 為有罪判決」之要件。亦即，無論是否意圖影響採購結 果或獲取不當利益，僅須廠商有借用或冒用他人名義或 證件參加投標之情形，為遏止假性競爭之行為，影響投 標公正性及確保公平、公開之採購程序之立法目的，被 告即應踐行政府採購法第101條、第102條、第103條第1 項第2款規定予以處置，以杜不良廠商之不法，避免再 危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。再觀之 政府採購法第101條第1項第2款規定之行為態樣及其非 難性，迥異於同項第6款規定之情形，彼此之本質及要 件明顯不同，無從立於同一論理基礎，單由行為者所受 刑事制裁之輕重，以決定其行政責任之異同。是以原告 指稱：渠獲緩起訴處分，相較於政府採購法第103條第1 項第2款規定經法院判決拘役、罰金或緩刑之處分之情 形，更顯輕微，應依舉重以明輕之原則所受停權處分應 少於1年云云，尚嫌無據，委難採憑。 ⑷綜上，本件原告有「借用他人名義或證件參加投標」之 事實，業經認定如前，且政府採購法就此情形，亦未賦 與辦理採購機關得裁量選擇刊登政府採購公報以外之其 它方式處理，則被告為辦理採購之機關，於原告確有前 開違法事實時，依法即應作成刊登政府採購公報之處分 。且依本條立法目的可知，將違法或違約廠商刊登政府 採購公報，係以公布不良廠商名單之方式而將其淘汰， 除避免其他機關再受危害外，並藉以促使競標廠商確實 遵守採購相關規定，有助於提升政府採購之品質，確有 其必要性，雖此對廠商之名譽權不無影響，然其前提均 以廠商違法、違約為要件，要難認其方法目的顯失均衡 ，故原告主張被告所為違反比例原則，尚非可採。 ⒊又原告主張其他廠商雖涉犯政府採購法第87條第4項及第5 項後段分別提起公訴，經法院審理均為緩刑宣告。嗣後招 標機關分別對參與廠商依政府採購法第101條第1項第6款 規定刊登政府採購公報停權1年。此案情節較之於本案， 嚴重程度及涉及廠商之多，實有過之而無不及，然因檢察 官均提起公訴，而由法院判處有期徒刑並宣告緩刑，招標 機關僅公告停權1年，兩相比較，本案情節輕微，卻採取 較為嚴格之行政處罰，裁罰顯有輕重失衡，有違比例原則 及公平原則云云。惟查： ⑴按政府採購法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條 之罪，經第一審為有罪判決者。」同法第103條第1項第 1款「有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒 刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無 罪確定者，應註銷之。」同項第2款「有第101條第7款 至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊 登之次日起1年。但經判決撤鎖原處分或無罪確定者， 應註銷之。」可知，若廠商借用他人名義、證件投標或 容許他人借用本人名義、證件參加投標，且意圖影響採 購結果或獲取不當利益之情節重大，而被判處有期徒刑 者，則停權3年；若廠商雖借用他人名義、證件投標或 容許他人借用本人名義、證件參加投標，惟其意圖影響 採購結果或獲取不當利益之情節較小，而被判處拘役、 罰金或緩刑者，則停權1年。是故，政府採購法第101條 第1項第6款主要處罰者，為廠商意圖影響採購結果或獲 取不當利益之行為，與同條項第2款處罰廠商借用他人 名義、證件投標或第1款容許他人借用其名義、證件參 加投標，兩者立法之目的並不相同。 ⑵原告確有借用他人名義、證件參加投標之事實，惟其意 圖影響採購結果或獲取不當利益之情節微小，是故，臺 中地檢察署檢察官作成緩起訴處分，其並無被判處拘役 、罰金或緩刑之情形，被告亦未依政府採購法第101條 第1項第6款規定予以停權；惟因原告確有借用他人名義 、證件參加投標之事實，故被告依政府採購法第101條 第1項第2款及第103條第1項第1款前段規定，將原告予 以停權3年，並無違誤。故原告以不同案例指稱被告採 取較為嚴格之行政處罰，裁罰顯有輕重失衡，難謂的論 ，不能採取。 ㈢綜上所述，原告上開主張均非可採。被告以原告有政府採購 法第101條第1項第2款規定情形，而作成原處分並無違法。 申訴審議判斷予以維持，核無不合。原告訴請撤銷被告原處 分、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由等語，資為抗 辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。 四、兩造之爭點：原告有無違反政府採購法第101條第1項第2款 情事？被告所為刊登政府採購公報之原處分，有無違反比例 原則？是否適法？經查： ㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報：……二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變 造之文件參加投標、訂約或履約者。」、「機關依前條通知 廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申 訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者， 機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」、「 依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間 內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第10 1條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次 日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。 」為政府採購法第101條第1項第2款、第102條第3項及第103 條第1項第1款所規定。茲查政府採購法之立法宗旨乃為建立 政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與 功能，確保採購品質，為該法第1條所明定。又衡諸該法第1 01條第1項係明定：「機關辦理採購發現廠商有下列情形之 一，【應】將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議 者，將刊登政府採購公報……。」可知辦理採購案之招標機 關於廠商之行為該當該項所定其中任一條款之要件時，即應 依法作成刊登政府採購公報之處分，並無討價還價，不予刊 登之裁量空間。易言之，任何得標廠商有違反政府採購法第 101條第1項規定之情事，辦理招標之機關有刊登政府採購公 報之職責與義務，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊登政 府採購公報之羈束處分。 ㈡被告辦理系爭工程之採購案於103年1月14日進行開標作業， 投標廠商計有3家，除原告外，尚包括裕新公司及泰安公司 。因裕新公司及泰安公司皆未附押標金、公會會員證、納稅 證明及電子領標憑據等投標文件，符合行政院公共工程委員 會95年7月25日工程企字第09500256920號令所示第1、3款情 事，當場依政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響 採購公正之違法或不當行為者」及第50條第1項第7款「其他 影響採購公正之違反法令行為」宣布廢標，並由臺中市政府 政風處函送相關單位偵查。嗣經臺中地檢署檢察官103年9月 9日103年度偵字第22482號緩起訴處分書認定，原告代表人 甲○○，為順利得標，向裕新公司及泰安公司借用其名義及 證件參加投標，原告代表人甲○○、泰安公司代表人楊河平 及裕新公司代表人楊文傳違反政府採購法第87條第5項、第6 項及第3項之借牌、容許借牌之詐術使開標發生不正確結果 未遂罪，為緩起訴處分期間為1年，原告代表人甲○○應自 緩起訴確定之日起3個月內給付8萬元予公庫，原告則應自緩 起訴之日起3個月內，給付2萬元予公庫。而被告依上開臺中 地檢署檢察官所查明而於緩起訴處分書所載明之事實，乃於 104年4月17日以中市水秘字第1040024260號函（即原處分） 通知原告有政府採購法第101條第1項第2款規定之情事，將 刊登政府採購公報，原告不服原處分，提出異議。經被告於 104年5月22日以中市水秘字第1040030346號異議處理結果， 維持原處分。原告仍不服，向臺中市政府提出申訴，經臺中 市政府於104年9月8日以府授法申字第1040209873號採購申 訴審議判斷書駁回等情，為兩造所不爭執，並有被告公開招 標公告、開標紀錄、行政院公共工程委員會95年7月25日工 程企字第09500256920號令、臺中地檢署檢察官103年度偵字 第22482號緩起訴處分書、被告104年4月17日中市水祕字第1 040024260號函（即原處分）、原告異議書（被告104年5月8 日收文）、被告104年5月22日中市水祕字第1040030346號異 議處理結果、原告104年6月2日申訴書、臺中市政府104年9 月8日府授法申字第1040209873號（案號：104026）採購申 訴審議判斷書等件資料附採購申訴審議判斷卷及本院卷可稽 （見採購申訴審議判斷卷第53至80頁、本院卷第16至29頁） ，上開事實堪信為真實。故原告有借用他人名義或證件參與 系爭工程採購案之投標等情，洵堪認定。而被告爰以104年4 月17日原處分函知原告依政府採購法第101條第1項第2款規 定，將原告刊登政府採購公報，揆諸首揭規定，原處分及異 議處理結果並無違誤。 ㈢原告主張原處分理由矛盾，與行政程序法第96條規定行政處 分應具備之要件不符云云，經查，原處分係載為：「主旨： 貴廠商參與本機關辦理之太平區坪林森林公園管制站工程採 購案經發現有政府採購法（以下稱本法）第101條第1項第1 及2款情形，茲依規定通知並附記如說明請查照。說明：一 、旨揭採購，依103年9月9日103年度偵字第22482號臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官緩起訴處分書略以：【為避免坪林 公園採購案因不符政府採購法須有3家以上合格廠商投標始 能開標、決標之規定而流標，並為使華興公司順利得標上開 工程之目的……共同基於虛增投標廠商、以詐術使開標發生 不正確結果之犯意，除由……華興公司投標外……借用泰安 公司、裕新公司……泰安公司、裕新公司並無投標意願，仍 ……容許其借用泰安公司、裕新公司之名義參與……罪行堪 以認定……緩起訴期間為1年。】而有本法第101條第1項第1 及2款之情形。二、貴廠商如認為上開通知違反本法或不實 者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向本機關提出異 議。如未提出異議，依本法第102條第3項將貴廠商名稱及相 關情形刊登政府採購公報。」通知原告、泰安公司及裕新公 司，而原告於收到上開處分後即於104年5月7日具異議書向 被告提出異議，經被告於104年5月22日以中市水秘字第1040 030346號異議處理結果，維持原處分。由原處分可知其說明 一係在闡述103年9月9日103年度偵字第22482號臺中地檢署 檢察官緩起訴處分書之內容，該案涉及政府採購法第101條 第1項第1款及第2款之事由；而本件原告係違反其中之第2款 ，被告另於原處分說明二述明原告可提出異議，若無異議， 被告將依政府採購法第102條第3項規定刊登政府採購公報， 原處分並無理由矛盾及違反行政程序法第96條規定之情事， 而得以明白處分之意及其要件，否則原告不會於被告所述之 期間內應提出異議，原告此部分主張核無足採。 ㈣另原告主張原處分違反比例原則部分。查： 1.依行政院公共工程委員會96年4月16日工程企字第0960015 1280號函釋意旨略以：「對於不良廠商刊登公報之要件應 考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之 情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政 程序法之比例原則規定，倘有違約情事即一律予以刊登公 報，即與立法目的不符」等語，可知需考量情節是否重大 者，應限於涉及廠商違約部分，如廠商之行為已達違法程 度，即無需作此考量。再者，參酌行政院院會通過後於97 年9月30日送立法院審議之政府採購法部分條文修正草案 條文對照表第101條「說明」，就政府採購法第101條第1 項第2款規定，並未增列「情節重大」之文字字樣。是本 件適用政府採購法第101條第1項第2款規定時，自無需就 情節是否重大予以考量。又辦理採購案之招標機關於廠商 之行為該當政府採購法第101條第1項所定其中任一條款之 要件時，即應依法作成刊登政府採購公報之處分，並無不 予刊登之裁量空間，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊 登政府採購公報之羈束處分。 2.本件被告係通知原告擬依政府採購法第101條第1項第2款 規定，將原告刊登政府採購公報，而依政府採購法第101 條第1項第2款規定，並無「情節重大」之要件，故適用政 府採購法第101條第1項第2款規定時，尚無情節是否重大 之考量。又被告於廠商之行為該當政府採購法第101條第1 項第2款所定之要件時，即應依法作成將刊登政府採購公 報之通知，尚無不予刊登之裁量空間，原告指稱被告未衡 量原告涉案情節並非重大，遽作成系爭將刊登政府採購公 報之通知及異議處理結果，有違比例原則，顯有誤解，而 非可取。 ㈤至原告主張其因借用泰安公司及裕新公司之名義參與投標， 而經臺中地檢署以原告代表人甲○○違反政府採購法第87條 第5項、第6項、第3項之以借牌、容許借牌之詐術使開標發 生不正確結果未遂罪，而為緩起訴，並支付公益金8萬元， 足見檢察官尚認原告及其代表人之行為，尚未達以刑罰處罰 程度。與緩刑之立法理由：「係為促使惡性輕微之被告或偶 發犯、初犯改過自新而設之立法意旨」相當，而對於政府採 購法第87條至第92條之罪，尚以經第一審判決有罪為行政處 罰之要件，如為緩刑宣告則僅停權1年，然原告係受緩起訴 期間1年之處分，停權期間卻為3年，顯較判處有期徒刑之處 罰為重，原處分對原告為行政處罰，顯有違比例原則及公平 原則部分，經查： ⒈政府採購法第101條第1項第6款規定：「犯第87條至第92 條之罪，經第一審為有罪判決者。」，而同法第103條第1 項第1款則規定「有第101條第1款至第5款情形或第6款判 處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處 分或無罪確定者，應註銷之。」及同項第2款規定「有第 101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑 者，自刊登之次日起1年。但經判決撤鎖原處分或無罪確 定者，應註銷之。」 ⒉由上開規定可知，若廠商借用他人名義、證件投標或容許 他人借用本人名義、證件參加投標，且意圖影響採購結果 或獲取不當利益之情節重大，而被判處有期徒刑者，則停 權3年；若廠商雖借用他人名義、證件投標或容許他人借 用本人名義、證件參加投標，惟其意圖影響採購結果或獲 取不當利益之情節較小，而被判處拘役、罰金或緩刑者， 則停權1年。是政府採購法第101條第1項第6款主要處罰者 ，為廠商意圖影響採購結果或獲取不當利益之行為，與同 條項第2款處罰廠商借用他人名義、證件投標或第1款容許 他人借用其名義、證件參加投標，兩者立法之目的並不相 同。本件原告確有借用他人名義、證件參加投標之事實， 惟因其意圖影響採購結果或獲取不當利益之情節微小，而 由臺中地檢察署檢察官作成緩起訴處分，其並無被判處拘 役、罰金或緩刑之情形，被告並非依政府採購法第101條 第1項第6款規定予以停權；然因原告確有借用他人名義、 證件參加投標之事實，被告依政府採購法第101條第1項第 2款及第103條第1項第1款前段規定，將原告予以停權3年 ，揆諸前揭規定及說明，原處分並無違比例原則及公平原 則之情事，被告此部分主張亦無可採。 ㈥再由政府採購法第1條規定及第101條之立法理由可知，政府 採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、 公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購 。從而，本件原告確已該當政府採購法第101條第1項第2款 之要件，被告以原告確有政府採購法第101條第1項第2款之 情事，通知原告擬將其刊登政府採購公報，並無違誤，異議 處理結果及採購申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告訴 請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其 餘之陳述及舉證，不影響於本判決之判斷，爰不一一論列。 五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條 第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　 2　　 月　 18 　日 臺中高等行政法院第三庭 審判長法 官　林 秋 華 法 官 劉 錫 賢 法 官 莊 金 昌 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　105　 年　　 2 　 月　 25 　日 書記官 李 孟 純