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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度訴字第301號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 105年11月16日辯論終結 原　　　告　台耘工業股份有限公司 代　表　人　戴逸群 訴訟代理人　劉志鵬　律師 　　　　　　廖國翔　律師 被　　　告　台灣電力股份有限公司台中發電廠 代　表　人　賴如椿 訴訟代理人　蔡瑞煙　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國105年6月17日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴 訟，本院判決如下︰ 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要：被告分別於民國95年及96年間辦理「中五、六、 八號機EP控制系統維修工作」及「中二機靜電集塵器極線、 敲擊器大修工作」2件勞務採購公開招標案，原告及台昇環 境工程股份有限公司（下稱台昇公司）等廠商參加投標，原 告分別繳納押標金新臺幣（下同）35,000元及80萬元。上開 2件勞務採購案經被告決標後，台昇公司為「中五、六、八 號機EP控制系統維修工作」案得標廠商，被告爰退還未得標 之原告所繳押標金35,000元；「中二機靜電集塵器極線、敲 擊器大修工作」案（下稱系爭採購案）原告為得標廠商，被 告於完成簽約後退還原告所繳押標金80萬元。其後，被告於 104年8月25日收受臺灣高雄地方法院檢察署104年8月21日雄 檢欽律103偵18031字第87133號函（下稱高雄地檢署104年8 月21日函）檢送103年度偵字第18031號、18914號緩起訴處 分書（下稱系爭緩起訴處分），獲悉原告負責人戴逸群及參 與決策之監察人黃建夫，就上開2件勞務採購案有違反政府 採購法第87條第3項之情形，乃於104年10月7日以中廠字第1 048083799號函（下稱原處分），通知原告依政府採購法第3 1條第2項第8款規定追繳前揭2件採購案押標金35,000元及80 萬元。原告不服，提出異議，經被告以104年11月3日中廠字 第1042493018號函駁回其異議之處理結果（下稱異議處理結 果）。原告仍不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會 ）提出申訴，經工程會以105年6月28日工程訴字第10500202 550號申訴審議判斷以關於系爭採購案追繳押標金部分申訴 駁回，其餘申訴不受理。原告就系爭採購案追繳押標金80萬 元部分，仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張： ㈠被告未於系爭採購案招標文件中載明押標金不予發還之規定 ，不得向原告追繳押標金： 按工程會訴950319號申訴審議判斷意旨，因被告未於系爭採 購案招標文件中約定得不予發還押標金之情形，即不得依同 條規定向原告追繳押標金。 ㈡原告追繳之權利已因罹於公法上請求權時效而消滅： 按行政程序法第131條第1項前段規定及最高行政法院102年11 月份第1次庭長法官聯席會議決議，系爭採購案於96年8月3日 公告決標，被告並已依法退還押標金。縱被告主張依政府採 購法第31條第2項第8款規定向原告追繳押標金為有理由，惟 自是時起算，該請求權已於101年8月間罹於時效，被告之公 法上請求權消滅，已不得向原告追繳押標金，則被告於104 年10月7日方以原處分向原告為追繳，已罹於時效。 ㈢原告行為時，並無該當政府採購法第31條第2項第8款所列情 事，亦無工程會相關函釋之適用： ⒈按最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠ 決議、同院104年度判字第178號判決、104年度判字第286 號判決及104年度判字第239號判決意旨，關於工程會104 年7月17日工程企字第10400225210號函令（下稱工程會10 4年7月17日函），其性質上屬於法規命令，應完足行政程 序法第157條第3項所定刊登政府公報或新聞紙之程序，故 工程會104年7月17日函就同法第31條第2項第8款之行為態 樣所為之認定，應自104年7月17日刊登於行政院公報後始 生效力。惟原處分據以指摘原告有違反政府採購法第87條 第3項、第6項行為之系爭起訴處分所載，並經原告負責人 所坦承之情事，係發生於00年00月至102年5月間，該等事 實既係發生於工程會104年7月17日函之前，則於原告行為 時自非屬同法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認 定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形，被告自不 得以行為後始公告之法規命令，向原告追繳押標金，否則 除違反處罰法定原則外，亦違反法不溯及既往之法治國基 本要求。 ⒉按行政程序法第150條規定、最高行政法院104年度4月份 第1次庭長法官聯席會議㈠決議、法務部91年3月14日法律 字第0910006101號函說明一等意旨，法規命令須具備「行 政機關基於法律授權訂定」及「對多數不特定人民就一般 事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」2項要件。惟 工程會89年1月19日函，僅係就行政院衛生署中醫藥委員 會所詢個案之回覆，且正本只送行政院衛生署中醫藥委員 會；且依臺灣臺北地方法院102年度簡字第392號行政訴訟 判決、同院103年度簡更一字第1號行政訴訟判決等意旨， 亦清楚指明工程會89年1月19日函僅係針對個案所為之函 覆，且未經一般事先性公告，不具通案認定效力。且不因 上網公告而成為具有通案適用性質之法規命令。蓋依同會 93年11月1日工程企字第09300408730號函（下稱工程會93 年11月1日函）說明二後段記載：「本會89年1月19日（89 ）工程企字第00000000號（公開於本會網站）說明二之後 段，併請注意」等語，似有將同會89年19日函通案適用而 使之成為法規命令之意，惟於該函釋發布表明此一意旨前 ，同會89年1月19日函之認定仍均僅具個案性質。而同會9 3年11月1日函既係於行政程序法施行後公布，自應符合行 政程序法第157條第3項所定刊登政府公報或新聞紙之生效 要件，亦即仍須將同會89年1月19日函刊登於政府公報或 新聞紙方生法規命令之效力。惟迄104年7月17日止，同會 89年1月19日函均未刊登於政府公報或新聞紙上，故該函 自非具有通案適用性質之法規命令。 ⒊又依最高行政法院105年度判字第160號判決及法務部90年 1月18自（90）法律決字第048924號函、同年5月28日（90 ）法律字第016818號函及100年4月28日法律字第10000104 76號函等見解，其性質應屬法規命令，自應依行政程序法 第157條第3項所定程序刊登於政府公報或新聞紙始生效力 ；惟該函釋僅公告於工程會網站上，未刊登於政府公報或 新聞紙，上網公告並非有效公告予不特定多數人民周知之 方法，自非屬「刊登政府公報或新聞紙」之方式，該函釋 性質即屬「未達生效要件」之法規命令。則於原告行為時 ，該函釋就政府採購法第31條第2項第8款所為之認定即未 生效，並非「行為時有效之法律」，被告不得以之作為追 繳押標金之依據，是原處分、異議處理結果及原申訴審議 判斷違法之情甚明，應予撤銷。 ⒋縱認工程會89年1月19日函具有法規命令之性質，惟依同 法第174條之1規定及法務部91年3月14日法律字第0910006 101號函說明二意旨，並參照法務部89年11月15日頒布「 行政機關因應行政程序法之施行參考辦理事項」第14點「 法規命令與行政規則」第3項、第6項規定，於行效程序法 施行無論係授權命令或職權命令、法規命令，如須以法律 規定或以法律明列其授權依據者，均應於同法施行後2年 內明列授權依據並修訂之，且該修訂之法規命令應依同法 第7條第3項之規定刊登政府公報或新聞紙方生效力。故工 程會89年1月19日函未依中央法規標準法第7條規定於下達 或發布後，即送立法院，且未於行政程序法公布施行後， 依施行後行政程序法第174條之1規定於同法施行後2年內 重新發布，依法該函釋已失其效力。此觀同會104年7月17 日工程企字第10400225210號函將「其他經主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為者」刊登政府公報，其中 第4項將「廠商或其代表人、代理人、受僱人或其他從業 人員有政府採購法第87條各項構成要件事實之一」（即同 會89年1月19日函所認定之態樣）刊登政府公報或新聞紙 ，並於主旨載明「自即日生效」自明。 ⒌工程會89年1月19日函固係於行政程序法施行後作成，但 同法早於88年2月3日即由總統公布，並於第175條規定於9 0年1月1日施行，亦即於同會89年1月19日函釋作成時，早 已知悉法規命令之發布應刊登政府公報或新聞紙，若捨此 而不為，何能謂仍發生法規命令之效力等情。並聲明：申 訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於系爭採購案追繳 押標金部分均撤銷。 三、被告則以： ㈠系爭採購案投標須知第22點第8款已載明押標金不予發還之 規定： 本件被告依系爭緩起訴處分書所載內容，認定原告之負責人 因參與系爭緩起訴處分書附表所列編號4、6（即系爭採購案 ）之採購案，而涉有犯政府採購法第87條第3項規定之情事 ，即屬有據，被告自得依同法第31條第2項第8款、系爭投標 須知之規定及工程會89年1月9日函，通知原告追繳押標金。 而系爭採購案投標須知第22點第8款已載明：「凡投標廠商 有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外， 其所繳納之保證金，不予發還，其已發還者，並予追繳…… ㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。 」並無原告主張被告未於系爭採購案招標文件中載明押標金 不予發還規定之情。 ㈡被告以原處分通知原告追繳押標金，並未罹於公法上請求權 之消滅時效： 按行政程序法第131條第1項規定及最高行政法院102年11月 份第1次庭長法官聯席會議決議，本件原告於96年間參與系 爭採購案投標時，其負責人雖有政府採購法第87條第3項妨 礙採購公正之行為，而合致同法第31條第2項第8款規定，惟 從該案迄至103年始經法務部調查局移送檢察官偵辦，並於1 04年7月8日始作成系爭緩起訴處分，可知上開犯行在檢調機 關偵辦前，猶在各該廠商及涉案人員隱護中，既未經顯明， 被告自無從知悉，乃至104年8月25日接獲系爭緩起訴處分時 ，始知悉原告負責人涉有違反同法第87條第3項規定之犯罪 事實，故可合理期待被告行使追繳押標金請求權之時，即應 自104年8月25日接獲系爭緩起訴處分起算，斯時至被告104 年10月7日以原處分向原告追繳押標金之通知於翌日送達時 止，並未罹於行政程序法第131條第1項前段所定5年公法上 請求權之消滅時效（最高行政法院105年判字第189、255、4 14、444號判決意旨參照），原告主張被告追繳押標金之權 利，已因罹於公法上請求權而消滅等語，顯無可採。 ㈢工程會89年1月19日函屬對外生效之法規命令，被告得據以 為向原告追繳押標金： ⒈按最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議 ，可知工程會89年1月19日函乃工程會基於政府採購法主 管機關之地位，依據同法第31條第2項第8款之授權，於行 政程序法90年1月1日施行前，事先通案一般性認定，係屬 同條項第1款至第7款以外「其他經主管機關認定有影響採 購公正之違反法令行為」之情形，以為招標機關不予發還 押標金或追繳已發還押標金之法令依據，具有法規命令之 性質，且未逾越上開母法之規定，復因係於行政程序法90 年1月1日施行前所發布，依中央法規標準法第13條規定， 以發布為生效要件，該函釋既經工程會依法發布公告於工 程會網站，自已合法生效。 ⒉次依中央法規標準法第7條規定，各機關基於法律授權訂 定之命令，固「應視其性質分別下達或發布，並即送立法 院」，但對於「下達或發布」的方式並未加以限定，此與 90年1月1日施行之行政程序法第157條第3項規定「法規命 令之發布，應刊登政府公報或新聞紙」，尚有不同，故於 行政程序法施行前，法規命令只要以足使多數不特定人民 知悉的方式下達或發布，即可對外發生效力，並不以刊登 政府公報或新聞紙為必要。至於「送立法院」的目的，係 供民意機關審查，並非生效要件，除非該法規命令送達立 法院後，經提報立法院會議，出席委員認為有違反、變更 或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者，徵 得30人以上連署或附議（96年12月19日修正為15人以上） ，交付有關委員會審查，並於院會交付審查後3個月內完 成審查，發現有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規 定事項而以命令定之者，提報院會，經議決通知原訂頒之 機關更正或廢止之情形（立法院職權行使法第60條至第62 條參照），否則其效力不受影響。故工程會89年1月19日 函雖僅在網站上公告，但其係於行政程序法施行前所發布 ，足使多數不特定人民知悉，已對外發生效力。故原告主 張工程會89年1月19日函僅具個案效力，且未刊登於政府 公報或新聞紙，非合法有效之法規命令等語，明顯謬誤。 ⒊行政程序法第174條之1固規定：「本法施行前，行政機關 依中央法規標準法第7條訂定之命令，須以法律規定或法 律明列其授權依據者，應於本法施行後2年內，以法律規 定或法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」惟 上開規定僅適用於未符合法律保留原則或欠缺法律明確授 權之命令；且依最高行政法院103年度7月份第1次及104年 度4月份第1次庭長法官聯席會議決議，工程會89年1月19 日函既載明係依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定 該函所示之廠商行為係屬影響採購公正之違反法令行為， 即係依該條款之授權而為認定，並非未載明授權依據。原 告誤認該函未載明授權依據，指摘該函係屬個案解釋，並 稱該函既無授權依據，復未踐行行政程序法第174條之1規 定之程序，為失效之命令，均無足採等語，資為抗辯。並 聲明：駁回原告之訴。 四、上揭事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有決 標公告（本院卷第29至30頁）、高雄地檢署104年8月21日函 （同卷第146頁）、系爭緩起訴處分（同卷第147至156頁） 、原處分（同卷第19頁）、異議處理結果（同卷第20頁）及 申訴審議判斷（同卷第22至28頁）附卷可稽，自堪認為真正 。本件爭點為：被告是否有於系爭採購案招標文件中載明押 標金不予發還之規定？被告向原告追繳押標金之公法上請求 權是否罹於時效而消滅？原告行為時即96年8月3日是否未違 反政府採購法第31條第2項第8款規定？工程會89年1月19日 函是否得據以為被告作成原處分及異議處理結果之基礎？ 五、本院判斷如下：： ㈠查系爭採購案投標須知第22點第8款已載明：「凡投標廠商 有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外， 其所繳納之保證金，不予發還，其已發還者，並予追繳…… ㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。 」，有系爭採購案投標須知附卷可稽（本院卷第214頁）， 是並無原告所稱被告未於系爭採購案招標文件中載明押標金 不予發還之規定，原告就此顯有誤解。 ㈡次按「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律 另有規定外，因5年間不行使而消滅…。」為行政程序法第1 31條第1項所明定。又「一、……政府採購法第31條第2項… …法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金， 乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法 第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、 政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金 之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現， 猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標 金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立 意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為 追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時 ，乃事實問題，自應個案具體審認。」為最高行政法院102 年11月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。經查，原告係 於96年間參與被告所辦理之系爭採購案投標並於96年8月2日 得標、同月3日為決標公告（本院卷第29至30頁、訴願卷第9 9頁），被告於完成簽約後退還原告所繳押標金80萬元。嗣 被告於104年8月25日收受高雄地檢署104年8月21日函檢送系 爭緩起訴處分，依系爭緩起訴處分記載略以：「一、戴逸群 為台耘工業股份有限公司（下稱台耘公司）之負責人，黃建 夫為台耘公司之監察人並有參與台耘公司之決策。戴逸群、 黃建夫為了台耘公司營運需要，復另設立台昇環境工程股份 有限公司……來配合台耘公司之事業，並由黃建夫負責處理 台昇公司的業務。……緣台灣電力股份有限公司協和發電廠 、林口發電廠、台中發電廠、興達發電廠（下稱協和發電廠 、林口發電廠、台中發電廠、興達發電廠）……辦理如附表 所示之採購案之公開招標（標案名稱、招標機關、參與圍標 之廠商、開標（決標）日期、決標金額、得標廠商等均詳如 附表所示），戴逸群、黃建夫有意承攬此等採購案，為提高 招標機關於辦理第1次招標即得予開標之機率，避免第1次招 標時因投標廠商不足3家而流標，致倘日後縱然得標亦已延 誤進場履約之時程，竟共同基於以詐術使開標發生不正確結 果之犯意聯絡，於附表所示編號1至12所示各標案招標時， 除同時使用其等所經營之台耘、台昇等2家公司之名義進行 投標，並由台耘、台昇公司中擇一預定為得標、履約而投以 較低之標價外，……致附表編號1至12所示標案之招標機關 誤認有3家以上不同廠商參與投標、且參與投標之台耘公司 、台昇公司……間有為價格之競爭而陷於錯誤進行開標作業 ，戴逸群、黃建夫……以詐術圍標方式使開標發生不正確之 結果既遂。……二、訊據被告戴逸群、黃建夫……等人對上 揭犯罪事實均坦承不諱……三、……是核被告戴逸群、黃建 夫……所為，均係犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開 標發生不正確結果既遂罪。……」並據以處分黃建夫及戴逸 群緩起訴1年、自緩起訴處分確定日起6個月內，各向公庫支 付15萬元；而系爭採購案列於系爭緩起訴附表編號6，系爭 緩起訴處分並於104年8月15日確定（本院卷第146至156頁） 等情，有系爭採購案決標公告、公開招標公告、高雄地檢署 104年8月21日函及系爭緩起訴處分書在卷可稽、堪信為真實 。是從系爭採購案原告於96年8月2日得標、同月3日為決標 公告，迄至102年5月27日經另案招標機關台灣中油股份有限 公司採購處南部採購中心（下稱南採中心）於辦理「大林廠 靜電集塵設備維修保養工作」採購案開標作業時，經資格審 查發現3家投標廠商中有2家廠商均因未依規定檢附必要之投 標文件而遭判定資格不服，致僅原告1家為合格之投標廠商 ，南採中心認疑有影響採購公正之不當行為，暫停開標程序 並進而發現該2家遭判定資格不服之廠商所附標單封上字跡 顯出自同1人、所檢附之押標金支票均係原告出資購買，因 而函送法務部調查局高雄市調查處移送偵辦，嗣經高雄地檢 署於104年7月8日作成系爭緩起訴處分，並以104年8月21日 函檢送系爭緩起訴處分予原告等情，可知上開犯行在檢調機 關偵辦前，猶在各該廠商及涉案人員隱護中，既未經顯明， 則被告稱其初始並不知悉，迨104年8月25日接獲系爭緩起訴 處分後始知上情，亦有高雄地檢署104年8月21日函上所附被 告104年8月25日收發章在卷可稽（本院卷第146頁），故被 告追繳押標金之公法上請求權，其依行政程序法第131條第1 項規定之5年時效，應自104年8月25日被告知悉而可合理期 待得為追繳時起算，原告主張應自系爭採購案96年8月3日公 告決標之日起算云云，尚非可採。從而，被告知悉後旋於10 4年10月7日作成原處分向原告追繳押標金，並未逾5年時效 ，原告主張被告追繳押標金之公法上請求權已罹於時效云云 ，核不足採。 ㈢再按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者， 其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：… …八其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者 。」為政府採購法第31條第2項第8款所明定，系爭採購案投 標須知第22點第8款亦規定「廠商有下列情形之一者，其所 繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……（ 8）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者 。」次按「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開 標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 00萬元以下罰金。」政府採購法第87條第3項亦有明文。又 政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響 採購公正之違反法令行為」，係立法者授權主管機關工程會 就特定之行為類型，得補充認定屬同條項第1款至第7款以外 其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，以為機關 不予發還或追繳已發還押標金之法令依據，具有法規命令性 質，並非行政規則（最高行政法院104年度4月份第1次庭長 法官聯席會議決議參照）。而本件工程會89年1月19日函略 以：「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款 或第50條第1項第3款至第5款（按：此函釋所述政府採購法 第50條第1項第5款『影響採購公正之違反法令行為』，業於 91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並 移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法 第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等 廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還 或追繳。」等語，即係工程會依上開法律授權，針對廠商之 人員有涉犯政府採購法第87條之罪者，事先通案認定屬於「 有影響採購公正之違反法令行為」之情形，此一認定，具有 法規命令性質（參最高行政法院前揭庭長法官聯席會議決議 ），行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則 。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院自應予以 尊重，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定。然而 特定行為是否屬於同法第50條第1項第7款之「其他影響採購 公正之違反法令行為」，則屬對該法律規定之解釋適用，行 政法院對行政機關之解釋適用（包括主管機關作成認定特定 行為類型構成影響採購公正之違反法令行為之函釋）有完全 之審查權限，亦得以自己之解釋代替行政機關之解釋。是以 即令投標廠商有某一不正行為，如該不正行為非屬事先經主 管機關一般性認定屬於「其他影響採購公正之違反法令行為 」，仍不能依政府採購法第31條第2項第8款規定不予發還或 追繳押標金。反之，該投標廠商如屬得標者，事後經發現有 此不正行為，而該不正行為一旦被認定屬於同法第50條第1 項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，機關仍 得依該條規定不決標予該廠商、撤銷決標、終止契約或解除 契約，並得追償損失。準此以解，政府採購法之主管機關就 特定之行為類型，事先一般性認定屬於同法第31條第2項第8 款「影響採購公正之違反法令行為」，該認定既具有法規命 令性質，自應具備法規命令之生效要件，始可謂發生該款之 認定效力。即令主管機關誤認其得以行政規則方式為認定， 然其既依法律授權為認定，實質上仍為法規命令（參見司法 院釋字第672號解釋），仍應具備法規命令之生效要件，始 能生效。又「依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係 政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授 權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購 公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已 發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87 條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日函釋通 案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應 不發還或追繳。『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投 標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科 新臺幣100萬元以下罰金。』為政府採購法第87條第3項所規 定。……廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目 的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與 投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有 競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有 若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右 決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生 不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為 競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標， 雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政 府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結 果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分 別為追繳押標金之處分。」業經最高行政法院103年7月份第 1次庭長法官聯席會議決議在案。 ㈣經查，原告負責人戴逸群及參與決策之監察人黃建夫，就系 爭採購案有違反政府採購法第87條第3項所定「以詐術或其 他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」 之情形，經高雄地檢署認定並作成系爭緩起訴處分確定在案 ，為兩造所不爭執（同卷第252頁），被告據此審認原告參 與系爭採購案，其負責人有觸犯同法第87條第3項罪責之事 實，並以投標廠商之人員犯有政府採購法第87條之罪者，業 經工程會依據政府採購法第31條第2項第8款之授權，以89年 1月19日函通案認定係屬影響採購公正之違反法令行為，其 押標金應不發還或追繳，而以原處分追繳已發還原告之系爭 採購案押標金80萬元，依前開規定及說明，工程會89年1月1 9日函就「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」 ，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠 商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之 罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。 從而，解釋該條文所規定之行為類型如與既有之行為類型之 本質無明顯之不同者，亦為該函經授權認定有影響採購公正 之違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。政府採購 法第87條第3項之「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法 投標或開標發生不正確結果者」行為類型，為工程會89年1 月19日函發布時該條文即有規定之行為類型，當認為並未逸 出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行 為範圍，此一意旨業經最高行政法院103年7月份第1次庭長 法官聯席會議決議在案，是本件原告行為類型之本質既與政 府採購法第87條第3項之「以詐術或其他非法之方法，使廠 商無法投標或開標發生不正確結果者」行為類型屬相同，自 仍應認為性質上屬於影響採購公正之違反法令行為，原告爭 執工程會89年1月19日函並非工程會就政府採購法第31條第2 項第8款之行為態樣所為之通案認定云云，即不可採。 ㈤又工程會上開函發文時間為89年1月19日，係在行政程序法 施行（90年1月1日）前，基於法律不溯既往及程序從新原則 ，應無行政程序法第157條第3項關於法規命令發布應刊登政 府公報或新聞紙之規定的適用，乃屬當然，自不得以工程會 89年1月19日函未刊登政府公報及新聞紙，指其不符行政程 序法第157條第3項所定發布程序，欠缺法規命令生效要件而 尚未發生效力；復因工程會已將該函公告於工程會網站（同 卷第226頁），供公眾查詢，應認已依中央法規標準法第7條 規定「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應 視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」而合法踐行發 布程序，在行政程序法施行前已生法規命令效力（最高行政 法院104年度判字第710號判決意旨參照）。準此，工程會89 年1月19日函即為前開最高行政法院103年7月份第1次庭長法 官聯席會議決議所指主管機關就廠商違反同法第31條第2項 第8款所稱「其他有影響採購公正之違反法令行為」之通案 認定，行政機關自得援引適用。故機關倘於招標文件中已有 規定，且廠商或其人員涉犯同法第87條第3項妨害投標既遂 或未遂罪名，即該當同法第31條第2項第8款之要件，廠商所 繳納押標金即應不予發還或應予追繳（最高行政法院105年 度判字第414、第444號判決意旨參照）。是本件原告之負責 人及有決策權之監察人有同法第87條第3項規定之不法行為 ，並經系爭刑事緩起訴處分書確認有罪在案，且其上開不法 行為復經政府採購法主管機關工程會以89年1月19日函認屬 同法第31條第2項第8款規定之其他經主管機關認定有影響採 購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳，則被 告依據該函釋，以原處分向原告追繳其已領回之押標金，即 非無據。原告稱工程會89年1月19日函未經刊登於政府公報 或新聞紙，不得作為同法第31條第2項第8款規定追繳廠商押 標金之合法依據云云，亦非可採。 ㈥至原告於爭執其負責人等所為系爭違反政府採購法行為時， 工程會104年7月17日函尚未作成，自非屬同法第31條第2項 第8款所稱之情形，被告自不得以行為後始公告之法規命令 向原告追繳押標金云云。惟遍查本件原處分（同卷第19頁） 、異議處理結果（同卷第20頁）及申訴審議判斷（同卷第22 至28頁），均查無被告以工程會104年7月17日函作成原處分 之記載，且查上開異議處理結果、申訴審議判斷及被告104 年12月14日向工程會檢送之陳述意見書（訴願卷第93至95頁 ），被告均係以工程會89年1月19日函作為原處分之依據。 是原告稱被告不得以工程會104年7月17日函作為向原告追繳 押標金之依據云云，尚有誤解，亦非可採。 ㈦準此，按政府採購法之制定，旨在維護建立政府採購制度， 依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採 購品質（政府採購法第1條規定參照），本件原告負責人戴 逸群及具決策權之監察人黃建夫，於系爭採購案投標前基於 使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議由其他共同參與之 廠商陪標，營造有多數廠商競標之假象，使招標機關之審標 人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之 價格競爭功能，且渠等藉此使原告獲致更大得標機會（最終 亦為得標廠商），不惟對於遵照規定參與投標之其他廠商不 公平，亦妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序取得優化得 標條件，用以確保、提升政府採購品質之目的，顯已影響採 購之公正。被告經高雄地檢署104年8月21日函檢送系爭緩起 訴處分，獲悉上開不法情事，以原告負責人等犯有同法第87 條第3項之罪者，業經工程會依據政府採購法第31條第2項第 8款以89年1月19日函通案認定係屬影響採購公正之違反法令 行為，而以原處分追繳已發還原告之系爭採購案押標金80萬 元，經核於法並無不合，原告主張均無可採，應予駁回。 六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分關於系爭採購 案追繳押標金部分並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷 遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由 ，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法 均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　 12 月 7 日 臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官　王　德 麟 法 官　詹 日 賢 法 官　林 靜 雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　105　 年　　12 月 7 日 　 書記官　黃 靜 華