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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年度簡上字第19號 上　訴　人　彰化縣秀水鄉公所 代　表　人　梁禎祥 被上訴人　　林茂盛即和昌土木包工業 上列當事人間追繳押標金事件，上訴人對於中華民國105年2月3 日臺灣彰化地方法院104年度簡字第47號行政訴訟判決，提起上 訴，本院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。 　　理 由 一、緣被上訴人係上訴人所辦理之「義興街152之1號道路排水改 善工程」、「華龍巷211號道路改善工程」、「花秀路99號 等道路排水改善工程」等3件工程採購案（下稱系爭採購案 ）之投標廠商，因遭檢舉有容許他人借用本人名義或證件參 加投標，涉犯政府採購法（下稱採購法）第87條第5項之罪 ，經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察 署（下稱彰化地檢署）檢察官偵查結果，認被上訴人所為， 係犯採購法第87條第5項意圖影響採購結果，而容許他人借 用本人名義或證件參加投標罪，經檢察官以其犯罪情節輕微 ，於民國（下同）101年3月2日以100年度偵字第667、7055 、7056號為緩起訴處分。嗣上訴人據上揭緩起訴內容，認被 上訴人係犯採購法第87條第5項後段之罪，已符合採購法第3 1條第2項第8款規定，乃於103年12月15日以上訴人彰秀鄉行 字第1030018376號函（下稱原處分）追繳被上訴人已獲發還 系爭採購案之押標金合計共新臺幣（下同）9萬8千元，被上 訴人於104年1月5日提出異議，經上訴人於104年1月13日以 彰秀鄉行字第1040000230號函（下稱異議處理結果）駁回異 議後，於104年1月28日復向行政院公共工程委員會（下稱工 程會）提出申訴，經工程會就系爭採購案中之「花秀路99號 等道路排水改善工程」部分駁回申訴，並以系爭採購案中之 「義興街152之1號道路排水改善工程」、「華龍巷211號道 路改善工程」均係採購金額未達公告金額（即100萬元）不 予受理，嗣被上訴人復就原處分、異議處理結果復向彰化縣 政府提起訴願，因訴願法第61條第1項規定，被上訴人就前 揭未達公告金額採購部分提起申訴，視為向訴願管轄之彰化 縣政府提起訴願，經受理後，又經彰化縣政府於104年11月6 日以府法訴字第1040253978號訴願決定駁回。被上訴人仍難 甘服，遂就系爭採購案中之「義興街152之1號道路排水改善 工程」、「華龍巷211號道路改善工程」追繳押標金部分提 起行政訴訟（至於「花秀路99號等道路排水改善工程」部分 另由被上訴人提起行政訴訟，經臺灣彰化地方法院以104年 度簡字第34號判決將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分 關於「花秀路99號等道路排水改善工程」部分撤銷。）。經 臺灣彰化地方法院以104年度簡字第47號判決（下稱原判決 ）：「異議處理結果及原處分關於『義興街152之1號道路排 水改善工程』、『華龍巷211號道路改善工程』部分、訴願 決定均撤銷。訴訟費用由被告負擔。」上訴人不服原判決， 而提起本件上訴。 二、被上訴人於原審起訴主張略以： ㈠本件被上訴人依緩起訴處分書所載，係有容許他人借用本人 名義投標之情形，然依另案工程會函復之資料案可知，關於 94年3月16日工程企字第09400076560號函（下稱工程會94年 3月16日函），並「未」刊登於政府採購公報或新聞紙，不 符法規命令之生效要件。 ㈡另關於工程會固於89年1月19日曾以工程企字第00000000號 函（下稱工程會89年1月19日函）作為通案解釋補充關於政 府採購法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令 行為」之類型，然查，於89年時，採購法尚未有「容許他人 借用本人名義或證件參加投標」應科以刑罰之規定，故該函 釋不得作為本件裁罰之依據。 ㈢另關於同一緩起訴處分之建瑞營造有限公司於臺中高等行政 法院104年度訴字第245號判決，及裕緯營造工程有限公司於 臺中高等行政法院104年度訴字第247號判決，亦認定原處分 、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。 ㈣綜上論陳，原處分、異議處理結果及訴願決定結果既有上揭 所舉違法可議之處，即無可維持等情。而請求判決1.原處分 、異議處理結果及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由上訴人負 擔。 三、上訴人則以： ㈠查「義興街152之1號道路排水改善工程」、「華龍巷211號 道路改善工程」』採購案部分，上訴人於103年12月15日以 原處分通知被上訴人，因其出借公司名義及證件參與投標， 依採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金，原處分於103 年12月18日送達被上訴人，此有送達證書影本附卷可稽，該 原處分說明四亦教示被上訴人對於招標機關辦理採購，認為 違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致 損害其權利或利益者，得於接獲通知之次日起10日，以書面 提出異議，因此被上訴人依採購法第75條第1項第3款規定， 至遲應於103年12月29日向上訴人提出異議（被上訴人提起 異議之期間末日原為103年12月28日，因該日為星期日，故 以該日次一日同年月29日為期間末日），後被上訴人以104 年1月5日異議書向上訴人提出異議，依收文號顯示，上訴人 於104年1月7日始收受該異議書，已逾採購法第75條第1項第 3款所定法定期間，依政府採購法施行細則第105條規定，上 訴人依法應不受理。 ㈡此2件採購案均係認定被上訴人之負責人犯採購法第87條第5 項之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義或證件參 加投標罪，參照工程會89年1月19日函之意旨，上訴人應依 採購法第31條第2項第8款之規定，向被上訴人追繳押標金。 又依最高行政法院104年度判字第420號判決意旨及最高行政 法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議之意旨，亦認 機關得依工程會上函追繳押標金，因此上訴人依據採購法第 31條第2項第8款、採購案投標須知第35點（8）、第36點（8 ）之規定，通知被上訴人追繳本件採購案押標金，於法並無 違誤。 ㈢有關被上訴人主張上訴人未實質進行調查部分：依彰化地檢 署緩起訴處分書認定被上訴人之實際負責人犯採購法第87條 第5項前段及後段之意圖影響採購結果，而借用他人名義或 證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標罪，被上 訴人亦違反採購法第92條規定，分別論處，係據被上訴人之 實際負責人林茂盛及其他共同被告於偵查中坦承不諱，與證 人等證述情節大致相符而為論斷，有上開緩起訴處分書影本 附卷足稽。而依被上訴人所述，上開緩起訴處分既於緩起訴 處分期滿未經撤銷，同一案件亦未曾經檢察官依刑事訴訟法 第260條再行起訴，依上開最高法院判決意旨，應已具實質 確定力，被上訴人再行爭執前於檢察官偵查中未經實質調查 及緩起訴處分之實質確定力云云，即屬無據。次查，據工程 會89年1月19日函及94年3月16日函規定，上訴人認被上訴人 參與前揭採購案有採購法第31條第2項第8條規定情事，於法 並無不合。 ㈣有關追繳押標金請求權5年消滅時效之起算點部分：依最高 行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議可知，本 件追繳押標金之處分應屬行政程序法上之公法上請求權，其 消滅時效應為5年，時效起算點則自可合理期待上訴人得為 追繳時起算消滅時效期間。上訴人係於接獲法務部調查局彰 化縣調查站101年4月25日彰廉一字第10162011900號函轉彰 化地檢署檢察官100年度偵字第667號、第7055號、第7056號 緩起訴書後始知悉被上訴人有前述犯行；復參諸上開緩起訴 處分書之內容，本案係法務部調查局彰化縣調查站移送及檢 察官簽分偵辦，並非上訴人移送偵辦，則本件可合理期待行 使追繳押標金請求權之時點，應以上訴人所接獲法務部調查 局彰化縣調查站101年4月25日彰廉一字第10162011900號函 起算，迄至103年12月15日上訴人通知追繳押標金處分送達 被上訴人止，尚未逾5年時效。是上訴人依採購法第31條第2 項第8款暨投標須知規定通知被上訴人追繳押標金，並未逾 追繳押標金請求權5年時效。 ㈤有關一事不二罰部分：觀諸採購法第31條第2項各款所列得 不發還或須追繳押標金之事由，必須明定於招標文件中，採 購機關始得不發還或追繳，可知廠商有該項各款情形之行為 ，並非違反行政法上之義務，則採購機關不發還或追繳押標 金之處分，尚非行政罰，自無行政罰法一行為不二罰原則或 裁處權時效之適用（最高行政法院100年度判字第2069號判 決意旨參照）。據此，被上訴人主張同一行為既經緩起訴處 分而繳交緩起訴處分金在案，上訴人再對其追繳押標金，即 屬重複處罰，有違一事不二罰之規定，容屬誤解。 ㈥末以，上訴人謹遵採購法中央法規主管機關函示規定，異議 處理結果並無不妥。綜上所述，本件被上訴人之訴為無理由 等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以： ㈠按工程會94年3月16日函釋及最高行政法院104年度4月份第1 次庭長法官聯席會議㈠決議，依採購法第31條係關於押標金 應否及如何退還之規定，有該條第2項所定事由經於招標文 件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者 ，並予追繳，其中第8款規定「其他經主管機關認定有影響 採購公正之違反法令行為者」，係授權採購法之主管機關就 特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違 反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質（ 另參照最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議 決議），自應具備法規命令之生效要件，始可謂發生該款之 認定效力。基此，招標機關依採購法第31條第2項之規定對 廠商予以追繳押標金，須具備⒈廠商有採購法第31條第2項 所定各款之事由；⒉經招標機關於招標文件中規定；3.如為 第8款之情形，須經主管機關事先認定有影響採購公正之違 反法令行為。上開三要件缺一不可，否則招標機關即不得對 廠商予以追繳押標金。 ㈡查本件上訴人辦理系爭採購中之「義興街152之1號道路排水 改善工程」、「華龍巷211號道路改善工程」2件工程採購案 ，均於94年7月28日決標予吉益公司，有上訴人103年12月15 日彰秀鄉行字第1030018376號函及彰化地檢署檢察官100年 度偵字第667、7055、7056號為緩起訴處分及其附表一、二 附卷可稽。依此，上訴人辦理前揭系爭3件採購案決標時， 雖均在前揭工程會94年3月16日函發布後，然工程會僅在網 站上公告，並未依行政程序法第157條之規定刊登政府公報 或新聞紙，亦有工程會104年9月30日工程企字第1040028676 0號函及函附工程會意見對照表可佐。則工程會94年3月16日 函既未踐行行政程序法第157條規定之發布程序，即欠缺法 規命令之生效要件。依最高行政法院104年度4月份第1次庭 長法官聯席會議㈠決議意旨，工程會94年3月16日函所為之 上開認定，尚未發生效力，則工程會94年3月16日函所認定 「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，尚不構 成政府採購法第31條第2項第8款所規定之影響採購公正之違 反法令行為，原處分及異議處結果俱以工程會94年3月16日 函作為向被上訴人追繳本件採購案之押標金之依據，並無可 採。 ㈢另上訴人援引工程會89年1月19日函認被上訴人參與前揭採 購案有採購法第31條第2項第8款規定情事等語。惟按工程會 89年1月19日函發布時所適用之採購法（87年5月27日制定公 布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第 3款至第5款、第87條之規定內容，均無「容許他人借用本人 名義或證件參加投標」之行為類型，迨91年2月6日修正公布 採購法時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果 或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以 下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借 用本人名義或證件參加投標者，亦同。」足見上開工程會89 年1月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為 」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投 標」。而採購法第31條第2項第8款規定，既係授權採購法之 主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採 購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規 命令性質（最高行政法院103年度7月份第1次、104年度4月 份第1次庭長法官聯席會議決議參照），則工程會於89年1月 19日作成該函當時，「容許他人借用本人名義或證件參加投 標」之行為並非屬影響採購公正之違反法規命令行為（亦即 尚無該法規命令之存在）。是被上訴人於投標時，工程會89 年1月19日函尚難作為上訴人於辦理系爭採購時處理押標金 事宜的規範依據（最高行政法院101年度判字第640號、第67 9號判決、104年度裁字第1136號裁定參照）。上訴人援引該 函作為追繳系爭押標金處分之論據，亦不足採。 ㈣綜上，原處分以工程會94年3月16日函意旨為依據，以被上 訴人有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形，依採 購法第31條第2項第8款規定，認定被上訴人於上訴人辦理系 爭「義興街152之1號道路排水改善工程」、「華龍巷211號 道路改善工程」2件採購案時，有影響採購公正之違反法令 行為，而對被上訴人追繳已發還之押標金，自有違誤，異議 處理結果對該部分遞予維持，亦有未合。被上訴人訴請均予 撤銷，為有理由，爰將異議處理結果及原處分，關於系爭2 件採購案之追繳已發還押標金部分均撤銷，以符法制。 ㈤本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核與判決 結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。 五、上訴人上訴意旨略以： ㈠查「義興街152之1號道路排水改善工程」、「華龍巷211號 道路改善工程」採購案部分，上訴人於103年12月15日以原 處分通知被上訴人，此有送達證書影本附卷可稽，該函說明 四亦教示被上訴人應於接獲通知之次日起10日內以書面提出 異議，因此，被上訴人依採購法第75條第1項第3款規定，至 遲應於103年12月29日向上訴人提出異議（被上訴人提起異 議之期間末日原為103年12月28日，因該日為星期日，故以 該日次一日同年月29日為期間末日），後被上訴人以104年1 月5日異議書向上訴人提出異議，依收文號顯示，上訴人於 104年1月7日始收受該異議書，已逾採購法第75條第1項第3 款所定法定期間，依採購法施行細則第105條規定，上訴人 依法應不受理。 ㈡此2件採購案均係認定被上訴人之負責人犯採購法第87條第5 項之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義或證件參 加投標罪，參照工程會89年1月19日函之意旨，上訴人應依 採購法第31條第2項第8款規定，向被上訴人追繳押標金。又 依最高行政法院104年度判字第420號判決意旨及最高行政法 院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議，亦認機關得依 工程會89年1月19日函追繳押標金，因此上訴人依採購法第3 1條第2項第8款、採購案投標須知第35點（8）、第36點（8 ）之規定，通知被上訴人追繳本件採購案押標金，於法並無 違誤。另最高行政法院104年度判字第470號判決亦維持前揭 見解。又工程會104年12月11日工程企字第10400384310號函 認定採購法第87條第5項亦屬影響採購公正之違反法令行為 ，自屬工程會89年1月19日函所認定之涵蓋範圍。 ㈢綜上所述，本件被上訴人之訴為無理由等情。並聲明求為判 決⒈廢棄原判決。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。⒊訴訟費 由被上訴人負擔。 六、本院查： ㈠按「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之 條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得 於下列期限內，以書面向招標機關提出異議……三、對採購 之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次 日起10日。其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得 而知悉之次日起10日。但至遲不得逾決標日之次日起15日。 為採購法第75條第1項第3款所明定。 ㈡次按採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中 規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發 還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為者。」而該款所規定之「其 他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指 特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採 購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主 管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令 行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由 同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或 追繳押標金，有失採購法建立公平採購制度之立法意旨。又 按工程會89年1月19日函：「……如貴會發現該3家廠商有本 法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款（按該函釋 所述本法第50條第1項第5款規定『影響採購公正之違反法令 行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反 法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人 員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規 定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標 金亦應不發還或追繳。」（最高行政法院104年度判字第470 號判決參照）。再按「依政府採購法第9條第1項前段規定， 行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之 主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認 定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法 令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之 法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業 經公共工程會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字 第00000000號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令 行為，其押標金應不發還或追繳。」、「行政院公共工程委 員會89年1月19日（89）工程企字第00000000號函（下稱工 程會89年1月19日函）就『廠商或其人員涉有犯政府採購法 第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授 權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉 犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類 型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增 修時，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之 不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響 採購公正之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。 91年2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結 果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容 許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程 會89年1月19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格 或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠 商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。 故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之 『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明 ，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違 反法令行為範圍。是本件乙機關通知甲廠商繳回已發還之押 標金，乃適法之處分。」為最高行政法院103年度7月份第1 次庭長法官聯席會議及105年3月份庭長法官聯席會議決議在 案。 ㈢另按最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議：「 一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定 ，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標 金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納 押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之 目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於 招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納 之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得 以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標 廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於 公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條 第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要 件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中， 難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效 期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上 述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅 時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自 應個案具體審認。」明揭採購法第31條第2項各款向廠商追 繳押標金，為機關對於投標廠商行使公法上請求權，而有行 政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適 用；而關於該公法上請求權之起算其消滅時效期間，應自可 合理期待機關得為追繳時起算。 ㈣經查，本件「義興街152之1號道路排水改善工程」、「華龍 巷211號道路改善工程」採購案部分，上訴人於103年12月15 日以原處分通知被上訴人，於103年12月18日送達被上訴人 ，有送達證書影本附原審卷第60頁可稽，依採購法第75條第 1項第3款規定，被上訴人應於收到原處分之次日起10日內提 起異議，即異議期間至103年12月29日屆滿（原應於103年12 月28日屆滿，因該日為星期日，故往後順延1日），惟被上 訴人遲至104年1月5日以異議書向上訴人提出異議（上訴人 於104年1月7日收受該異議書），為原審所審認之事實，則 本件被上訴人之異議，已逾採購法第75條第1項第3款所定法 定期間，依採購法施行細則第105條規定：「異議逾越法定 期間者，應不予受理，並以書面通知提出異議之廠商。」上 訴人依法應不予受理。然上訴人以104年1月13日異議處理結 果回復被上訴人略以本件未逾越5年公法上請求權等語，而 實體駁回被上訴人之異議（見原審卷第9頁）。訴願決定機 關彰化縣政府訴願審議委員會之訴願決定（府法訴字第1040 253978號），係以原處分非訴願救濟範疇，訴願不受理原處 分部分；對於上訴人104年1月13日異議處理結果，則以實體 駁回（見原審卷第19頁至第23頁）。上述異議處理結果及訴 願決定雖未以異議逾期而程序駁回，其駁回結果並無二致， 應予以維持。惟原判決未職權調查此項異議程序逾期之事實 ，卻以判決撤銷異議處理結果及原處分關於「義興街152之1 號道路排水改善工程」、「華龍巷211號道路改善工程」部 分與訴願決定，有違行政訴訟法第125條職權調查規定，上 訴人上訴主張本件被上訴人已逾異議期間等語，為有理由。 ㈤本件縱異議未逾期而應進行實質審查，原判決仍有下列違誤 之處，說明如下： ⒈原判決認為：工程會94年3月16日函未踐行行政程序法第1 57條規定之發布程序，欠缺法規命令之生效要件，依最高 行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨 ，該函未發生效力，上訴人不得依此函追繳押標金。另工 程會89年1月19日函發布時所適用之採購法第48條第1項第 2款、第50條第1項第3款至第5款、第87條之規定，均無「 容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，殆 91年2月6日修正公布採購法時，始於其中第87條增訂第5 項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義 或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬 元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者， 亦同。」足見上開工程會89年1月19日函所認定其他「有 影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許 他人借用本人名義或證件參加投標」。而採購法第31條第 2項第8款規定，既係授權採購法之主管機關就特定之行為 類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行 為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質（最高行 政法院103年度7月份第1次、104年度4月份第1次庭長法官 聯席會議決議參照），則工程會於89年1月19日作成該函 當時，「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為 並非屬影響採購公正之違反法規命令行為（亦即尚無該法 規命令之存在）。是被上訴人於投標時，工程會89年1月1 9日函尚難作為上訴人於辦理系爭採購時處理押標金事宜 的規範依據。上訴人援引該函作為追繳系爭押標金處分之 論據，亦不足採等語，而判決撤銷異議處理結果及原處分 關於「義興街152之1號道路排水改善工程」、「華龍巷21 1號道路改善工程」部分與訴願決定。 ⒉惟查： ⑴依上述最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會 議決議可知，本件追繳押標金之處分應屬行政程序法上 之公法上請求權，其消滅時效應為5年，時效起算點則 自可合理期待上訴人得為追繳時起算消滅時效期間。上 訴人係於接獲法務部調查局彰化縣調查站101年4月25日 彰廉一字第10162011900號函轉彰化地檢署檢察官100年 度偵字第667號、第7055號、第7056號緩起訴書後始知 悉被上訴人有前述犯行（見原審卷第67頁）；復參諸上 開緩起訴處分書之內容（見原審卷第68頁至71頁），本 案係法務部調查局彰化縣調查站移送及檢察官簽分偵辦 ，並非上訴人移送偵辦，則本件可合理期待行使追繳押 標金請求權之時點，應以上訴人所接獲法務部調查局彰 化縣調查站101年4月25日彰廉一字第10162011900號函 起算，迄至103年12月15日上訴人以原處分通知並送達 追繳押標金止，尚未逾5年時效，合先敘明。 ⑵工程會94年3月16日函依最高行政法院104年4月份第1次 庭長法官聯席會議決議：「政府採購法第31條第2項第8 款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行 為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠 商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1 款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認 定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103 年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機 關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般 事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法 第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於 法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之 行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊 登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府 公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書 （紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程 委員會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機 關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同 投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形， 依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採 購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府 公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令 之生效要件，尚未發生效力。」而應屬未生效力之函令 ，上訴人不得依此函追繳押標金，並無違誤。 ⑶惟工程會89年1月19日函：「廠商有本法第48條第1項第 2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有 犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定 ，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押 標金亦應不發還或追繳。」乃採購法主管機關工程會， 依同法第31條第2項第8款規定，就「廠商或其人員涉有 犯政府採購法第87條之罪者」等特定行為類型，為一般 性認定屬於該款所稱「影響採購公正之違反法令行為」 應不予發還或追繳押標金之情形，該函未違反法律明確 性及法律保留原則，可得援用。亦即，廠商或人員涉犯 有採購法第87條之罪者，即屬於採購法第31條第2項第8 款之情形。上開認定函就廠商或其人員係涉犯採購法第 87條何項之罪，並未區分予以限定，解釋上，只要廠商 或其人員涉犯該條之罪，依同法第31條第2項第8款規定 ，其押標金即應不予發還或予以追繳。此項認定並無因 採購法第87條規定嗣後修正內容而有影響。是該第87條 第5項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用 他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科 新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證 件參加投標者，亦同。」雖係工程會89年1月19日函釋 生效後，91年2月6日修正時始增訂，但廠商或其人員如 於修正增訂後涉有犯該條項之罪者，揆諸首揭說明，仍 無逸出工程會89年1月19日函釋認定範圍（最高行政法 院104年度判字第135號判決參照）。 ⑷查本件上訴人辦理系爭採購案中之「義興街152之1號道 路排水改善工程」、「華龍巷211號道路改善工程」2件 工程採購案，均於94年7月28日決標予吉益公司，嗣後 因遭檢舉被上訴人有容許他人借用本人名義或證件參加 投標，涉犯採購法第87條第5項之罪，經彰化地檢署檢 察官偵查結果，認被上訴人所為，係犯採購法第87條第 5項意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義或證 件參加投標罪，經檢察官以其犯罪情節輕微，於101年3 月2日以100年度偵字第667、7055、7056號為緩起訴處 分。嗣上訴人據上揭緩起訴內容，認被上訴人係犯採購 法第87條第5項後段之罪，已符合採購法第31條第2項第 8款規定，乃於103年12月15日以原處分追繳被上訴人已 獲發還系爭採購案之押標金合計共2萬6千元（「義興街 152之1號道路排水改善工程」1萬7千元，「華龍巷211 號道路改善工程」9千元），有上訴人103年12月15日原 處分及彰化地檢署100年度偵字第667、7055、7056號為 緩起訴處分及其附表一、二附原審卷可參（見原審卷第 8頁反面、第68-76頁），亦為原審所認定之事實，因此 上訴人依採購法第31條第2項第8款、採購案投標須知第 35點（8）、第36點（8）之規定，通知被上訴人追繳本 件採購案押標金，於法並無違誤。原判決認定上訴人援 引該函作為追繳系爭押標金處分，自有違誤，異議處理 結果對該部分遞予維持，亦有未合，而將異議處理結果 及原處分，關於系爭2件採購案之追繳已發還押標金部 分均撤銷，自屬違背法令。 ㈥綜上所述，原判決既有上述之違誤，且與判決結論有影響， 上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。又 基於原審確定之事實本院已可自為判決，故將原判決廢棄， 並駁回被上訴人在第一審之訴。而兩造其餘陳述於判決結果 不生影響，無庸一一論列，併予敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第 3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判 決如主文。 中　　華　　民　　國 　105 　年　 5 　　月　 27　　日 臺中高等行政法院第三庭 審判長法 官　林 秋 華 法 官 劉 錫 賢 法 官 莊 金 昌 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中　　華　　民　　國 　105 　年　 5 　　月　 27　　日 書記官 李 孟 純