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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度訴字第384號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年2月16日辯論終結 原　　　告　鴻積國際有限公司 代　表　人　黃偉志 被　　　告　臺中市政府衛生局 代　表　人　呂宗學 訴訟代理人　王永慶 　　　　　　劉育玲 上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服臺中市政府中 華民國105年8月19日府授法訴字第1050139272號訴願決定（案號 ：0000000），提起行政訴訟。本院判決如下︰ 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項：按本件被告代表人（局長）原為乙○○，業已更 換為呂宗學，被告陳明新代表人承受訴訟，於法無違，應予 准許。 二、事實概要：緣原告於民國（下同）104年9月7日在網站刊登 「淨寶（蔓越梅）8g*30入/袋（體內環保）膳食纖維讓您腸 清清」產品廣告，內容引述：「……蘋果日報：我大腸癌比 率多過美國，每6分鐘1罹癌；大腸癌是最容易預防或及早發 現的……」等詞句，整體傳達訊息易誤導消費者系爭食品具 有上述功效，涉及誇張、易生誤解，經衛生福利部食品藥物 管理署於104年9月17日以FDA企字第1041204121號函移送被 告核辦，被告對於前揭違規行為，於104年10月21日通知原 告陳述意見並作成調查紀錄表後，審認前開網路刊登廣告內 容涉及不實、誇張及易生誤解之情形，據以核認原告有違反 食品衛生管理法第28條第1項規定之事實，並依同法第45條 第1項規定，以104年12月11日中市衛食藥字第1040119708號 裁處書（下稱104年12月11日裁處書）裁處新臺幣（下同）4 萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經臺中市政府於105年2月 25日以104年12月11日裁處書處分之理由及事實雖有記載卻 欠明確，難認符合行政程序法第5條及第96條第1項第2款之 規定為由作成「原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書之 次日起60日內另為適法之處分。」之決定。被告重新審認事 實後，以原告違反食品安全衛生管理法第28條第2項，依同 法第45條第1項，於105年5月17日以中市衛食藥字第1050016 144號裁處書（序號00000000，下稱原處分）裁處原告60萬 元罰鍰。原告不服，提起訴願，經臺中市政府以105年8月19 日府授法訴字第1050139272號訴願決定駁回，原告遂提起本 件行政訴訟。 三、本件原告主張： ㈠查原告刊登蘋果日報剪報圖檔是「誤刊」附掛所致。理由如 下： ⒈原告之產品主要係放置於公司官網，刊登於中華郵政商城 屬次要的，配合郵局的邀約，由原告之職員繆淑貞於102 年1月24日前往中華郵政商城網路平台教育訓練課程上課 ，課後繆淑貞因覺得郵政商城的程式及操作繁瑣艱難不易 懂，故於同年3月8日再度報名複訓，複訓後操作時仍再遇 到系統操作問題時，則隨時致電中華郵政商城請求協助才 慢慢完成建構上架，而在練習操作時將蘋果日報剪報圖檔 誤植，事後未發現將其銷毀而產生誤刊附掛，造成正式操 作上網「10支同款產品說明」時遺留有系爭1支商品（淨 寶-蔓越梅風味）之誤刊附掛蘋果日報剪報圖檔情事，應 非屬「故意或過失」行為。 ⒉中華郵政商城網路平台，乃原告第一個配合之封閉式且被 動式行銷之平台，原告為規模較小的小資企業，因此派請 公司職員繆淑貞小姐處理網路商城的作業，繆淑貞畢業於 企業管理行銷類組，過去工作性質是流通業量販業採購與 客服，及機電公司美編企劃與行政，2010年8月任職於原 告後，主要工作仍是採購、美工及會計。原告之職員繆淑 貞在不熟知網路專業操作下前往上課與學習，因而在不知 情情況下誤用蘋果日報之報導。 ⒊蘋果日報圖檔內容係衛生福利部食品藥物管理署的政令宣 導文宣，由蘋果日報予以報導，查其內容並無摘錄原告之 公司產品。另外98年1月22日衛署食字第0980031595號函 釋規定係視個案傳達消費者訊息之整體表現，做綜合研判 ，被告並未將原告的各項陳述意見予以考量顯有不當。 ㈡行政處分應就受處分人有利及不利之部分均應予查證，查原 告在中華郵政商城淨寶系列產品共10支商品，有關其中一支 配套組合之誤刊情事，原告分別於105年3月17日及105年5月 6日，一再向被告陳明並舉證，惟被告於重新裁處時，並未 就原告所陳述部分予以查明駁斥及向中華郵政公司查證，即 裁處書內隻字未提，顯然對於原告有利部分之證詞、證據不 予審查，顯有違行政程序法之事證調查規定。況且該整批（ 10項配套商品）自102年3月起至105年5月止，3年期間銷貨 總額共計208,351元整，原告公司淨利約9萬元，原裁處4萬 元罰鍰，重新處分則改以60萬元罰鍰，獲益與裁罰不符合比 例原則。 ㈢臺灣食品業8年來面臨空前大浩劫，大廠頻出事小公司很淒 慘，在整體大環境不利中小食品企業發展的同時，最需要的 是政府相關單位（衛生局處）的輔導與協助。如有疏失原告 會改進，本件乃無心之過，希望政府機關能給予輔導糾正並 限期改善，直接開罰對食品業主而言倍感無奈與遺憾，對臺 灣的產業發展亦是一大挑戰，處於劣勢的臺灣中小企業，在 資源（資金、市場、人脈）有限下，要因應困頓艱難的經濟 環境與高度競爭的市場，加上年年衛生法規的修正與調整， 小資企業的確承擔極大壓力。原告奉公守法，非素行不良廠 商，且原告更是長期付出社會公益，幫助弱勢，甚至受邀至 臺中監獄演講教誨更生人。 ㈣原告僅就衛生福利部於媒體發布之公告並配合相關健康常識 彙整，讓國人有預防之憂患意識，文案上並沒有產品，系爭 報導並非醫療廣告，是為被告擴大解讀。原告提出合理說明 並提出佐證，被告完全不接納，原告提起訴願，被告從罰款 4萬改為60萬元，似乎在警告原告訴願沒好下場。原告已將 舊包材作廢，並加強新法令課程，面對如此重罰，已影響公 司整個商譽及員工士氣。臺中市政府2次審查原告之訴願案 ，未盡權責查證，逕予加重裁罰，不無率斷，再予駁回原告 之訴願，實有欠缺周延之處等情。並聲明求為判決訴願決定 及原處分均撤銷。 四、被告則以： ㈠經查，原告於網站刊登「淨寶（蔓越梅）8g*30入/袋（體內 環保）膳食纖維讓您腸清清」食品廣告，內容述及「膳食纖 維讓您腸清清」，及引用蘋果日報內容述及（略）「……蘋 果日報：我大腸癌比率多過美國，每6分鐘1罹癌……因國人 飲食西化嚴重，常吃紅肉的高脂低纖飲食習慣，使大腸癌從 2007年起連三年蟬聯罹癌人數最多癌症……大腸癌是最容易 預防或及早發現的……」等詞句，並與特定產品（淨寶【蔓 越梅】8g*30入/袋）作連結，易使消費者誤解食用該產品含 膳食纖維具有預防大腸癌之功效，整體表現已涉「食品標示 宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」 中「……三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如 下：㈠使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預 防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：……5. 引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：… …」，違反食品安全衛生管理法第28條第2項所指之醫療效 能，被告因念及原告為一時疏忽違反規定，爰處以法定罰鍰 最低額60萬元之罰鍰，已為合義務性裁量，並無違誤。 ㈡依據中華郵政股份有限公司105年7月12日商字第1059684914 號函略以「郵政商城店家教育訓練，已將建置商店頁面、商 品上架等功能，列入後臺管理實機操作課程。店家參訓時， 可依其需求，在本公司電腦測試網頁或該公司網路商店進行 網頁內容編輯作業。本公司『郵政商城』係網路開店平臺， 僅提供網路商店開店平臺所需要之軟體、網址、頻寬、金流 付款等機制，供店家自行架設、維護及經營網路商店，且不 參與或介入店家與消費者間之交易。」是以，刊登之網頁內 容上架、維護及經營係由原告所為，原告既為食品廣告之刊 登者即行為人，應對相關食品衛生規範有主動了解並予以遵 循之義務，尚不得以該廣告係誤刊等語，就其違反規定之情 事冀邀免責。 ㈢至於原告謂原本裁罰金額為4萬元，重新處分則改以60萬元 罰鍰，裁罰不符合比例原則等云云。惟查，原告於系爭網站 所為之系爭食品廣告，前固經被告以104年12月11日裁處書 以該廣告未涉及醫療效能但涉及誇張認定違反食品安全衛生 管理法第28條第1項規定依同法第45條第1項前段予以裁罰4 萬元罰鍰，嗣經臺中市政府以105年2月25日府授法訴字第10 50002358號訴願決定書認104年12月11日裁處書有事實未明 、調查未盡之虞而將該處分撤銷，是原告認104年12月11日 裁處書為被告所撤銷顯有誤解；按「依行政救濟之法理，除 原處分適用法律錯誤外，申請復查之結果，不得為更不利於 行政救濟人之決定」（最高行政法院62年判字第298號判例 要旨參照）、再按「本院62年判字第298號判例：『依行政 救濟之法理，除原處分適用法律錯誤外，申請復查之結果， 不得為更不利於行政救濟人之決定。』可知，原處分如有適 用法律錯誤情形，稽徵機關仍得更為適法之處分。……則被 上訴人第1次裁罰處分既有事實認定錯誤，致適用法律錯誤 之違法，被上訴人自行撤銷使之溯及既往失其效力（行政程 序法第118條參照），並另依本件事實作成系爭原處分，核 其適用法律並無錯誤。原判決認本件原處分並無違不利益變 更禁止原則，即無不合。」（最高行政法院102年度判字第 496號判決理由參照），查原告於系爭網站所為之行為，雖 屬食品廣告行為，然按食品安全衛生管理法第28條第1項係 規定：「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機 關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告 ，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、第2項則係規 定：「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」，可知 ，縱使行為屬食品廣告，惟「不實、誇張或易生誤解之食品 廣告」與「醫療效能之食品廣告」，二者顯屬不同之事實， 而為不同之行為，此由違反時之法律效果（違反第1項之法 定罰鍰金額為4萬元以上400萬元以下；違反第2項之法定罰 鍰金額則為60萬元以上500萬元以下）亦明顯有別而益證二 者之行為內涵非屬同一。準此，被告104年12月11日裁處書 認定原告之行為乃「未涉及醫療效能而涉及誇張之食品廣告 」進而以原告違反「食品安全衛生管理法第28條第1項」裁 罰，即屬事實認定錯誤致適用法律錯誤之違法，是被告嗣後 正確查明事實，基於與誇張食品廣告不同的事實基礎（醫療 效能食品廣告）並適用正確之食品安全衛生管理法第28條第 2項及第45條第1項中段作成本件原處分，參上開判例（決） 意旨，並無違反不利益變更禁止原則。故原告此部分之主張 亦非可採。 ㈣另原告指稱刊登蘋果日報剪報圖檔是「誤刊」附掛所致，惟 該刊登內容已透過網際網路之連結，可使不特定多數人知悉 其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果，即已構成廣告 行為，若廣告內容有涉及違反食品安全衛生相關法令之規定 者，即屬違法，且食品業者既於網站上銷售食品，自應就刊 登廣告內容有檢視是否符合相關法規之注意義務，原告疏未 注意法律所課予之注意義務而刊載涉及醫療效能之廣告，任 令其網站違規刊登違法之廣告內容，顯有應注意，能注意而 不注意之過失，原告縱無故意，亦難辭其過失之責，依法即 應受罰。 ㈤又原告刊登之網頁內容引用蘋果日報丙辰年五月初四A8版面 ，內容雖為蘋果日報針對衛生署所公布之報告所做之時事報 導，惟網頁內容亦刊有原告公司「淨寶（蔓越梅）8g*30入/ 袋」產品照片，並留有公司名稱、購買及聯絡方式等資訊， 就其頁面之內容整體觀察已足使消費者知悉其宣傳內容，使 消費者得循線購買系爭食品，即已構成廣告之行為，且廣告 內容整體表現足使消費者誤解系爭食品具有預防大腸癌之功 效，已涉及食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫 療效能認定基準「宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病 或特定生理情形」、「引用或摘錄出版品、典藉或以他人名 義並述及醫藥效能」之醫療效能，並與特定產品作連結，已 屬對於食品為醫療效能之廣告無疑，顯已違反食品安全衛生 管理法第28條第2項規定，被告依食品安全衛生管理法據以 認定，始屬有據，尚無不合。 ㈥按食品安全衛生管理法第28條規定，刊登廣告並未有先勸導 後裁罰之規定，亦未有以該產品實際銷售獲益狀況認定是否 違法，是以原告刊登系爭廣告之實際銷售獲益，並不影響系 爭廣告性質之認定，查系爭廣告內容已涉及醫療效能，核屬 違反食品安全衛生管理法第28條第2項之規定，且被告以法 定最低額罰鍰裁罰，並無不合比例原則，是原告上開所辯， 顯有誤解，要無足採。 ㈦綜上論結，被告之行政裁處並無違法，本件原告之訴為無理 由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。 五、兩造之爭點：系爭廣告有無涉及食品安全衛生管理法第28條 第2項規定「醫療效能」之情形？原告刊登系爭廣告，有無 故意或過失？被告所為裁罰處分，有無違反不利益變更禁止 原則及比例原則？是否適法？經查： ㈠按臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定：「中央法 規明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治 團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程 為權限劃分。前項情形，應將管轄事項及法規依據公告之， 並刊登本府公報。」而臺中市政府104年10月14日府授衛食 藥字第10402280301號亦公告：「主旨：公告臺中市政府關 於食品安全衛生管理法（原名稱：食品衛生管理法）所定主 管機關之權限，劃分由臺中市政府衛生局執行。依據：臺中 市政府衛生局組織規程第3條及臺中市政府組織權限劃分自 治條例第2條規定。公告事項：臺中市政府衛生局執行食品 安全衛生管理法及其子法之主管機關權限。」是被告就本件 原告違反食品安全衛生管理法事件部分，有為行政處分之權 限。 ㈡又食品安全衛生管理法第2條規定：「本法所稱主管機關： 在中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣 （市）為縣（市）政府。」、第28條規定：「（第1項）食 品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食 品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不 實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效 能之標示、宣傳或廣告。（第3項）中央主管機關對於特殊 營養食品、易導致慢性病或不適合兒童及特殊需求者長期食 用之食品，得限制其促銷或廣告；其食品之項目、促銷或廣 告之限制與停止刊播及其他應遵行事項之辦法，由中央主管 機關定之。」、第45條規定：「（第1項）違反第28條第1項 或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元 以上4百萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60 萬元以上5百萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、 停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記 事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申 請重新登錄。（第2項）違反前項廣告規定之食品業者，應 按次處罰至其停止刊播為止。（第3項）違反第28條有關廣 告規定之一，情節重大者，除依前2項規定處分外，主管機 關並應命其不得販賣、供應或陳列；且應自裁處書送達之日 起30內，於原刊播之同一篇幅、時段，刊播一定次數之更正 廣告，其內容應載明表達歉意及排除錯誤之訊息。（第4項 ）違反前項規定，繼續販賣、供應、陳列或未刊播更正廣告 者，處新臺幣12萬元以上60萬元以下罰鍰。」另衛生福利部 103年1月7日部授食字第1021250977號令修正發布「食品標 示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準 （下稱認定基準）亦規定「一、衛生福利部（以下稱本部） 為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食品衛生管理 法（現已修正為食品安全衛生管理法）第28條，禁止食品標 示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，特訂定本 基準。……三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準 如下：㈠使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：⒈宣稱 預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形例句： 治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯 陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓 。改善血濁。清血。調整內分泌。防止更年期的提早。⒉宣 稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：解肝毒。降 肝脂。⒊宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句： 消滯。降肝火。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除 心律不整。解毒。⒋涉及中藥材之效能者：例句：補腎。溫 腎（化氣）。滋腎。固腎。健脾。補脾。益脾。溫脾。和胃 。養胃。補胃。益胃。溫胃（建中）。翻胃。養心。清心火 。補心。寧心。瀉心。鎮心。強心。清肺。宣肺。潤肺。傷 肺。溫肺（化痰）。補肺。瀉肺。疏肝。養肝。瀉肝。鎮肝 （熄風）。澀腸。潤腸。活血。化瘀。⒌引用或摘錄出版品 、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：例句：「本草備要」 記載：冬蟲夏草可止血化痰。「本草綱目」記載：黑豆可止 痛。散五臟結積內寒。㈡使用下列詞句者，應認定為未涉及 醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：⒈涉及生理功能者：例 句：增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力 。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。 改善更年期障礙。平胃氣。防止口臭。⒉未涉及中藥材效能 而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。增加血管彈性。⒊涉 及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑 身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。 美白。纖體（瘦身）。⒋引用本部部授食字號或相當意義詞 句者：例句：部授食字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號。衛署食 字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號。署授食字第◎◎◎◎◎◎◎ ◎◎◎號。FDA◎字第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號。衛署食字 第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號許可。衛署食字第◎◎◎◎◎◎ ◎◎◎◎號審查合格。領有衛生署食字號。獲得衛生署食字 號許可。通過衛生署配方審查。本產品經衛署食字第◎◎◎ ◎◎◎◎◎◎◎號配方審查認定為食品。本產品經衛署食字 第◎◎◎◎◎◎◎◎◎◎號查驗登記認定為食品。四、使用 下列詞句者，應認定為未涉及誇張、易生誤解或醫療效能： ㈠通常可使用之例句：幫助牙齒骨骼正常發育。幫助消化。 幫助維持消化道機能。改變細菌叢生態。使排便順暢。調整 體質。調節生理機能。滋補強身。增強體力。精神旺盛。養 顏美容。幫助入睡。營養補給。健康維持。青春美麗。產前 產後或病後之補養。促進新陳代謝。清涼解渴。生津止渴。 促進食慾。開胃。退火。降火氣。使口氣芬芳。促進唾液分 泌。潤喉。「本草綱目」記載梅子氣味甘酸，可生津解渴（ 未述及醫藥效能）。㈡一般營養素可敘述之生理功能例句（ 須明敘係營養素之生理功能，例如：膳食纖維可促進腸道蠕 動；維生素A有助於維持在暗處的視覺；維生素D可增進鈣吸 收）：⒈維生素或礦物質：例句如附表一。⒉其他營養素： 例句如附表二。」而「……食品廣告如為推介特定食品，同 時以就該產品所含成分，宣稱可達特定之生理功能或效果， 則易使民眾誤認僅食用該品即可達到改善生理機能效果，已 明顯誤導民眾正確均衡飲食之觀念，則違反食品衛生管理法 （現已修正為食品安全衛生管理法）規定。」、「業者如引 述政府出版品、政府網站、典籍或研究報導之內容，並與特 定產品作連結，其引述之內容仍屬對特定產品作廣告。」、 「廣告行為之構成，係使不特定多數人知悉其宣傳內容，進 而達到招徠商業利益之效果。故網站中如有販售特定產品， 則該網站內所有網頁，以及可連結之網站、網頁、網址等內 容，均屬於廣告範疇，若有涉及違反食品衛生相關法令之規 定者，即屬違法。」「食品廣告是否涉及不實、誇張或易生 誤解情節之認定，係視個案傳達消費者訊息之整體表現，包 括文字、敘述、產品品名、圖像、圖案及符號等，作綜合研 判。」亦經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）84年12 月30日衛署食字第00000000號函、95年1月2日衛署食字第09 40071857號函、95年4月13日衛署食字第0950014814號函、9 8年10月27日衛署食字第0980031595號函釋有案，上開認定 基準及函釋，均與行為時食品衛生管理法之上開規定意旨相 符，並無創設法律未規定對於人民之限制及增加義務，與法 律保留原則無違，於本件認定原告有無前述之違章行為，得 予適用。 ㈢本件原告於104年9月7日在網站刊登「淨寶（蔓越梅）8g*30 入/袋（體內環保）膳食纖維讓您腸清清」產品廣告，內容 引述：「蘋果日報：我大腸癌比率多過美國，每6分鐘1罹癌 ……因國人飲食西化嚴重，常吃紅肉的高脂低纖飲食習慣， 使大腸癌從2007年起連三年蟬聯罹癌人數最多癌症……大腸 癌是最容易預防或及早發現的……」等詞句，並與特定產品 （淨寶【蔓越梅】8g*30入/袋）作連結，整體傳達訊息易誤 導消費者系爭食品具有上述功效，涉及誇張、易生誤解，經 衛生福利部食品藥物管理署於104年9月17日以FDA企字第104 1204121號函移送被告核辦，被告對上揭違規行為，於104年 10月21日通知原告陳述意見並作成調查紀錄表後，審認前開 網路刊登廣告內容涉及不實、誇張及易生誤解之情形，據以 核認原告有違反食品衛生管理法第28條第1項規定之事實， 並依同法第45條第1項規定，以104年12月11日中市衛食藥字 第1040119708號裁處書（即104年12月11日裁處書）裁處4萬 元罰鍰。原告不服，提起訴願，經臺中市政府於105年2月25 日以被告104年12月11日裁處書處分之理由及事實雖有記載 卻欠明確，難認符合行政程序法第5條及第96條第1項第2款 之規定為由，而將原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書 之次日起60日內另為適法之處分之訴願決定。被告重新審認 事實後，核以原告違反食品安全衛生管理法第28條第2項， 依同法第45條第1項，於105年5月17日以中市衛食藥字第105 0016144號裁處書（即原處分）裁處原告60萬元罰鍰。原告 仍不服，提起訴願，經臺中市政府以105年8月19日府授法訴 字第1050139272號訴願決定駁回等情，為兩造所不爭執，並 有衛生福利部食品藥物管理署於104年9月17日以FDA企字第1 041204121號函、網路疑似違規廣告監控表、網路廣告、被 告104年12月11日中市衛食藥字第1040119708號行政裁處書 、被告104年10月21日調查紀錄表、原告104年12月21日訴願 書、臺中市政府105年2月25日府授法訴字第1050002358號訴 願決定書（案號：0000000）、原告105年3月16日陳述意見 說明書、被告105年5月17日中市衛食藥字第1050016144號行 政裁處書、原告105年6月15日訴願書、臺中市政府105年8月 19日府授法訴字第1050139272號訴願決定書等件資料附本院 卷及訴願卷可稽，上開事實堪信為真實。而被告係以原告於 網站刊登「淨寶（蔓越梅）8g*30入/袋（體內環保）膳食纖 維讓您腸清清」食品廣告，內容述及「膳食纖維讓您腸清清 」，及引用蘋果日報內容述及「……蘋果日報：我大腸癌比 率多過美國，每6分鐘1罹癌……因國人飲食西化嚴重，常吃 紅肉的高脂低纖飲食習慣，使大腸癌從2007年起連三年蟬聯 罹癌人數最多癌症……大腸癌是最容易預防或及早發現的… …」等詞句，與特定產品（淨寶【蔓越梅】8g*30入/袋）作 連結，易使消費者誤解食用該產品含膳食纖維具有預防大腸 癌之功效，整體表現已涉「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇 張易生誤解或醫療效能之認定基準」中「……三、涉及誇張 、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：㈠使用下列詞句者 ，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷 或治療疾病或特定生理情形：……5.引用或摘錄出版品、典 籍或以他人名義並述及醫藥效能：……」，核認已違反食品 安全衛生管理法第28條第2項所指之醫療效能，於105年5月1 7日以中市衛食藥字第1050016144號裁處書（即原處分）裁 處原告60萬元罰鍰。揆諸前揭規定、認定基準及衛生福利部 之函釋意旨，原處分並無違誤。 ㈣原告起訴雖為前述主張，然查： ⒈本件原告刊登之網頁內容引用蘋果日報丙辰年五月初四A8 版面（見本院卷第130頁反面），內容雖為蘋果日報針對 衛生署所公布之報告所做之時事報導，惟網頁內容亦刊有 原告公司「淨寶（蔓越梅）8g*30入/袋」產品照片，並留 有公司名稱、購買及聯絡方式等資訊，並載有（體內環保 ）膳食纖維讓您腸清清之字句，就其頁面之內容整體觀察 已足使消費者知悉其宣傳內容，使消費者得循線購買系爭 食品，即已構成廣告之行為，且廣告內容整體表現足使消 費者誤解系爭食品具有預防大腸癌之功效，已涉及食品標 示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能認定基準 「宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情 形」、「引用或摘錄出版品、典藉或以他人名義並述及醫 藥效能」之醫療效能，並與特定產品作連結，已屬對於食 品為醫療效能之廣告無疑，顯已違反食品安全衛生管理法 第28條第2項規定，被告依食品安全衛生管理法據以認定 ，尚屬有據，並無違誤。 ⒉按受不利處分之人提起行政救濟，旨在請求除去對其不利 之處分，受理行政救濟之行政機關（包括作成原處分之機 關）如就原處分加以變更，但其結果較原處分對其更為不 利，則有失受處分人提起行政救濟之本意，因此應加以禁 止，此即「禁止不利益變更原則」。而由最高行政法院31 年判字第12號判例：「訴願係人民因行政官署之違法或不 當處分致損害其權利或利益時請求救濟之方法訴願官署自 不得於其所請求之範圍外與以不利益之變更。」及35年判 字第26號判判例：「訴願係人民因行政官署之違法或不當 處分，致損害其權利或利益時，請求救濟之方法。受理訴 願官署，如認訴願為無理由，祇應駁回訴願，自不得於訴 願人所請求範圍之外，與以不利益之變更，致失行政救濟 之本旨。」即揭示不得於訴願人所請求範圍之外，與以不 利益之變更，致失行政救濟之本旨。又依訴願法第81條第 1項後段規定：「但於訴願人表示不服之範圍內，不得為 更不利益之變更或處分。」行政訴訟法第195條第2項規定 ：「撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為 較原處分或決定不利於原告之判決。」均無類似刑事訴訟 法第370條但書對於「適用法條不當而撤銷」，則無適用 禁止不利益變更原則之規定。換言之，原行政處分係適用 法規不當而予變更時，並無得排除適用「禁止不利益變更 原則」之規定（最高行政法院96年度判字第1236號判決意 旨參照）。且所謂禁止不利益變更原則，係指人民對行政 處分不服，提起行政救濟，行政機關不得於行政裁量範圍 內，更為不利益人民之處分，而行政機關以人民違反行政 法上之義務，應明確認定事實及正確適用法令，如嗣後發 現所認定人民違章之事實有錯誤適用法令之情形，係屬違 法，應撤銷或變更違法之行政處分，再依正確適用法令， 重作處分。而本件原告所刊登之系爭廣告，前固經被告以 104年12月11日裁處書以該廣告未涉及醫療效能但涉及誇 張認有違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定而依同 法第45條第1項前段予以裁罰4萬元罰鍰，嗣經臺中市政府 以105年2月25日府授法訴字第1050002358號訴願決定認被 告104年12月11日裁處書有事實未明、調查未盡之虞而將 該處分撤銷，被告再以原告該違章事實係應適用行為時食 品衛生管理法第28條第2項及第45條第1項規定，乃變更前 處分，裁處原告60萬元罰鍰，是被告係以前處分適用法規 不當而撤銷該處分，再以應適用之正確法規條文為本件原 處分，並無禁止不利益變更原則之適用。 ⒊又「依行政救濟之法理，除原處分適用法律錯誤外，申請 復查之結果，不得為更不利於行政救濟人之決定」（最高 行政法院62年判字第298號判例要旨參照）、再按「本院6 2年判字第298號判例：『依行政救濟之法理，除原處分適 用法律錯誤外，申請復查之結果，不得為更不利於行政救 濟人之決定。』可知，原處分如有適用法律錯誤情形，稽 徵機關仍得更為適法之處分。……則被上訴人第1次裁罰 處分既有事實認定錯誤，致適用法律錯誤之違法，被上訴 人自行撤銷使之溯及既往失其效力（行政程序法第118條 參照），並另依本件事實作成系爭原處分，核其適用法律 並無錯誤。原判決認本件原處分並無違不利益變更禁止原 則，即無不合。」（最高行政法院102年度判字第496號判 決理由參照），查原告於系爭網站所為之行為，雖屬食品 廣告行為，然按食品安全衛生管理法第28條第1項係規定 ：「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關 公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告 ，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、第2項則規 定：「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」縱使 行為屬食品廣告，惟「不實、誇張或易生誤解之食品廣告 」與「醫療效能之食品廣告」，二者顯屬不同之事實，而 為不同之行為，此由違反時之法律效果（違反第1項之法 定罰鍰金額為4萬元以上400萬元以下；違反第2項之法定 罰鍰金額則為60萬元以上500萬元以下）亦明顯有別而益 證二者之行為內涵非屬同一。準此，被告104年12月11日 裁處書認定原告之行為乃「未涉及醫療效能而涉及誇張之 食品廣告」進而以原告違反「食品安全衛生管理法第28條 第1項」裁罰，即屬事實認定錯誤致適用法律錯誤之違法 ，被告嗣後查明事實，基於與誇張食品廣告不同的事實基 礎（醫療效能食品廣告）而正確適用食品安全衛生管理法 第28條第2項及第45條第1項規定作成本件原處分，參諸上 開判例（決）意旨，亦無違反不利益變更禁止原則，原告 主張被告原本裁罰金額為4萬元，重新處分則改以60萬元 罰鍰，裁罰不符合比例原則云云，並非可採。 ⒋另原告主張刊登蘋果日報剪報圖檔是「誤刊」附掛所致， 然查該刊登內容已透過網際網路之連結，可使不特定多數 人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果，即已 構成廣告行為，若廣告內容有涉及違反食品安全衛生相關 法令之規定者，即屬違法，況依中華郵政股份有限公司10 5年7月12日商字第1059684914號函被告略以「郵政商城店 家教育訓練，已將建置商店頁面、商品上架等功能，列入 後臺管理實機操作課程。店家參訓時，可依其需求，在本 公司電腦測試網頁或該公司網路商店進行網頁內容編輯作 業。本公司『郵政商城』係網路開店平臺，僅提供網路商 店開店平臺所需要之軟體、網址、頻寬、金流付款等機制 ，供店家自行架設、維護及經營網路商店，且不參與或介 入店家與消費者間之交易。」（見本院卷第141頁），是 刊登之網頁內容上架、維護及經營係由原告所為，原告既 為食品廣告之刊登者即行為人，應對相關食品衛生規範有 主動了解並予以遵循之義務，尚不得以該廣告係誤刊等語 ，就其違反規定之情事冀邀免責。且食品業者既於網站上 銷售食品，自應就刊登廣告內容有檢視是否符合相關法規 之注意義務，原告疏未注意法律所課予之注意義務而刊載 涉及醫療效能之廣告，任其網站違規刊登違法之廣告內容 ，顯有應注意，能注意而不注意之過失，原告縱無故意， 亦難辭其過失之責，依法即應受罰，原告此部分主張亦無 足採。 ⒌再食品安全衛生管理法第28條規定，刊登廣告並未有先勸 導後裁罰之規定，亦未有以該產品實際銷售獲益狀況認定 是否違法，是以原告刊登系爭廣告之實際銷售獲益，並不 影響系爭廣告性質之認定，系爭廣告內容已涉及醫療效能 ，核屬違反食品安全衛生管理法第28條第2項之規定，且 被告以法定最低額罰鍰裁罰，並無不合比例原則，已如前 述，原告主張被告應先給予輔導糾正並限期改善，不應直 接處罰，顯有誤解，亦非可採。 六、綜上所述，原告所訴均非可採，本件原處分並無違誤，訴願 決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予 駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響 於本判決之認定，爰不一一論述，併予敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條 第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　 3　　 月　 2 　日 臺中高等行政法院第三庭 審判長法 官　林 秋 華 法 官 劉 錫 賢 法 官 莊 金 昌 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　106　 年　　 3　　 月　 10 　日 書記官 李 孟 純