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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度訴字第132號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年9月22日辯論終結 原　　　告　富盈營造股份有限公司 代　表　人　陳錦松 訴訟代理人　周仲鼎　律師 　　　　　　繆昕翰　律師 被　　　告　雲林縣斗六市鎮西國民小學 代　表　人　張景哲 訴訟代理人　張松圳 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國105年1月22日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴 訟，本院判決如下︰ 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由陳平景變更為張 景哲，並經變更後之代表人張景哲聲明承受訴訟，核無不合 ，應予准許。復按「審議判斷，視同訴願決定。」「訴願代 理人除受送達之權限受有限制者外，送達應向該代理人為之 。但受理訴願機關認為必要時，得送達於訴願人或參加人本 人。」為政府採購法第86條、訴願法第46條所明文。是除受 理訴願機關認為必要時，得送達於訴願人本人外，訴願決定 書之送達，應向訴願代理人為送達。本件原告於訴願程序已 委任周仲鼎律師為訴願代理人，有委任書附卷可憑（訴願卷 第11頁），而行政院公共工程委員會（下稱工程會）訴願決 定書之送達證書所載，訴願機關工程會係向訴願人本人即原 告送達（本院卷第184頁），並未向訴願代理人送達，且未 經工程會表示有任何必要之情，其誤向訴願人之住所送達， 自難謂符合訴願法第46條規定。是原告雖於105年2月4日收 受訴願決定，於同年4月14日提起本件訴訟，並未逾起訴期 間，合先敘明。 二、事實概要：緣原告參與被告所辦理「18間教室4樓建物」採 購案（下稱系爭採購案），因不服被告以104年6月17日斗西 總字第1040002255號函（下稱原處分一）通知將依政府採購 法（下稱本法）第101條第1項第6款規定將刊登政府採購公 報，及以同日斗西總字第1040002256號函（下稱原處分二） 通知依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金新臺幣 （下同）270萬元，經向被告異議後，經被告104年7月10日 斗西總字第1040002623號函復異議處理結果，仍維持原決定 。原告不服該異議處理結果，向工程會提出申訴，遭申訴審 議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。 三、本件原告主張： ㈠訴外人陳思亮非久德營造股份有限公司（下稱久德公司）之 負責人，其個人違法行為所造成之結果，不應由原告負責： 1.政府採購法第31條第2項第8款所規定之「其他經主管機關認 定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型 ，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法 令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案 廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。又該款並 未以廠商影響採購公正之違反法令行為，須經刑事判決為必 要，亦無廠商之人員須經刑事法院認定其犯罪為要件，被告 對行為人有影響採購公正之違反法令行為，仍應依職權調查 並負舉證責任，且刑事判決係屬司法調查，僅係作為行政機 關發動行政調查原因之一，行政機關就司法調查所認定之事 實仍應依職權詳予查證，始得據為相關行政處分，不得僅憑 單一刑事判決而未經行政調查即逕予認定相關處分之事實存 在，最高行政法院59年判字第410號判例、104年度判字第80 號及第135號判決參照。 2.依臺中市政府提供之公司異動資料，原告之前身久德營造股 份有限公司歷年異動資料載明：久德營造股份有限公司於81 年2月1日所設立，負責人為鄭守勇，又90年1月13日變更負 責人為張振源，至102年2月19日因經營權、股權轉讓而變更 為原告，且負責人變更為陳林美朱。是訴外人陳思亮從來不 曾擔任原告之負責人，其應為唐朝營造有限公司（下稱唐朝 公司）負責人，與原告並無關係。至於辦公地址相同，可能 為聯合辦公或只是單純借址登記，因此僅以刑事判決認定陳 思亮為原告之實際負責人，似嫌速斷。若謂刑事判決中已正 面認定之事實，考量訴訟及行政救濟，行政機關或行政法院 就該等事實，應為相同認定，無須再行調查云云，於法尚有 未合。 ㈡被告以原處分二向原告請求追繳押標金之處分，顯逾追繳押 標金請求權之時效： 1.按「『公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不 行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。』行 政程序法第131條第1項、第2項定有明文。再按消滅時效自 請求權行使時起算，民法第128條定有明文。查原判決已說 明權利之行使應有時效之限制，不論私法上或公法上之權利 皆然。是於行政法律關係中，財產法性質之請求權，均應有 消滅時效之適用，始符合法律安定之要求，追繳押標金之原 處分為不利處分，並為行政主體為公法上財產請求權之行使 ，應有行政程序法第131條第1項、第2項規定之適用。」最 高行政法院101年度判字第8號判決參照。次按民法第128條 規定所謂「請求權可行使時」係指權利人行使其請求權，客 觀上無法律上之障礙而言，原則上不以請求權人知悉其權利 存在為必要。是政府採購法第31條第2項明定機關得以單方 之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行 使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上 請求權消滅時效規定之適用。公法上請求權應自可合理期待 機關得為追繳時起算消滅時效期間。至可合理期待機關得為 追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。 2.又按「政府採購法第31條第2項第8款並未以廠商因其影響採 購公正之違反法令行為，經刑事判決為必要，亦無廠商之人 員經刑事法院認定其犯罪之要件。況且行政爭訟事件並不受 刑事判決認定事實之拘束(本院59年判字第410號判例參照) ，理論上亦可能發生某採購案，刑事判決認定廠商無影響採 購公正之違反法令行為，而行政爭訟程序反而認定廠商有影 響採購公正之違反法令行為；或刑事判決認定廠商有影響採 購公正之違反法令行為，而行政爭訟程序反而認定廠商無影 響採購公正之違反法令行為。是以機關依政府採購法第31條 第2項第8款對廠商不予發還或追繳押標金，非必須至經刑事 判決或廠商人員經刑事法院認定其犯罪後始得為之。再政府 採購法第101條第1項第6款：『機關辦理採購，發現廠商有 下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提 出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第87條至第92 條之罪，經第一審為有罪判決者。』係規定對不良廠商刊登 政府採購公報之要件，與押標金之追繳無關。該規定就廠商 犯政府採購法第87條至第92條之罪，必須經第一審為有罪判 決，採購機關始能將其列為不良廠商，則係由於政府採購法 第101條第1項第6款明文將其列為構成要件，並不能據以推 論出同法第31條第2項第8款以經第一審為有罪判決為必要之 結論。原判決以上開政府採購法第50條及第101條第1項第6 款之規定，認本件押標金請求權消滅時效，應自被上訴人『 發現』廠商有影響採購公正之違反法令行為，且經『第一審 有罪判決』時起算，未逾行政程序法第131條第1項所規定5 年之時效期間，適用法規不當。」最高行政法院100年度判 字第1985號判決參照。 3.被告以陳思亮於103年2月14日經臺灣雲林地方法院（下稱雲 林地院）101年度訴字第947號以違反政府採購法第87條第4 項判決有罪，被告係於接獲雲林縣政府104年1月12日府政預 二字第1046300139號函通知，始知悉陳思亮涉有違反政府採 購法情事，進而認定追繳押標金請求權之時點，應以被告接 獲雲林縣政府上開函文起算，故追繳押標金請求權尚未逾5 年時效云云。惟查，系爭採購案係於94年度招標，陳思亮雖 遲至103年2月14日始經一審為有罪判決，然政府採購法第31 條第2項第8款對廠商不予發還或追繳押標金，非必須至經刑 事判決或廠商人員經刑事法院認定其犯罪後始得為之。蓋對 不良廠商刊登政府採購公報之要件，與押標金之追繳無關。 政府採購法第87條至第92條之罪，必須經第一審為有罪判決 ，採購機關始能將其列為不良廠商，則係由於政府採購法第 101條第1項第6款明文將其列為構成要件，並不能據以推論 出同法第31條第2項第8款以經第一審為有罪判決為必要之結 論。是雲林縣政府知悉陳思亮經第一審有罪判決後，於104 年1月12日通知被告，並以該通知作為行使追繳押標金請求 權之時點，適用法規顯有不當。 4.追繳押標金請求權應自可合理期待權利人為請求時為追繳押 標金之時效起算點。陳思亮於94年違反政府採購法，然被告 卻遲至104年始通知原告追繳押標金，期間已經過10年，為 避免行政機關藉怠惰消極不行使行政調查權，無限制延後可 合理期待機關行使追繳押標金請求權之起算時點，而將機關 怠於行使職權之不利益歸由人民承擔，若謂自發還押標金時 起算消滅時效期間，難期行政機關可行始追繳權。反之，苟 均自政府機關知悉有追繳押標金之事由起算消滅時效期間， 則有過於寬鬆之弊。是被告主張應自104年1月12日知悉時作 為追繳押標金消滅時效之起算時點，顯無理由。 5.被告主張於94年底系爭採購案招標及決標過程，因唐朝公司 及久德公司所填載之投標廠商名稱、地址、負責人及聯絡電 話皆不相同，從而客觀上無從知悉唐朝公司及久德公司有違 反政府採購法之情事，直到接獲雲林縣政府104年1月12日函 通知時，始知悉有追繳押標金之事由云云，惟查，久德公司 參與鎮西國小之標案，最早可追溯至92年10月13日鎮西國小 老舊校舍整建工程，其次則係本件94年12月15日鎮西國小18 間教室4樓建物工程，再來即為95年鎮西國小圍牆及大門之 工程，上開工程皆係由久德公司得標，聯絡電話及傳真分別 皆為0000000及0000000號。唐朝公司於94年12月15日鎮西國 小18間教室4樓建物工程中提供之聯絡電話雖為0000000，然 唐朝公司嗣後仍有繼續參與鎮西國小95年度新建籃球場工程 並得標該件工程，當時所留電話即與久德公司前開標案所留 之電話號碼0000000相同。申言之，本件94年之工程標案中 ，久德公司及唐朝公司所留聯絡電話雖不同，然自95年工程 標案觀之，被告於客觀上仍能輕易發現兩家公司所提供之聯 絡電話相同，即應意識到兩家公司有重大異常關聯，其追繳 押標金之請求權消滅時效期間，至少應自95年新建籃球場工 程之開標日起算。 6.訴外人李銘珠於85年至96年間擔任鎮西國小總務主任，主要 負責工程招標、校舍修繕等業務，曾於偵訊中供稱：「陳思 亮、陳淑君、張振源、李浚熒等人我認識，陳思亮是久德營 造股份有限公司的員工、陳淑君是久德營造的會計、張振源 是久德營造的負責人、李浚熒是建築師，因為他們有承攬鎮 西國小的工程而認識」「問：怎麼跟陳思亮認識的？答：之 前沒有認識，是在斗六鎮西國小校舍改建工程第一期工程後 半段開始認識的，是93、94年認識的」，可知李銘珠確實與 陳思亮及張振源認識，且曾於其任職鎮西國小總務主任期間 ，負責辦理鎮西國小之對外工程招標一事，甚至私底下曾貸 與陳思亮金錢，兩人交情匪淺。又李銘珠既為校內承辦工程 招標之負責人，對於陳思亮為唐朝公司名義上負責人之資訊 ，應有所知悉，卻又於偵訊中復稱陳思亮為久德公司之員工 ，顯可推論陳思亮應時常代表久德公司處理久德公司得標之 工程業務，並有鎮西國小96年2月9日94年度國民中小學老舊 危險校舍整建計畫硬體工程變更設計協調會議紀錄可佐。 7.陳思亮於偵訊中曾供稱鎮西國小校長張瑞娥、總務主任李銘 珠等人於本件94年工程施作中，因鎮西國小於95年有陸續發 包籃球場、圍牆及公共藝術等工程由唐朝營造施作，故至少 於斯時已知悉唐朝公司及久德公司之案子實際上皆由陳思亮 負責，唐朝公司與久德公司有合夥之關係。是被告於審理中 辯稱久德公司及唐朝公司於94年時之招標文件聯絡地址、電 話及傳真不同，客觀上無從知悉兩家公司間之關係，係於接 獲雲林縣政府104年1月12日府政預00000000000號函通知時 ，始知悉唐朝公司與久德公司有違反政府採購法之情事，洵 不足採。 8.訴外人黃郁芬於偵訊中陳稱：「問：94年間，何以陳思亮係 分別以久德營造及唐朝營造參標本工程？答：我記得陳思亮 有告訴我，因當時物價偏高、景氣不好，鎮西國小的人怕參 標廠商未達三家而流標，所以希望陳思亮能以二家公司名義 參標，讓本工程順利決標辦理發包，陳思亮才決定以久德營 造及唐朝營造等二家公司共同參標」，益證被告於94年招標 時即已明確知悉久德公司與唐朝公司可能已違反政府採購法 之規定，然被告卻遲至104年始向原告追繳押標金，已逾行 政程序法第131條所定5年公法上請求權時效。 ㈢工程會89年1月19日(89)工程企字第00000000號函釋（下稱 工程會89年1月19日函釋）不僅違反法律保留及授權明確性 原則，亦未發布於政府公報或新聞紙，不符法規命令訂定之 程序及要件，原處分引為依據，乃為違法： 1.按「政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有 影響採購公正之違反法令行為』……主管機關依此款所為之 認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外 發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法 規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布， 且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法 規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之 生效要件。工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函 ，將機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第50條第1項第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情 形，依同法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採 購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報 或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要 件，尚未發生效力。」最高行政法院104年度4月份第1次庭 長法官聯席會議決議參照。 2.又政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為」係指特定之行為類 型，事先經主管機關一般性認定屬於影響採購公正之違反法 令行為，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠 商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有 違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主 管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失 政府採購法建立公平採購制度之立法意旨，最高行政法院10 4年度判字第80號、第178號、第213號判決意旨參照。 3.工程會89年1月19日函係針對行政院衛生署（現改制為衛生 福利部）中醫藥委員會處理之個案所作之解釋，並未明列法 律授權之依據，且其發布對象為行政機關，亦未刊登政府公 報或新聞紙，僅公告於工程會網站，一般民眾無法知悉，自 不符法規命令訂定之程序及要件，顯與最高行政法院104年 度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨牴觸，而未生效， 不能認係政府採購法第31條第2項第8款規定之通案標準。 4.按「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第7條訂定之 命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法 施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正 或訂定；逾期失效。」行政程序法第174條之1定有明文。因 此縱認上開函釋於行政程序法施行前即發布，無行政程序法 第157條適用，然該函釋本身亦屬中央法規標準法第7條之命 令，既未依同法第174條之1規定，於施行後2年內依法律規 定或依法律明列其授權依據後修正或訂定，違反法律保留及 授權明確性原則，應已失其效力。 5.再者，工程會另於104年7月17日以工程企字第10400225210 號函將89年1月19日函釋違法行為態樣內容全文照錄，並藉 行政院公報發布，顯見其係於本院前開決議作成後，發現89 年1月19日函釋不具法規命令效力，始補正錯誤而重新作成 前開函釋，益徵89年1月19日函不得作為本件追繳押標金之 法源依據。 ㈣雲林縣政府以陳思亮違反政府採購法第87條第4項妨害投標 罪之相同事實，就「林內國中武術場館新建工程」採購案， 向原告為追繳押標金之行政處分，經工程會認定已逾追繳押 標金之時效，撤銷原異議決定，就其認定逾越時效之理由部 分，應得作為本案認定之參考： 1.按「申訴廠商與唐朝公司投標文件有電話、傳真號碼相同之 情形……招標機關於開標日時(93年6月15日)即可輕易得知 前揭客觀上顯而易見情事，其追繳押標金之請求權消滅時效 期間，應自該日起算，招標機關主張本案之追繳時效應自10 3年2月14日臺灣雲林地方法院作成101年度訴字第947號刑事 判決起算，尚難採取。準此，縱使如招標機關所稱，申訴廠 商參與本件採購有本法第31條第2項第8款所定應予追繳押標 金情事，追繳押標金之時效期間亦應自93年6月15日開標日 起算，招標機關於105年2月1日始通知申訴廠商追繳押標金 ，已逾行政程序法第131條所定5年之公法上請求權時效」， 工程會訴0000000號審議判斷書參照。 2.本件唐朝公司於94年12月15日系爭採購案過程中提供之聯絡 電話雖為0000000，然唐朝公司嗣後仍有繼續參與鎮西國小9 5年度新建籃球場工程並得標該件工程，當時所留電話即與 久德公司前開標案所留之電話號碼0000000相同。由於久德 公司及唐朝公司自92年起自鎮西國小取得諸多的標案，即便 兩家公司於94年時所提供之電話及傳真不同，然自95年工程 標案觀之，被告於客觀上仍能輕易發現兩家公司所提供之聯 絡電話相同，即應意識到兩家公司有重大異常關聯，依上開 工程會之見解，其追繳押標金之請求權消滅時效期間，至少 應自95年新建籃球場工程之開標日起算。 ㈤請求調查證據： 1.請求證人張振源及陳思亮，以查明久德公司及唐朝公司之關 係？被告是否知悉久德公司及唐朝公司之關係？ 2.請調閱雲林地院101年度訴字第947號判決卷證資料，以查明 系爭工程招標情形，及陳思亮是否為久德公司之負責人？ 3.請鈞院函查被告當時承辦系爭採購案之負責人為何，並傳喚 該證人說明當時審核工程招標之程序，是否即知悉唐朝公司 及久德公司之營業地址、電話號碼、傳真號碼相同等情，並 聲明求為判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。 四、被告則以： ㈠有關陳思亮曾為原告（前為久德公司）之實際負責人乙事， 業經法院三審判決確定，且陳思亮於法院審理時自行供認不 諱，並有證人黃郁芬與陳淑君等2人於法院審理之證述，此 有雲林地院101年度訴字第947號刑事判決可知。由久德公司 與唐朝公司之人員組織及業務關係，陳思亮為唐朝公司之負 責人，又身兼久德公司之實際負責人，顯然兩家公司關係非 常密切「實為同一企業實體」；及臺灣高等法院臺南分院 103年度上訴字第297號、最高法院104年度台上字第72號刑 事判決書等3件刑事判決所載之犯罪事實可資認定，則陳思 亮於擔任原告實際負責人(從業人員)之事實顯已明確。又陳 思亮明知唐朝公司與久德公司之實際營業地址、電話、傳真 號碼均相同，皆僱用相同職員，且帳目資金相互融通混用， 其身為兩家公司之實際負責人，竟為避免上開招標案件因不 符政府採購法須有3家以上合格廠商投標始能開標、決標之 規定而流標，並為達使久德公司順利標得工程之目地，而基 於虛增投標廠商、以詐術之非法方法使開標發生不正確結果 ，及意圖影響決標價格並獲取不當利益，以其他方式合意， 使廠商不為價格競爭之犯意，以同時操控唐朝、久德公司投 標之方式，於94年11月25日至94年12月26日，將2家公司標 單文件及押標金送達被告，陳思亮即以上開詐術之非法方式 進行圍標，並使唐朝公司對久德公司不為價格之競爭而參與 投標。被告作成處分所根據之事實，客觀上已足明白確認， 符合行政程序法第103條第5款規定，故被告事先未給予原告 陳述意見之機會，係屬行政裁量權之合法行使。 ㈡經濟部101年7月24日經商字第10102093360號函釋示：「有 關公司變更統一編號、名稱、負責人等，是否仍為同一法人 ，按公司經主管機關核准設立登記後，其後雖因統一編號諧 音不雅，而變更統一編號，嗣後又有名稱、負責人、董事（ 股東）、資本額（出資額）等事項之變更，無論是否同時或 分別辦理登記事項之變更，公司仍為同一法人主體」準此， 原告雖已變更公司名稱及統一編號，惟仍屬同一法人，且有 工程會104年6月2日工程企字第10400151260號函可資參採， 被告自得依政府採購法第31條及第101條之規定對原告追繳 押標金及停權處分。 ㈢有關工程會89年1月19日函釋是否具有法規命令效力乙節： 1.依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之 主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認 定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法 令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之 法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業 經工程會依上開規定，以89年1月19日函釋通案認定該廠商 有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳 (最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議)， 足見最高行政法院亦肯認工程會89年所作系爭函釋之效力。 2.該函釋係屬行政程序法90年1月1日施行前之函釋，依中央法 規標準法第13條規定，以公布或發布為生效要件，系爭函釋 業經工程會依法發布，有該函之內容可稽，其已依法生效( 最高行政法院104年度判字第470號判決理由參照)，則被告 援引該函釋認定原告有政府採購法第31條第2項第8款及本案 投標須知第55點第2款、第8款所稱「其他經主管機關認定有 影響採購公正之違反法令行為」，作成追繳押標金之處分， 自無違誤。 ㈣有關陳思亮為久德公司從業人員乙節：工程會89年1月19日 函釋以「廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」即屬 「廠商有影響採購公正之違反法令行為」，至於該等廠商人 員係為負責人、經理人或一般從業人員均所不論。本件雲林 地院101年度訴字第947號、臺灣高等法院臺南分院103年度 上訴字第297號及最高法院104年度台上字第72號等3件刑事 判決均已認定陳思亮於原告當時之實際負責人，且陳思亮於 法院審判時亦供認不諱，足認陳思亮係原告當時之從業人員 ，則其投標本件標案犯政府採購法第87條第4項妨礙投標罪 ，即有該函釋之適用。 ㈤有關被告作成追繳押標金處分未罹於時效乙節： 1.按最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議， 有關政府採購法第31條第2項各款得向廠商追繳押標金之情 形，其公法上請求權應自可以合理期待機關得為追繳時起算 消滅時效期間，被告係因接獲雲林縣政府104年1月12日府政 預二字第1046300139號函，始知悉有追繳押標金之事由，自 應以被告接獲前揭函文之日起算消滅時效，準此，被告追繳 押標金之公法上請求權尚未消滅。 2.按「不知情之招標機關鎮西國小開標人員因誤信唐朝公司、 久德公司及祐鎮公司係各別投標，彼此間確有正當之競爭關 係存在，認為已達3家以上合格廠商，而未為不開標決標之 流標程序決定，進而為實質之審查。」、「陳思亮即以上開 詐術之非法方式進行圍標，並使唐朝公司對久德公司不為價 格之競爭而參與投標，並因而虛增投標廠商家數，使投標廠 商家數因而合於政府採購法須有3家以上之規定，並提高久 德公司得標之機會，致使鎮西國小開標人員誤信久德公司與 唐朝公司與其他廠商間確有正當之競爭關係存在，破壞招標 程序價格競爭之功能，並因而使鎮西國小18間教室工程之開 標發生不正確結果。」且訴外人黃郁芬與陳淑君等2人於法 院審理時亦證述當時係依陳思亮之指示，分別於不同金融機 構購買本行保付支票，顯見陳思亮當時刻意藉此避免於被告 審標時發現有押標金連號等重大異常關聯事實等情，此有雲 林地院之刑事判決所載犯罪事實可資參採，足認被告之開標 人員於當時係因原告當時負責人之詐術行為而陷於錯誤，自 無從於開標當時發現原告有違反政府採購法之不法行為，更 遑論可合理期待被告於受詐欺之狀態下行使追繳押標金請求 權。 3.基於偵查不公開之原則，陳思亮違反政府採購法之偵查過程 ，依法不得告知被告，嗣後提起公訴，依刑事訴訟法亦無將 起訴書送達被告之義務。又刑事訴訟法第227條第1項規定「 裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事 人、代理人、辯護人及其他受裁判之人。」然被告自始均非 前開刑事訴訟法所稱之應受送達人，亦從未曾收受過各級法 院就本案相關之刑事判決，更足證被告確係因接獲雲林縣政 府104年1月12日函始獲悉原告就系爭採購案有政府採購法第 31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第55點第8款所訂應 追繳押標金之事實，自應以被告收受上級機關前開函文之日 起算請求權時效，是被告以104年6月17日函通知原告繳納已 發還之押標金處分尚未罹於時效。 4.原告之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員之一有違反 政府採購法第87條之罪即可，則原告前實際負責人陳思亮( 從業人員)，投標系爭採購案犯政府採購法第87條之罪，被 告據此作成追繳押標金之處分自屬有據。 ㈥有關停權處分之裁處權時效未消滅乙節： 1.依最高行政法院101年6月份第1次庭長法官聯席會議之決議 意旨，政府採購法第101條第1項第6款情形，依同法第102條 第3項刊登政府採購公報，因具有裁罰性，自屬行政罰，應 適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效，又該法第10 1條第1項第6款係以「經第一審判決有罪者」為處分要件， 則陳思亮違反政府採購法妨礙投標罪之案件於103年2月14日 方由第一審法院判決有罪，自應以判決之日起算，則被告於 104年6月17日做成原處分一，仍有裁處權。 2.又陳思亮因犯政府採購法第87條第3、4項之妨礙投標罪，經 雲林地院101年度訴字第947號刑事判決有罪(判決日期：103 年2月14日)，符合政府採購法第101條第1項第6款之情形甚 明，被告依法通知為刊登政府採購公報停權處分，自屬有據 。且原告申訴理由業已自述機關依前揭政府採購法條文對不 良廠商刊登政府採購公報之要件，以廠商犯同法第87條至92 條之罪，必須經第一審有罪判決，機關始能將其列為不良廠 商，為法律所訂定，則其既已明知被告作成本件停權處分之 依據係以法院第一審判決有罪方得為之，何以又執作成停權 處分已逾越行政罰法所定之3年裁處權時效之詞，要求撤銷 停權處分，顯有理由前後矛盾之違誤。又政府採購法第101 條第1項第2款及第6款規定分屬不同之行政法上義務之違反 ，其裁處權時效各自計算，各自屆滿，並無其中一款之裁處 權時效屆滿，即不得就另一款裁處權時效尚未屆滿之行為裁 處之理(最高行政法院104年度判字第166號判決理由參照)， 則原告所稱應自開標時起算裁處權時效之理由，要屬無據。 ㈦被告不知唐朝公司與久德公司，實際上為同一公司之事實： 1.依工程會另案訴字0000000號申訴審議判斷認「向申訴廠商 （富盈營造）追繳押標金200萬之依據，僅係申訴廠商與唐 朝公司投標文件有電話、傳真號碼相同之情形，即認其與唐 朝公司符合本法第50條第1項第5款『不同廠商間投標文件內 容有重大異常關聯者』，從而認定申訴廠商有本法第31條第 2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令 行為者』之情事，不無稍嫌率斷」，足見主管機關亦闡明不 得以投標廠商間電話號碼或傳真號碼相同，即恣意認定廠商 有追繳押標金之事由。本件原告所引用之陳思亮調查筆錄中 ，陳思亮於當時即自承公司小姐接到電話時只會說「你好」 ，並不會說出公司名稱，縱然電話相同，何以能藉由一聲「 你好」即得判定為同一廠商，且電話號碼相同亦有可能是借 址辦公，更何況原告與唐朝營造投標本件標案，又刻意填寫 不同之電話號碼與營業地址，藉此混淆本校開標人員。 2.陳思亮雖曾代表久德公司處理本校工程之投標、簽約等事宜 ，然其當初代表久德公司處理相關事務之原因，可能出自私 誼請託或其他原因，又原告所引陳思亮之調查筆錄自述是「 合夥關係」，合夥關係可能是關係企業，或平常工程有分包 關係，且除政黨之關係企業外，一般之關係企業並非政府採 購法之禁止投標對象，另陳思亮於調查時之回答，皆是指其 個人感覺工程由誰施作，學校沒意見等主觀判斷，而非學校 對陳思亮圍標沒意見。則陳思亮先於92年間代表久德公司處 理標案，後又以自己名下之唐朝營造投標本校其他標案，至 多僅能推論久德公司有違反政府採購法第65條將工程轉包予 唐朝營造之嫌。又違反轉包規定僅可對廠商刊登停權與沒收 履約保證金，並非追繳押標金之法定事由，怎可斷言李銘珠 知悉唐朝與久德公司實際上均由陳思亮操控乙事，未免過於 武斷，顯屬原告本身主觀之臆測，難為採信。 3.陳思亮代表久德公司出席變更設計協調會之標案，唐朝營造 並未進行投標，且陳思亮大可主張其係分包廠商或協力廠商 ，受久德公司之委託前來出席，被告亦難指其有何違法，且 唐朝與久德公司於投標時刻意以不同銀行所出具之本行保付 支票、不同投標價格等方式，假意營造彼此間有競爭關係存 在之假象，致使被告開標人員陷於錯誤，進而開標決標。又 工程會97年2月14日工程企字第09700060670號令：「機關辦 理採購，不同投標廠商參與投標，卻由同一廠商之人員代表 出席開標、評審、評選、決標等會議，屬政府採購法第50條 第1項第7款規定情形。」由此可見主管機關工程會亦認為履 約執行階段，由其他投標廠商之人代表得標廠商出席，並無 前開解釋令之適用，陳思亮代表久德公司出席變更設計會議 ，被告亦不得認定其有違反前揭主管機關之解釋令，自無從 對其追繳押標金。 4.訴外人黃郁芬於偵訊中陳稱：「我記得陳思亮有告訴我，因 當時物價偏高、景氣不好，鎮西國小的人怕參標廠商未達三 家而流標，所以希望陳思亮能以二家公司名義參標，讓本工 程順利決標發包」，然查陳思亮於本案第一審刑事審判時自 述：「本案行為係因為當時年底，為了標工程給工人工作， 不然沒工程工人就要休息等犯罪動機」，縱陳思亮當時確有 向訴外人黃郁芬說過該些話語，亦僅陳思亮單方面之說法， 更何況陳思亮與黃郁芬對參與標案之動機說法，兩者有南轅 北轍之說詞，自然不足為證，且黃郁芬之前開證述「鎮西國 小與陳思亮間之往來經過」並非其親身所見聞，係屬「傳聞 證人」自難採為審判之基礎。 5.蔡盟聰係昌億營造有限公司（下稱昌億營造）實際負責人（ 名義負責人為其妻陳淑貞），陳思亮係唐朝公司負責人，張 振源係久德公司負責人，分別均係上開廠商之代表人或從業 人員。蔡盟聰於93年9月間，有意承攬雲林縣大埤鄉公所辦 理發包之「吉田村道路改善工程」、「頂巷部落農水路改善 工程」2項工程，除以昌億營造參與各該工程之投標外，為 符合政府採購法規定需達3家以上合格廠商參與投標，始行 開標之要求，並確保上開2項工程均能由昌億營造順利得標 ，乃基於借用他人名義、證件投標之犯意，於上開工程93年 9月29日開標前數日，在雲林縣斗六市陳思亮所經營之唐朝 公司處，同時向陳思亮、張振源借用渠等所經營之唐朝、久 德公司之名義、證件（雲林地院99年度訴字第805號偽證罪 刑事判決所載犯罪事實），如唐朝與久德公司真如原告所稱 於92年起實際上均為陳思亮所控制，何以前開刑事案件之被 告於93年須於同一時間分別向陳思亮與張振源借用渠等所經 營公司證件參與標案，而非僅向陳思亮一人借用2家公司即 可，且同為營造廠商之蔡盟聰，亦認為唐朝及久德係為不同 之廠商，準此，何以要求非此行業中人之被告人員(教師兼) 能確實知悉陳思亮為2家公司之實際負責人。 6.張振源於85年6、7月間邀陳思亮合資成立唐朝公司，張振源 以支付營造工程款200萬元作為出資，該公司成立後之其他 所有支出約800萬元則由陳思亮支付，作為陳思亮之出資， 並由陳思亮擔任負責人，張振源則擔任股東。嗣於89年7月 間，張振源向陳思亮表示其經濟狀況不佳，欲取回原來投資 之200萬元，陳思亮乃向訴外人佑泰營造公司借款100萬元， 於89年7月11日由佑泰營造公司之玉山銀行帳戶匯款至張振 源（或其友人蕭丁財）之雲林縣大埤鄉農會帳戶內，另以張 振源擔任會首召集之合會首期合會金81萬元抵銷（唐朝公司 為合會會員，每月繳付會款2萬元），再匯19萬元至張振源 設於京城銀行之帳戶內，將張振源之出資200萬元返還張振 源。張振源取回上開出資款後，仍掛名為唐朝公司之股東， 且仍在唐朝公司負責工地業務，每月領取薪資6萬元。嗣陳 思亮於89年底自行出資購買久德公司，惟因不能身兼兩家營 造公司之登記負責人，故商請張振源掛名為久德公司之登記 負責人（雲林地院102年度訴字第189號民事判決所載陳思亮 起訴理由），則唐朝與久德等2家公司自89年底起實際上均 為陳思亮1人所掌控，然為規避法規，刻意由張振源掛名久 德公司之負責人，期間歷時十多年，如唐朝與久德等2家公 司早以被外界知悉實際上為同一公司同一老闆之事實，何以 本案至100年底方有司法機關進行偵查？顯然仍在陳思亮與 張振源之隱護當中，且原告律師開庭曾言及「本案是因為陳 思亮跟張振源兩人之間互告，所以才爆發的」，才讓外界知 悉有相關不法情事存在，原告何以又執被告早已知悉唐朝與 久德該2間公司間之關係，豈非自相矛盾。 7.李銘珠借款與陳思亮之行為，實際上係為貪圖陳思亮答應給 予年息百分之六的利息，且檢察官偵查時曾問李銘珠「你借 那麼多錢給陳思亮，你不怕倒掉」，而李銘珠答「那時候他 的工程款在我這邊，我可以控制，我不怕。」顯見李銘珠自 信於借錢與陳思亮不僅可以賺利息，而且不怕被倒債，又李 銘珠為賺取利息，會在意的是債權能否確保，而伊自信債權 能確保無虞，其他事情自不在其關注範圍，如若按原告所述 雙方因有借貸即是關係匪淺，那全台如此多人向銀行或地下 錢莊借貸，那該些借款人都與銀行或地下錢莊關係匪淺嗎？ 8.綜上，原告指稱被告前總務主任李銘珠於當時早已知悉唐朝 與久德為同一廠商，然陳思亮於偵查中之種種陳述均其單方 面說法，且本案歷經調查站與檢察官之偵查，均無從證明李 銘珠當時即已知悉陳思亮實際上為唐朝與久德營造之負責人 ，如若李銘珠當時知悉並刻意坦護，為何陳思亮之詐術圍標 行為僅有本件爭訟案件，而非件件圍標，足見陳思亮指示訴 外人黃郁芬及陳淑君製作不同文件，是為隱瞞唐朝營造與久 德營造實際上為同一公司之事實。 9.工程會91年11月27日工程企字第09100516820號令：「機關 辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項 第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者 』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具 者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三 、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠 商所為者。四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人 或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所 為之情形者。」前開解釋令僅限於不同廠商投標同一採購案 時，該次投標文件間有電話號碼或傳真機號碼相同時，得認 定有「重大異常關聯」，自不得擴張解釋為不同廠商於其他 標案與本次標案有電話號碼、傳真機號碼相同者，亦屬「重 大異常關聯」。縱然原告與唐朝公司投標本件標案時，投標 文件填寫相同之電話號碼與傳真機號碼，被告亦尚須有其他 佐證，證明廠商間有協議不為價格競爭，刻意操控標案，破 壞標案之公平性，更遑論原告與唐朝公司投標本件標案時所 填營業地址、電話號碼、傳真機號碼與詳細價目表等內容均 不同，被告自無相關證據證明原告與唐朝公司間協議操縱本 件標案。又原告與唐朝公司分別於93年與95年間之電話號碼 與傳真號碼相同，可能是該2家公司於該年度有聯合辦公之 情形，而於94年投標系爭標案時又分開辦公，故而有前後年 度電話號碼、傳真機號碼相同之情形，係屬廠商之營業自由 ，非被告所得以干涉，爰此，前揭解釋函令自不適用於本件 標案之情形。 ⒑工程會105年3月21日工程企字第10500080180號令：「機關 辦理採購有『廠商投標文件所載負責人為同一人』之情形者 ，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投 標文件內容有重大異常關聯者』處理；98年1月19日工程企 字第0980007980號函之說明三略以：『如參與同一標案之投 標，僅因B公司百分之百持有C公司之股份（或B公司及C公司 為關係企業），尚難逕認屬上開重大異常關聯之情形，或構 成本法第50條第1項第3款所稱借用或冒用他人名義或證件之 情事。」可知縱然不同投標廠商間之負責人為同一人或百分 之百持有之關係企業，如無其他證據可證明投標廠商間有協 議或契約，刻意不為價格競爭，破壞標案之公正性，機關亦 不得恣意認定廠商間有「重大異常關聯」，而廠商間內部之 關係如何，被告無法知悉，且廠商怕違法被查獲，本會刻意 隱瞞彼此間之不法情事，若唐朝與久德公司間之操控行為如 此容易為外界所知悉，何以陳思亮自89年底即一人操控兩家 公司之違法情形，直至101年才被司法機關查獲起訴，爰此 ，要求被告能於當時即知悉原告與唐朝公司間之不法關聯， 實屬無據等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。 五、兩造之爭點：被告以原告之實際負責人陳思亮涉犯政府採購 法第87條第4項之罪，進而認定原告具有同法第101條第1項 第6款情形，作成系爭停權處分及追繳押標金處分，是否適 法？被告所為追繳押標金處分，是否已逾請求權時效？ 六、經查： ㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報：……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判 決者。」為政府採購法第101條第1項第6款所明定。又按「 機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳 納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、 其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」 「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其 他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 」「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還 ，其已發還者，並予追繳：……（八）其他經主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為者。」為政府採購法第31條 第2項第8款、第87條第4項、系爭採購案之投標須知第53點 第8款所明定。再按「如……發現該3家廠商有本法第48條第 1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉 有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定， 認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦 應不發還或追繳。」業經工程會89年1月19日函釋在案。又 「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規 定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押 標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳 納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正 之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得 於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳 納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關 得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投 標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關 於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31 條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成 要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中 ，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時 效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故 上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消 滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題， 自應個案具體審認。」最高行政法院102年11月份第1次庭長 法官聯席會議決議參照。 ㈡經查：本件原告前身為久德營造股份有限公司，嗣經濟部10 2年2月23日經授中字第10233191420號函，核准變更公司名 稱為富盈營造股份有限公司，並核准所營事業、公司所在地 、改選董事監察人及修正章程變更登記，由經濟部102年2月 26日經授中字第10233197470號函核准變更統一編號等事項 ，有經濟部上揭函文、原告公司變更登記表等（本院卷264 -269頁）可稽。原告名稱雖有變更，但公司法人格之同一性 並未改變，故原告前身久德公司參加被告辦理之系爭採購案 之相關行為，如有停權及追繳押標金之事由，被告自得對更 名後之原告予以處分。次查，94年間，原告與唐朝公司之實 際負責人均為陳思亮，兩家公司在投標之前即已決意彼此互 不競價，但在形式上仍以兩家公司個別名義出價，虛偽競標 參與系爭採購案之投標，實際上原告於填載投標單時即已決 定出價高於唐朝公司，為避免投標廠商未達3家以上導致流 標，因此虛增競標廠商，而使原告公司順利標得系爭工程採 購案之目的等情，業據臺灣雲林地方法院101年度訴字第947 號刑事判決，認定原告實際負責人陳思亮同時觸犯政府採購 法第87條第3項與同條第4項規定之罪名，而論以後者之妨害 投標罪，處以有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，得易科罰 金，並經臺灣高等法院臺南分院103年度上字第297號及最高 法院104年度台上72號判決駁回上訴確定在案。經雲林縣政 府獲知上情後，即以雲林縣政府104年1月12日府政預二字第 1046300139號函檢附上開臺灣雲林地方法院刑事判決，通知 被告應依政府採購法第31條、第101條至103條等規定辦理。 被告乃以原處分一通知原告依據政府採購法第101條第1項第 6款規定將刊登政府採購公報，及以原處分二通知依同法第 31條第2項第8款規定追繳押標金270萬元。原告循序提起異 議，經被告作成異議處理結果，仍維持原處分，復經提起申 訴，仍遭審議判斷決定予以駁回等情，為兩造所不爭執，並 有卷附系爭工程採購案投標須知（本院卷第163至171頁）、 雲林縣政府上揭函文（同卷第98頁）、上揭刑事判決（同卷 第59至96頁）、原處分一、原處分二及被告104年7月10日斗 西總字第1040002623號異議處理結果函（同卷第100至103頁 及第120至123頁）、申訴審議判斷書（同卷第19至26頁）可 稽，堪予認定。 ㈢關於停權處分部分：本件被告係依雲林地院103年2月14日10 1年度訴字第947號刑事判決原告實際負責人陳思亮犯有政府 採購法第87條第4項之罪（處有期徒刑拾月，減為有期徒刑 伍月，得易科罰金），於104年6月17日以原處分一通知擬將 原告依同法第101條第1項第6款之規定刊登政府採購公報， 已符合同法第101條第1項第6款：「犯第87條至第92條之罪 ，經第一審為有罪判決者。」之規定，該要件係經第一審為 有罪判決之情形即已足，是被告所為原處分一並無違誤，亦 未逾越行政罰法第27條第1項規定3年之裁罰權時效。原告雖 主張其原名為久德公司，久德公司於81年2月1日所設立，負 責人為鄭守勇，又90年1月13日變更負責人為張振源，至102 年2月19日因經營權、股權轉讓而變更為原告且負責人變更 為陳林美朱。陳思亮未曾擔任原告公司之負責人，其應為唐 朝公司負責人，與原告並無關係云云。惟查，陳思亮為原告 公司之實際負責人，已據臺灣雲林地方法院101年度訴字第9 47號刑事判決認定在案，亦有陳思亮及原告公司登記負責人 張振源於本院證述可稽（本院卷第312、314頁）。原告辯稱 陳思亮與原告公司無關云云，顯無可採。 ㈣關於追繳押標金部分：原告主張工程會89年1月19日函釋違 反法律保留及授權明確性原則，亦未發布於政府公報或新聞 紙，不符法規命令訂定程序；被告所為之追繳押標處分，至 少應自95年開始起算5年時效，被告遲至於104年方作成追繳 押標金之處分，顯已逾越追繳押標金請求權之時效云云： 1.按政府採購法第31條第2項第8款所規定之「其他經主管機關 認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類 型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反 法令行為」者。而政府採購主管機關工程會業以89年1月19 日函令：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第 2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本 法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該 等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發 還或追繳。」認定在案。此函令依最高行政法院103年7月份 第1次庭長法官聯席會議決議亦認乃工程會基於政府採購法 第31條第2項第8款之授權，就廠商之人員如涉有犯政府採購 法第87條之罪等情形者，通案就該廠商有影響採購公正之違 反法令行為型態，認定其押標金應不發還或追繳之法規命令 明確。故機關倘於招標文件中已有規定，且廠商或其人員涉 犯政府採購法第87條第3項妨害投標既遂或未遂罪名，即該 當政府採購法第31條第2項第8款之要件，廠商所繳納押標金 即應不予發還或應予追繳。本件系爭採購案投標須知第53點 規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予 發還，其已發還者，並予追繳：……（八）其他經主管機關 認定有影響採購公正之違反法令行為者。」故陳思亮違反政 府採購法之犯罪，即為影響採購公正之違反法令行為。 2.雲林地院101年度訴字第947號判決記載原告實際負責人陳思 亮之犯罪事實為：「陳思亮明知唐朝公司與久德公司之實際 營業地址、電話、傳真號碼均相同，皆僱用相同職員，且帳 目資金相互融通混用，其身為兩家公司之實際負責人，竟為 避免上開招標案件因不符政府採購法須有3家以上合格廠商 投標始能開標、決標之規定而流標，並為達使久德公司順利 標得工程之目的，而基於虛增投標廠商，以詐術之非法方法 使開標發生不正確結果，及意圖影響決標價格並獲取不當利 益，以其他方式合意，使廠商不為價格競爭之犯意，以同時 操控唐朝、久德公司投標之方式，於94年11月25日至94年12 月26日間之某時，分別指示不知情之會計黃郁芬以唐朝公司 名義，自電腦下載、填載、列印標單，並以5,300萬元投標 ，及指示不知情之會計陳淑君以久德公司名義，自電腦下載 、填載、列印標單，及以5,083萬元投標……鎮西國小開標 時，共有祐鎮營造有限公司（下稱祐鎮公司，投標金額5,37 7萬元）、唐朝公司，及久德公司3家廠商投標，不知情之招 標機關鎮西國小開標人員因誤信唐朝公司、久德公司及祐鎮 公司係各別投標，彼此間確有正當之競爭關係存在，認為已 達3家以上合格廠商，而未為不開標決標之流標程序決定， 進而為實質之審查……陳思亮即以上開詐術之非法方式進行 圍標，並使唐朝公司對久德公司不為價格之競爭而參與投標 ，並因而虛增投標廠商家數，使投標廠商家數因而合於政府 採購法須有3家以上之規定，並提高久德公司得標之機會， 致使鎮西國小開標人員誤信久德公司與唐朝公司與其他廠商 間確有正當之競爭關係存在，破壞招標程序價格競爭之功能 ，並因而使鎮西國小18間教室工程之開標發生不正確結果。 」上情經本院調取相關偵查、審判卷宗審認無誤，並對兩造 提示全部卷證在案（本院卷第316、317頁），亦經原告閱覽 卷宗。94年間原告與唐朝公司之實際負責人均為陳思亮，該 兩家公司在投標前即決意彼此互不競價，但在外觀上仍以兩 家公司名義出價參與系爭採購案競標，實際上原告填載投標 單時即已決定出價高於唐朝公司，為免投標廠商未達3家以 上導致流標，故採虛增投標廠商而使原告順利得標之目的， 足認原告實際負責人陳思亮犯有政府採購法第87條第4項之 罪，並經刑事判決有罪確定在案。被告依政府採購法第31條 第2項第8款、系爭採購案投標須知第53點及工程會前開函釋 ，認定原告於系爭採購案確有影響採購公正之違反法令行為 ，以原處分二追繳原告之押標金，自屬有據。 3.又工程會89年1月19日函釋係工程會答覆行政院衛生署中醫 藥委員會函詢事項所制作，其制作發布時間為89年1月19日 ，早於90年1月1日行政程序法施行前，自無行政程序法第15 7條第3項：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙」 規定之適用。系爭89年1月19日函經工程會公布後，隨即登 載於工程會網站（網址：http://plan3.pcc.gov.tw/gplet/ mixac.aspnum=1023），可供公眾查詢，自應認系爭89年1月 19日函之發布已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序 ，已生法規命令效力。又最高行政法院104年度4月份第1次 庭長法官聯席會議決議意旨略以：「而各機關基於法律授權 訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第 157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞 紙，此為法規命令之生效要件。……行政院公共工程委員會 92年11月6日工程企字第09200438750號函……僅在網站上公 告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠 缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」故於行政程序法 施行後之法規命令，應刊登政府公報或新聞紙，始發生效力 ，本件被告所適用之工程會89年1月16日函釋既在行政程序 法施行前，自非上揭決議所釋情形。至於行政程序法第174 條之1規定：「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第7 條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者， 應於本法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依 據後修正或訂定；逾期失效。」係對於行政機關訂定之命令 無法律授權依據者，應於行政程序法施行後2年內明訂其授 權依據。然而本件工程會89年1月19日函釋之授權依據為政 府採購法第31條第2項第8款，並非欠缺法律之授權，自無上 揭規定之適用。原告主張工程會89年1月19日函釋違反法律 保留、授權明確性原則，亦未發布於政府公報或新聞紙，不 符法規命令訂定程序，違反上開決議云云，即無可採。 4.再按本件被告追繳押標金之處分，其對於原告行使公法上請 求權，應適用行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消 滅時效之規定，因5年不行使而消滅。又此公法上請求權， 依前揭最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決 議意旨，應依客觀具體明確事證，予以認定被告自可合理期 待其得對原告追繳時，起算其消滅時效期間。又工程會89年 1月19日函意旨係以投標廠商人員涉有犯同法第87條之罪， 而屬有影響採購公正之違反法令行為，未如同法第101條第1 項第6款有關招標機關對於投標廠商停權之規定，其要件為 犯同法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，自不 須以經刑事司法機關認定為要件；另依行政程序法第36及第 43條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張 之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、「行政機 關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證 據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定 及理由告知當事人。」且同法第38至第42條之規定，亦賦予 行政機關依職權調查事實及證據時，有製作書面紀錄、書面 通知相關之人陳述意見、要求當事人或第三人提供必要之文 書、資料或物品、選定鑑定人及實施勘驗等權限。惟被告辦 理系爭採購案，依原告與唐朝公司所檢具之文件，形式及外 觀上係處於競爭投標之情形，而兩家公司登記之營業處所不 同，登記之電話號碼、傳真號碼亦不相同，復以不同金融機 構購買保付支票，顯見陳思亮當時刻意藉此避免於被告審標 時發現有押標金連號等重大異常關聯事實，如無他人檢舉或 相關單位告知，或其他特別情事，自難合理期待被告得知唐 朝公司負責人陳思亮亦為原告之實際負責人，並有犯政府採 購法第87條第4項之罪，而得依行政程序法上開規定對原告 行使調查權，認定有無追繳押標金之事由。 5.原告雖稱久德公司數次參與被告之標案，最早於92年10月鎮 西國小老舊校舍整建工程，其次為94年12月系爭採購案，及 95年鎮西國小圍牆及大門之工程，上揭工程均由久德公司得 標，聯絡電話及傳真號碼分別為0000000及0000000。而唐朝 公司於系爭工程採購案投標所電話雖為0000000，然其參與 被告95年新建籃球場工程並得標該工程，當時所留電話即與 久德公司系爭採購案所留電話號碼0000000相同。且久德公 司參與被告95年圍牆工程，及94年公共藝術工程所留電話亦 同為0000000，固被告於客觀上仍能輕易發現兩公司所提供 之聯絡電話相同，應意識到兩家公司有重大異常關聯。且兩 家公司上揭標得之工程，工程承包商之工地主任皆為洪建成 ，陳思亮與張振源於刑事案審理中均證稱，兩家公司所標得 工程案，由工地主任洪建成及陳思亮均會出席，此有工程之 初驗紀錄、相關會議出席紀錄可稽。被告前總務主住李銘珠 與陳思亮、張振源交情匪淺，是被告追繳押標金之請求權消 滅時效期間，至少應自95年新建籃球場工程之開標日起算等 語。惟查，依工程會105年3月21日工程企字第10500080180 號令：「機關辦理採購有『廠商投標文件所載負責人為同一 人』之情形者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投 標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理；98年1 月19日工程企字第0980007980號函之說明三略以：『如參與 同一標案之投標，僅因B公司百分之百持有C公司之股份（或 B公司及C公司為關係企業），尚難逕認屬上開重大異常關聯 之情形，或構成本法第50條第1項第3款所稱借用或冒用他人 名義或證件之情事。」可知縱然不同投標廠商間之負責人為 同一人或百分之百持有之關係企業，如無其他證據可證明投 標廠商間有協議或契約，刻意不為價格競爭，破壞標案之公 正性，機關亦不得恣意認定廠商間有「重大異常關聯」。本 件原告與唐朝公司間之內部關係如何，外界不易知悉，如非 陳思亮嗣經刑事判決認定違反政府採購法之事實揭露，被告 自難徒憑臆測即得行使追繳押標金之權利。 6.再依陳思亮100年11月1日調查筆錄所載：「問：唐朝與久德 營造之連絡電話相同，久德營造工程協調會也由你出席參加 ，你仍能以唐朝標得其後95年新建籃球場，以久德營造名義 得標圍牆及大門等工程，鎮西國小何人知悉唐朝與久德的合 夥關係？答：如我前述，是在本工程施作中，陸續辦理籃球 場、圍牆及大門等工程後，前總務主任李銘珠才知道久德與 唐朝有合夥的關係。」「他們原本不知道唐朝及久德營造兩 家公司的關係，是後來本工程施作中，鎮西國小陸續有發包 圍牆、籃球場及公共藝術等工程由唐朝營造得標後，才知道 唐朝及久德營造都是我負責處理。」「唐朝公司及久德公司 是陳思亮與張振源合夥開設」「我主要負責工程投開標等工 作，張振源主要負責工地相關業務，我參標的相關工程均會 告知張振源，當初張振源入股200萬元資金，他於88、89年 間就已經全數領回」等語（本院卷第273、279、345頁背面 、346頁），與陳思亮及張振源於本院證稱，張振源有股份 並負責外面工程，投標由陳思亮負責（本院卷第312頁）相 符。可見，被告於系爭採購案時並不知悉上揭兩家公司之關 係，縱使於95年因兩家公司得標被告圍牆、籃球場及公共藝 術等工程，前總務主任李銘珠「嗣後知悉」陳思亮與張振源 對於唐朝公司及久德公司為合夥關係，惟查久德公司於系爭 採購案時之股東為張振源、李秋玉、陳李秀霞、陳淑菁等4 人（本院卷第258頁），而唐朝公司股東僅陳思亮1人，是其 所謂合夥情形如何，外人自難獲悉。縱令被告前總務主任李 銘珠與陳思亮另有借貸關係，亦難據此證明其於投標時即已 明知唐朝公司及原告為同一負責人。況依前開工程會函釋， 縱然不同投標廠商間之負責人為同一人或百分之百持有之關 係企業，如無其他證據可證明投標廠商間有協議或契約，刻 意不為價格競爭，破壞標案之公正性，機關亦不得恣意認定 廠商間有「重大異常關聯」。本件要難僅以被告前總務主任 「嗣後知悉」唐朝公司及久德公司為合夥關係，及工地主任 相同，即認被告知悉兩家公司存有重大異常關聯情形及陳思 亮犯有政府採購法第87條之罪。至於原告稱訴外人黃郁芬於 偵訊中陳稱：「我記得陳思亮有告訴我，因當時物價偏高、 景氣不好，鎮西國小的人怕參標廠商未達三家而流標，所以 希望陳思亮能以二家公司名義參標，讓本工程順利決標辦理 發包」，益證被告於94年招標時即明確知悉兩家公司可能已 違政府採購法云云，惟查黃郁芬上揭證詞，既係轉述陳思亮 之說法，並非親耳聽聞，且與陳思亮上揭證述「陸續辦理籃 球場、圍牆及大門等工程後，前總務主任李銘珠才知道久德 與唐朝有合夥的關係」等語不符，自難僅憑黃郁芬之主觀臆 測，即認被告早已知悉。 7.綜上所述，原告主張被告追繳押標金之請求權時效應自95年 起算，被告遲至104年方作出追繳押標金處分，已逾時效云 云，即無足採。被告抗辯其於雲林縣政府104年1月12日函通 知後，始知悉原告實際負責人陳思亮犯有政府採購法第87條 情事，並以此為起算請求權之時點，自無違法。被告以於10 4年6月17日以原處分二向原告追繳押標金270萬元，未逾5年 之時效期間，洵屬正當。 ㈤綜上所述，本件原告上開主張，俱無可採。被告所為原處分 （停權及追繳押標金）及異議處理結果，均無違誤，申訴審 議判斷予以維持，亦無不合。本件原告嗣後受讓取得久德公 司之權利義務，其因陳思亮之圍標行為而遭追繳押標金，固 值同情，然因久德公司即為原告更名前之同一公司，自應概 括承受法律上之不利益。至其所受損害，自得另循損害賠償 途徑請求陳思亮賠償，自不待言。然而原告訴請撤銷，並無 理由，應予駁回。本件事證已明，兩造其餘主張及陳述，均 核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此論敘。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　　年　　10　　月　　6　　日 臺中高等行政法院第三庭 審判長法官　林　秋　華 法 官　莊 金 昌 法 官　張 升　星 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　105　　年　　10　　月　　6　　日 　 書記官　林 昱 妏