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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度訴字第193號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年1月25日辯論終結 原　　　告　基元營造有限公司 代　表　人　許士仁 訴訟代理人　劉雅洳　律師 　　　　　　謝建弘　律師 　　　　　　賈俊益　律師 上　一　人 複代理人　　曾玲玲　律師 被　　　告　經濟部水利署 代　表　人　賴建信 訴訟代理人　駱忠誠　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國106年3月31日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴 訟，本院判決如下︰ 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要：緣原告於民國104年12月間參與被告所辦理「大 安溪白布帆堤防復建工程」採購案（下稱系爭採購案），系 爭採購案計有10家廠商參與投標，原告為未得標廠商。嗣經 審計部辦理105年度財物抽查作業時，發現原告與訴外人資 生營造有限公司（下稱資生公司）之押標金均由原告公司代 表人許士仁領回之情事，被告乃依行政院公共工程委員會91 年11月27日工程企字第09100516820號令（下稱工程會91年1 1月27日令）釋「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退 還者」，得依政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商 間之投標文件內容有重大異常關聯者」處理，及工程會104 年7月17日工程企字第10400225210號令（下稱工程會104年7 月17日令）釋「機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依 政府採購法第31條第2項第8款認定屬『其他經主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為者』情形：……二、有政府 採購法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一。」，認 定原告有政府採購法第31條第2項第8款之情事，以105年10 月11日經水工字第10505239130號函通知原告繳回押標金新 臺幣（下同）450萬元（下稱原處分）。原告不服，提出異 議經被告駁回，提起申訴亦未獲變更，於是提起本件行政訴 訟。 二、原告主張略以： ㈠原告參與系爭採購案之投標，並以臺中商業銀行大竹分行所 開立之票號DCA0000000，票面金額為450萬元，票載發票日 為104年12月25日、受款人為「經濟部水利署」之本行支票 ，作為繳交押標金。系爭採購案採公開招標及以最低標決標 方式辦理，被告於104年12月16日辦理公開招標，共計有10 家廠商投標，其中訴外人資生公司與俊一營造有限公司二家 資格不符，嗣後被告於104年12月29日下午14時30分開標， 原告投標價格為7,288萬8,000元，僅為公告預算9,658萬1,1 40元約75%，並未得標。開標結束後未得標之9家廠商同時被 通知至被告秘書室辦理退還押標金手續。原告由代表人許士 仁辦理退還押標金手續，甫辦畢時，一旁資生公司之代理人 莊怣業有到場，但因僅帶公司大小章而未攜帶個人身分證件 ，致被承辦人員拒絕申退押標金，該承辦人員同時表示資生 公司已有投標印鑑等相關資料，只要有人出示身分證查驗即 可領回，莊怣業為年過八旬之老先生，當場直接請旁邊許士 仁幫忙提供身分證供他領取該公司押標金支票，為此許士仁 見其年紀老邁，主觀上基於幫忙，復因所代領票據（臺灣銀 行南投分行所開立之票號FA0000000，票面金額為450萬元， 票載發票日為104年12月18日、受款人為「經濟部水利署」 之本行支票）係資生公司先前投標時所繳納之票據，客觀上 並無涉有任何資金混淆疑慮，故同意幫忙，而僅形式上出示 身分證件供查驗，在資生公司先前已經連同投標文件寄送之 制式「當場退還押標金收據」文件上，僅填寫受託具領人姓 名及身分證統一編號，當場代領該支票後即交由資生公司代 理人莊怣業取走，此為當天資生公司取回其押標金過程，在 場所有未得標之廠商均親見親聞，並有訴外人偉力營造有限 公司派任參加開標的代表人陳璽元到庭證稱：「（法官問： 你簡單敘述經過情形）我代表偉力公司參與投標，到投標現 場。我沒有得標，原告也沒有得標，和另位資生公司的老闆 曾（按應為「莊」之誤）先生一同去一樓領取押標金。曾先 生先領，原告代表人第二位，我在後面，曾先生要領沒有帶 生身分證，問許先生說沒有帶，許先生說沒有關係，我幫你 領，大約就是我看到的情況，許先生領完就馬上交給曾先生 。（法官問：是曾先生拜託許先生幫忙代領或許先生主動要 幫忙領？）曾先生轉頭過來說沒有帶身分證，許先生馬上說 沒有關係我幫忙代領，他是出於好意。（法官問：被告機關 負責辦理押標金領回手續的人員，當場有無表示什麼？）你 說那位小姐？她沒有說什麼就讓他領。」，可資為證。 ㈡本件雖因許士仁個人一時之仁，造成原告與資生公司之押標 金由同一個人申請退還之外觀，但事實上並未因此構成政府 採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容 有重大異常關聯者」情事，被告僅因押標金係由同一人申請 退還之外觀，所為之追繳原告押標金之原處分，有認事用法 之違誤： 1.系爭採購案須退還押標金之廠商只有9家，並沒有很多人， 當場發放押標金之承辦人也知悉許士仁提供證件，幫莊怣業 完成領回資生公司之押標金，當時承辦人並沒有意見，而同 意發還。嗣因105年度審計部辦理財務抽查作業時，發現申 請退還押標金程序時，由許士仁領回原告及資生公司2家廠 商押標金，認為行政上有疑慮，被告受到審計單位指正意見 ，僅考量其對審計單位的交待，而未考量當天發還押標金過 程，實際並無任何有妨礙投標公正性之疑慮，被告即依政府 採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第15點規定 對原告追繳押標金，實有未針對具體個案進行「合義務性裁 量」之「選擇裁量怠惰」之違法。 2.系爭採購案投標須知第15點係就「應不予開標」及「應不予 決標於該廠商」的相關情形所為之規定。對「所繳納之押標 金不予發還，已發還者，並予追繳」之各項情形，是規定在 系爭投標須知第25點，故投標須知第15點規定並非被告得據 以追繳押標金之依據。 3.依最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議 略以：「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他 經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』……主管 機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事 項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150 條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權 訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第 157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞 紙，此為法規命令之生效要件。……行政院公共工程委員會 92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購 ，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投 標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項 第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為 ，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐 行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」 據此，工程會104年10月20日工程企字第10400288400號函已 明白揭示，該會92年11月6日工程企字第09200438750號函、 96年5月8日工程企字第09600087510號函、96年7月25日工程 企字第09600293210號函、98年12月2日工程企字第09800513 840號函、101年1月10日工程企字第10000460700號函，勿再 援用；然而，被告於104年12月16日辦理公開招標系爭採購 案投標須知第25點：「……㈧其他經中央採購主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為者。附記：主管機關已有認 定之情形如下，如有其他認定情形，請查明有關網站：…… 、行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第092004387 50號函、96年5月8日工程企字第09600087510號函、96年7月 25日工程企字第09600293210號函、98年12月2日工程企字第 09800513840號函、101年1月10日工程企字第10000460700號 函……。」，此顯屬違法。 4.再者「行政行為之內容應明確。」「行政機關行使裁量權， 不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」行 政程序法第5條及第10條分別定有明文。雖然工程會104年7 月17日令釋認為有政府採購法第50條第1項第5款情形者，屬 同法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公 正之違反法令行為者」之情形，及工程會91年11月27日令釋 以押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者，「得」依 政府採購法第50條第1項第5款處理。惟查，91年11月27日令 釋並非謂「有下列情事之一者，『應』依政府採購法第50條 第1項第5款處理」。換言之，有無政府採購法第50條第1項 第5款「投標文件內容有重大異常關聯」情事，不能單憑上 開令釋所列情狀即認「投標文件內容有重大異常關聯」，仍 應輔以其他客觀事證，證明原告之投標文件確實與資生公司 之投標文件有重大異常關聯，否則即有行政處分理由不明確 ，有違明確性原則，及未針對具體個案進行「合義務性裁量 」之「選擇裁量怠惰」之違法。原告與資生公司二家公司， 僅因偶然地由同一人在形式上擔任受託具領人，但事實上仍 是由原告與資生公司分別申請退還押標金，不存在所謂「不 同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之客觀事 實。被告依工程會91年11月27日令及政府採購法第50條第1 項第5款所為原處分，未有其他詳細事證可證明原告與資生 公司有投標文件內容有重大異常關聯之情事，有違行政行為 明確性原則及裁量怠惰之違法。 5.政府採購法第31條第2項第8款規定，係因立法者對於投標廠 商影響採購公正之違反法令行為，實無從預先鉅細靡遺加以 規定，為樹立有效之行政管制，乃授權主管機關工程會得據 以補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正 之違反法令行為」之類型，則仍以「有影響採購公正之違反 法令行為」方有其適用。依最高行政法院100年度判字第122 5號判決亦明白揭示：「工程會91年11月27日工程企字第000 00000000函釋所稱『押標金由同一人或同一廠商繳納或申請 退還者』自係指實際繳納或取回者而言，而非形式上之繳納 或申請退還者。」故原告與資生公司，僅因偶然地由同一人 在形式上申請退還押標金，並不存在所謂「不同投標廠商間 之投標文件內容有重大異常關聯者」其他客觀事實。且上開 判決所揭示之意旨，亦為被告所引用，凡此種種有利於原告 ，被告故意忽視，違反行政程序法第9條「行政機關就該管 行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意」之規 定。 6.工程會96年5月8日工程企字第09600087510號函略以：「三 、㈢另如機關就個案發現有前開91年11月27日工程企字第09 100516820號令之情形，惟經機關查證結果並不該當採購法 第50條第1項第5款之事由者，自無採購法第31條第2項第8款 之適用，此亦係本會前揭工程企字第09200438750號函解釋 之結果。」即亦認為個案行為之外觀縱使符合91年11月27日 令釋之情形，若經實際查證結果並不該當政府採購法第50條 第1項第5款之事由者，亦無同法第31條第2項第8款之適用。 7.許士仁以其個人身分證供被告查驗後，當場即由資生公司的 代理人莊怣業將支票取走，此過程許士仁並非代表原告為之 ，原告資本額為2,250萬元，許士仁個人出資僅為525萬元， 原告並非由許士仁獨資設立，因此許士仁以其個人身分替莊 怣業幫忙取回支票，此為其個人行為，與原告並無任何關係 。且資生公司之押標金支票，當場已由資生公司取回，而該 支票金額最終也退回資生公司，而原告與資生公司間並沒有 任何資金往來，亦非關係企業，或者有任何異常關聯之情形 ，被告以許士仁個人出於幫助莊怣業之行為，當場同意發還 後，經過1年後又以審計單位意見要求追繳押標金，對原告 不公平，亦違反行政程序法第8條之誠信原則。 ㈢系爭採購案公開招標公告「其他」欄位「附加說明」已清楚 載明「投標文件應密封，並於收受截止期限前，以郵遞或專 人送達本署」，因此政府採購法第50條第1項第5款「不同投 標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，關於「投標 文件內容」，應以收受截止期限前被告所收受各投標廠商郵 遞或專人送達之已密封之投標文件內容為準。原告與資生公 司之投標文件內容關於「當場退還押標金收據」文件，於密 封後送達被告時，原告之「當場退還押標金收據」上項目以 電腦勾選票據並事先打上「肆佰伍拾萬整」、廠商名稱「基 元營造有限公司」，並蓋上原告公司印章，負責人也事先打 上許士仁並蓋印章，其他地址日期都以電腦事先記載；而資 生公司的「當場退還押標金收據」，項目以人工勾選票據並 手寫「肆佰伍拾萬元整」，廠商名稱、負責人除蓋資生營造 公司及負責人大小章外，也蓋上「資生公司負責人莊茂榮、 南投縣○○市○○路○○○號1樓、電話000-0000000」之橡皮 圖章，其餘均為空白，故兩者間並無任何相關聯，更遑論有 重大異常相關聯。 ㈣系爭採購案決標後，該「當場退還押標金收據」文件已非「 投標文件」而為單純收據性質，事發當天全部未得標廠商申 請退還原票據的過程，係決標後的行為，不符合政府採購法 第50條第1項第5款所欲規範的投標行為，且因不可能損及採 購公正性，亦不該當同法第31條第2項第8款「有影響採購公 正」之要件。資生公司負責人因患有小麻痺行動較為不便， 故由其父親即年近80歲莊怣業代理出席決標，至於被告提出 之資生公司之「當場退還押標金收據」文件中「受託具領人 、身分證統一編號、住址」為許士仁所填寫，係於104年12 月29日決標後之行為。 ㈤工程會91年11月27日令違反行政程序法第157條第3項規定， 無效；工程會91年11月27日令及104年7月17日令逾越母法授 權之範圍，違反行政程序法第158條第1項規定，無效；104 年7月17日令違反明確性原則，無效： 1.依最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議 ，可知主管機關依據政府採購法第31條第2項第8款「其他經 主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」所為之認定 ，具有法規命令之性質，依行政程序法第157條第3項規定應 刊登政府公報或新聞紙。惟工程會91年11月27日令僅於工程 會網頁上公告，未踐行刊登政府公報或新聞紙，依據上揭決 議及高雄高等行政法院104年度訴字第91號判決意旨，該令 釋並不生效力。 2.政府採購法第31條第2項之規定，除第7款「押標金轉換為保 證金」係為便利採購機關收取各項保證金之權宜規定外，其 餘第1款至第6款均屬政府採購法第101條規定之典型違反法 令行為或其衍生行為。則同法第31條第2項第8款所稱之「其 他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，依 法律本身之立法目的及其整體規定之關聯意義為綜合判斷， 其授權範圍應以「有影響採購公正」且「違反法令」為限， 並非得由主管機關恣意認定。 3.原處分依據工程會91年11月27日令及104年7月17日令為補充 構成要件，惟該二令釋充其量僅能說明不同廠商之間有異常 關聯，不外乎是提醒採購機關應特別注意是否有違採購公正 之虞，或應否移送檢調機關調查而已，並無法直接與「影響 公正」、「違反法令」劃上等號，且不問是否有主觀犯意。 上揭令釋逕將「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還 者」之行為，與「公務員行求、期約或交付賄賂」等違反刑 罰法律之行為類比，並列為政府採購法第31條第2項第8項影 響採購公正之行為，顯逾越法令授權之範圍，依行政程序法 第158條第1項規定及司法院釋字第488號解釋意旨，均應認 為無效。 4.最高行政法院104年度判字第733號判決：「政府採購法第31 條第2項第8款係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類 型，事先一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』 ，用以補充該款發生不予發還或追繳押標金法律效果之構成 要件，主管機關所為之認定，具有法規命令性質（另參見本 院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議），該項認定 必須明確具體，始符法治國家法律明確性之要求。……然將 同法第48條第1項第2款『足以影響採購公正之違法或不當行 為』及第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行 為』，認定為同法第31條第2項第8款之『有影響採購公正之 違反法令行為』，變成『足以影響採購公正之違法或不當行 為』屬於『有影響採購公正之違反法令行為』，及『其他影 響採購公正之違反法令行為』屬於『有影響採購公正之違反 法令行為』，不但是語詞重覆，而且以抽象內容補充構成政 府採購法第31條第2項第8款發生不予發還或追繳押標金法律 效果之構成要件，自該『抽象認定』不足以得知其欲將何種 特定行為類型，列為該款之『影響採購公正之違反法令行為 』，此部分之『認定』並不具體明確，不生該款之認定效果 。」由工程會104年7月17日令釋關於有政府採購法第50條第 1項第5款部分，並無法得知所欲規範之具體行為類型為何， 係以抽象內容補充同法第31條第2項第8款發生追繳押標金法 律效果之構成要件，揆諸上揭判決意旨，該部分之認定並不 具體明確，不生該款之認定效果，該令釋已違反明確性原則 ，無效。 ㈥依行政訴訟法第6條規定確認訴訟補充性原則及第196條第1 項規定「行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分判決 時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為 回復原狀之必要處置。」可見行政處分若已執行完畢「仍有 回復原狀可能」，仍必須提起「撤銷之訴」作為救濟，而非 提起「確認行政處分違法之訴」始為適法。本件被告命原告 繳還押標金之行政處分，雖因原告重視商譽不願被行政機關 移送強制執行而先行繳納，使原處分因原告履行已執行完畢 ，然因繳納金錢仍得回復原狀，依上開說明，仍應提起撤銷 訴訟，為此依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟及第196條 請求回復原狀，並依第7條規定請求被告給付450萬元等語； 並聲明：⑴撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。⑵ 被告應給付原告450萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止按年息百分之五計算利息。 三、被告則以： ㈠被告追繳原告押標金，依法有據： 1.按政府採購法第31條第2項第8款：「機關得於招標文件中規 定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還 ，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有 影響採購公正之違反法令行為者。」及系爭採購案投標須知 第25點「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予 發還，其已發還者，並予追繳：……㈧其他經主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為者。」並於該規定後附記： 「主管機關已有認定之情形如下，如有其他認定情形，請查 明有關網站：1.廠商有採購法第48條第1項第2款或第50條第 1項第3款至第5款、第7款情形之一，或其人員涉有犯採購法 第87條之罪者。」故有政府採購法第50條第1項第5款規定者 ，依上開規定，被告得不予發還或就已還發押標予以追繳。 2.次按工程會104年7月17日令有採購法第50條第1項第5款之情 形者，係屬同法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有 影響採購公正之違反法令行為者」之情形。 3.再按工程會91年11月27日令及系爭投標須知第15點：「第1 項第5款規定不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關 聯者。……機關辦理採購有下列情形之一者，得依採購法第 50條第1項第5款規定及行為事實，判定是否有該款情形後處 理：……2、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者 。」是押標金由同一人或同一廠商申請退還者，係屬政府採 購法第50條第1項第5款所指「不同投標廠商間之投標文件內 容有重大異常關聯者。」 4.最高行政法院100年度判字第1225號判決：「按工程會91年1 1月27日工程企字第09100516820號函釋所稱『押標金同一人 或同一廠商繳納或申請退還者』，自係指實際繳納或取回者 而言，而非形式上之繳納或申請退還者，倘係指同一人申請 退還，則因僅繳納之投標廠商始得申請退還，豈非至該函釋 無適用之可能；是被上訴人援引上揭91年函釋即認系爭押標 金由同一家原告領回，符合政府採購法第50條第1項第5款『 不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯』情形，而 合乎工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函釋所認 屬同法第31條第2項第8款規定之『影響採購公正之違反法令 行為』範疇。……政府採購法第31條第2項第8款所稱之『其 他經主管機關認定』，乃基於法律規定，從而，所謂『不同 投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』，通常即存 在假性競爭行為，足以影響採購公正，自屬違反政府採購法 之立法意旨，而有加以制裁處分之必要。」故不同廠商之押 標金實際取回者係同一人或同一廠商者，即屬採購法第31條 第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法 令行為者」之情形。 5.本件原告負責人許士仁係實際領回原告及資生公司2家廠商 押標金之人，符合工程會91年11月27日令釋所指「押標金由 同一人或同一廠商申請退還者」，自屬政府採購法第50條第 1項第5款所指「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常 關聯者。」被告據此以原處分向原告追繳押標金自屬有據。 再者，申訴審議判斷亦肯認：「原告多次參與投標，對押標 金繳納及申請退還之程序，難謂不知，原告與資生公司之押 標金卻仍發生由同一人領回之情形，被告經審慎研議後，遂 認原告與資生公司確實有違反政府採購法第50條第1項第5款 規定『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯』之 情形，依本會104年7月17日工程企字第10400225210號令釋 ，遂依政府採購法第31條第2項第8款認定屬『其他經主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，而據以追 繳押標金，實屬有據。」是依工程會91年11月27日令釋，原 告與資生公司間之押標金形式上確係由同一人領回，已符合 政府採購法第50條第1項第5款所指「不同投標廠商間之投標 文件內容有重大異常關聯者」，被告自不必再為實質審查。 6.綜上所陳，原告同時領回原告公司及其他投標廠商之押標金 ，符合採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為者」之情形，被告依法向原告追 繳押標金，自屬依法有據。 ㈡原告主張工程會91年11月27日令為無效，尚非有理： 1.系爭投標須知第15條業已將工程會91年11月27日令內容化為 招標文件之一部分，故不論該令之性質為法規命令或行政規 則，投標須知之內容均有拘束雙方之效力。次參最高行政法 院判決100年度判字第1225號判決「六、本院查：㈠『機關 得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之 押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他 經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。』、『 投標廠商有下列情形之一者，經機關於開標前發現者，其所 投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商： ……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者 。……七、其他影響採購公正之違反法令行為。』政府採購 法第31條第2項第8款及第50條第1項第5款、第7款分別定有 明文。」次按『廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金 ，不予發還，其已發還者，並予追繳：（無押標金者不適用 ）……㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行 為者。』為金門縣政府暨所屬機關學校及公營事業機構採購 投標須知第52條第8款所明定。揆其立法目的，在於防止投 標廠商間製造假性競爭行為，以致無法進行實質競標以達採 購公正之目的。次按「機關辦理採購有下列情形之一者，得 依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文 件內容有重大異常關聯者』處理：……二、押標金由同一人 或同一廠商繳納或申請退還者。」、「機關辦理採購，有3 家以上合格廠商投標，開標後有2家以上廠商有下列情形之 一，致僅餘一家廠商符合招標文件規定者，得依政府採購法 第48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當 行為者』或第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法 令行為』處理：……三、資格、規格或價格文件未附或不符 合規定。……五、其他疑似刻意造成不合格標之情形。」、 「……二、機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法（以下 簡稱本法）第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件 內容有重大異常關聯者』情形，本會依本法第31條第2項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其 押標金應不予發還或追繳。」工程會91年11月27日工程企字 第09100516820號令、95年7月25日工程企字第09500256920 號令與92年11月6日工程企字第09200438750號函釋在案，而 上開函、令意旨，與政府採購法第50條第1項第5款之立法意 旨相符，行政機關自得依個案調查結果予以適用。再按上開 函釋即屬政府採購法第31條第2項第8款所稱之「其他經主管 機關認定」，乃基於法律規定，從而，所謂「不同投標廠商 間之投標文件內容有重大異常關聯者」，通常即存在假性競 爭行為，足以影響採購公正，自屬違反前述政府採購法之立 法意旨，而有加以制裁處分之必要。且政府採購法第50條第 1項第5款既規定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異 常關聯之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予 開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商」，足見「不同 投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之投標行為， 乃上開政府採購法第50條第1項所欲防止之行為態樣之一， 參與投標廠商之投標文件如有該種情形，自屬違反該條款之 規定。而上開工程會函釋意旨，均未逾越政府政府採購法之 授權範圍，亦未違反法律保留原則。可知，工程會91年11月 27日令與政府採購法第50條第1項第5款之立法意旨相符，被 告自得予以適用，且「不同投標廠商間之投標文件內容有重 大異常關聯」之投標行為，乃政府採購法第50條第1項所欲 防止之行為態樣之一，參與投標廠商如有該種情形，自屬違 反該條款之規定，上開函令並經最高行政法院判決認未逾越 政府採購法之授權範圍，亦未違反法律保留原則，故原告主 張工程會91年11月27日令內容違反法律保留原則而無效云云 ，自不足採。 2.工程會91年11月27日令，依最高行政法院104年度判字第239 號判決「換言之，法規命令未依行政程序法第157條第3項規 定，刊登政府公報或新聞紙者，不生效力。至於行政程序法 第159條第2項第2款解釋法令之解釋性行政規則，一者其屬 上級機關對下級機關，或長官對屬官所為非直接對外發生法 規範效力之一般、抽象規定（行政程序法第159條第1項）， 再者其係闡明法令原意（參見司法院釋字第287號解釋）， 其解釋是否正確而得適用，繫於該法令是否應作如同該解釋 性行政規則內容之解釋，該解釋性行政規則並不具創設性， 法官不受其拘束。只是下級機關或屬官受其拘束，依該解釋 性行政規則作成與人民有關之行政行為，對人民有所影響， 為使人民有所預見，行政程序法乃要求於下達下級機關或屬 官生效後，應登載於政府公報發布。惟此解釋性行政規則之 發布，並非其成立或生效要件。換言之，解釋性行政規則未 依行政程序法第160條第2項登載於政府公報，並不影響其效 力。」、「工程會91年11月27日工程企字第09100516820號 令：『機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第 50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異 常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠寫或 備具者……』此令係對政府採購法第50條第1項第5款規定之 解釋，屬於解釋性行政規則。」。可知，工程會91年11月27 日令實屬解釋性行政規則縱算未刊登公報，仍不影響其效力 。故此令縱未依行政程序法第154條第1項規定刊登於政府公 報或新聞紙，自不影響其效力。 3.政府採購法第31條第2項第8款規定，係因立法者對於投標廠 商影響採購公正之違反法令行為，實無從預先鉅細靡遺悉加 以規定，是為樹立有效之行政管制，乃授權主管機關即工程 會得據以補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採 購公正之違反法令行為」之類型。又政府採購法第31條第2 項第8款及第50條第1項第5款規定，既係立法者授權主管機 關可以行政命令補充認定之類型，涉及人民財產權利之限制 ，自須為人民所能預見，而工程會91年11月27日令係工程會 基於職權，就政府採購法第50條第1項第5款所為之解釋，符 合上開說明並未逾越法律規定，且與司法院釋字第443號理 由書「涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規 定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權 應符合具體明確之原則」無違。 4.綜上所述，工程會91年11月27日令內容並未逾越政府採購法 第50條第1項第5款立法意旨及法律保留原則，故被告所為之 處分自屬依法有據。 ㈢原告主張其負責人許士仁僅係單純代領押標金乙節，非屬重 大異常關連，亦非有據： 1.按最高行政法院判決100年度判字第1225號判決「……另按 工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函釋所稱『 押標金同一人或同一廠商繳納或申請退還者』，自係指實際 繳納或取回者而言，而非形式上之繳納或申請退還者，倘係 指同一人申請退還，則因僅繳納之投標廠商使得申請退還， 豈非至該函釋無適用之可能。」可知，上開工程會91年11月 27日令，於取回押標金係同一人時，亦有適用，故本件實際 取回押標金退還者均為原告公司代理人許士仁，此亦為原告 所不爭執，故本件自有工程會91年11月27日令之適用。 2.原告所代領之資生公司於系爭採購案，並未真實具有投標意 思，尚不能排除其與另案投標廠商即資生公司間無重大異常 關連： 經查，本件所涉資生公司其投標經被告審查為不合格標，若 資生公司及原告有投標之真意，自應謹慎檢查投標文件內容 ，自不可能將非屬其公司之投標文件置入投標文件內，而為 不合格標。再者，若資生公司有投標及獲取得標機會，自會 慎重派遣熟稔投標程序之公司人員參與，並攜帶身分證明， 以便核對身分參加減價，並於未得標時領取所繳納之押標金 ，而非派遣連身分證均未攜帶之莊怣業參與投標，故實難認 資生公司具有參與投標之真意。 3.原告主張其負責人係單純代領其標金乙節，亦非無疑： 經查，原告所提出訴外人陳璽元證明書以證許士仁係代領押 標金乙節，然查該證明書，亦為原告所提證物（起訴書原證 2號），實係原告製作後交由陳璽元簽名，亦為證人陳璽元 於鈞院作證時所自承，故其內容真實性非無疑問，且由原告 將上開證明書交由另案（鈞院106年度訴字第344號）即資生 公司作為證據，更顯見原告與資生公司間亦有相當之關係， 否則何以原告要提供該證物予資生公司，且由上開證明書其 上已清楚記載係「莊怣業忘記帶身分證」，然證人陳璽元於 鈞院作證時，確將「莊怣業」稱為「曾先生」，亦可由此證 ，證人根本不知領押標金時，「莊怣業」是否確實有稱其係 忘了帶身分證，故其有關代領乙節之證詞之真實性，自非無 疑。又證人陳璽元於鈞院作證時表示係與「資生公司老闆曾 先生一同去一樓領取押標金」，然查，資生公司老闆既不姓 曾（實際為莊茂榮），亦非莊怣業，故陳璽元證詞中有關而 在基元公司或原告提示後於誤會下所為，故自不能僅以其證 詞「曾先生轉頭過來說沒有帶身分證，許先生馬上說沒有關 係我幫忙代領，他是出於好意。」乙節，自不足採。且證人 陳璽元於鈞院作證時表示不知道原告負責人許士仁與莊怣業 是否熟識，則其又如何知道許士仁是「出於好意」，故顯見 證人陳璽元之證詞，實非可採，即不能僅憑此即認原告主張 內容為真實。 ㈣原告主張工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函釋 已停止適用，被告仍於本採購案投標須知內記明「其他經主 管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」顯已違法， 容有誤會： 1.經查，系爭採購案招標須知第25點為「廠商有下列情形之一 者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳 ︰……㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行 為者。」，並附記：「主管機關已有認定之情形如下，如有 其他認定情形，請查明有關網站：1.廠商有採購法第48條第 1項第2款或第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一，或 其人員涉有犯採購法第87條之罪者。…」故縱未於投標須知 載明，上開104年7月17日令，惟既載明有政府採購法第50條 第1項第5款情形，屬主管機關函釋認定屬「其他經主管機關 認定有影響採購公正之違反法令行為」，上開函釋亦應適用 ，故本件被告援引政府採購法第31條第2項第8款「機關得於 招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標 金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主 管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」及投標須 知第25點㈧之規定，追繳押標金，實與原告所提工程會92年 11月6日工程企字第09200438750號函釋無關。 2.再者細繹政府採購法第31條第2項規定為「機關得於招標文 件中規定……」，並未要求必須將主管機關之函令，逐一列 入投標須知，故被告未將上開工程會104年7月17日令列入投 標須知內，自無牴觸採購法之規定，更無選擇裁量怠惰、違 反行政行為明確性原則及行政程序法第9條之情形，故原告 所為之主張自屬無據，難謂可採。 ㈥綜上所述，原告確有違反政府採購法第31條第2項第8款之規 定，被告所為追繳押標金之處分自屬依法有據，原告向工程 會採購申訴審議委員會所提之申訴，亦經該會審議後駁回， 原告之訴顯屬無據等語，資為抗辯；並聲明求為判決駁回原 告之訴。 四、兩造爭執之重點在於：⑴原告與資生公司押標金由同一人領 回，是否該當於政府採購法第51條第1項第5款「不同投標廠 商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之違規？⑵被告依 政府採購法第31條第2項第8款規定，以原處分追繳原告所繳 納之押標金450萬元，是否適法？⑶原告主張：工程會91年1 1月27日令違反行政程序法第157條第3項規定；工程會91年1 1月27日令及104年7月17日令逾越母法授權之範圍，違反行 政程序法第158條第1項規定；及104年7月17日令違反明確性 性原則等，該二令釋均為無效，被告不得援引作為政府採購 法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正 之違反法令行為者」之情形，是否有理由？ 五、本院之判斷： ㈠按政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平 、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質， 爰制定本法。」第30條第1項前段規定：「機關辦理招標， 應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳 納保證金或提供或併提供其他擔保。」第31條第2項第8款規 定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者， 其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：… …八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為 者。」第50條第1項第5款：「投標廠商有下列情形之一，經 機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發 現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標 文件內容有重大異常關聯者。」觀諸前揭政府採購法第31條 第2項第8款規定，係因立法者對於投標廠商影響採購公正之 違反法令行為，實無從預先鉅細靡遺悉加以規定，是為樹立 有效之行政管制，乃授權主管機關工程會得據以補充認定同 條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行 為」之類型。亦即政府採購法第31條第2項第8款規定本身僅 有部分構成要件行為及法律效果，尚待主管機關補充其空白 部分構成要件行為後，方成為完整構成要件之法規範。而工 程會已於104年7月17日頒布工程企字第10400225210號令： 「機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依政府採購法第 31條第2項第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公 正之違反法令行為者』情形，並自即日生效：……二、有政 府採購法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一。…… 。」是核其性質係屬法規命令。依此，不同投標廠商間之投 標文件內容有重大異常關聯者，招標機關除不予開標、決標 外，亦應依政府採購法第31條第2項第8款規定對之沒入押標 金或追繳押標金。 ㈡又系爭採購案投標須知第15點第2項第2款載明：「機關辦理 採購有下列情形之一者，得依採購法第50條第1項第5款之規 定及行為事實，判斷認定是否有該款情形後處理：……2.押 標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。」第25點第8 款載明：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予 發還，已發還者，並予追繳：……㈧其他經中央採購主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」。 ㈢經查，系爭採購案於104年12月16日辦理公開招標，並於同 年12月29日決標，共有10家廠商參與投標，得標廠商為訴外 人久鈺營造有限公司，原告雖參與投標但未得標，被告原亦 已發還押標金予原告；其後，被告發現原告與資生公司之押 標金由同一人領回，核有政府採購法第50條第1項第5款不同 投標廠商之間投標文件內容有重大異常關聯情形，認原告有 「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」， 符合政府採購法第31條第2項第8款規定應予追繳押標金之情 形，乃以原處分通知原告依政府採購法第31條第2項第8款追 繳系爭採購案之押標金450萬元，原告不服，提出異議，復 不服被告105年11月2日經水工字第10551163150號函所為異 議處理結果，提出申訴，經工程會申訴審議判斷駁回，原告 於是於106年5月17日繳回450萬元押標金等情，有公開招標 公告、決標公告、開標決標紀錄、當場退還押標金收據、原 處分函文、異議處理結果函文、申訴審議判斷書、繳回押標 金收據等附卷可稽（本院卷第99至109頁、第27至53頁）， 此部分事實堪信為真實。 ㈣原告與資生公司押標金由同一人領回，該當於政府採購法第 51條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異 常關聯者」之違規： 1.系爭採購案投標須知第8點載明：「參加投標廠商或共同投 標成員應依本招標文件規定填妥（不得使用鉛筆）各項文件 並附招標資格證件包括：第7點各項證件、投標切結書、押 標金票據、退還押標金申請書、押標金查詢同意書、投標廠 商聲明書及招標文件規定之其他文件。……」第10點載明： 「押標金之繳納及退還，應依照『經濟部水利署工程採購投 標押標金繳退要點』辦理。」（本院卷第378頁）。又經濟 部水利署工程採購投標押標金繳退要點第6點載明：「投標 廠商繳納押標金票據或政府公債、定存單、擔保信用狀、連 帶保證書或保險公司之保證保險單時，應同時填具「退還押 標金申請單」併裝入證件封內，……」第8點載明：「投標 廠商申請退還押標金，得依下列方式辦理：㈠申請當場退還 原票據、政府公債、金融機構定期存款單、擔保信用狀、書 面連帶保證或保證保險單者：應憑身分證明文件及攜帶與投 標廠商申請『退還押標金申請單』中印鑑相符之印章，當場 於退還押標金收據上簽章並由工程主辦機關加註『退還押標 金』。」（本院卷第499-500頁）另「當場退還押標金收據 」（本院卷第109-110頁）係經投標廠商蓋妥公司大、小章 ，置入投標單內，俟決標後由未得標廠商代理人在「當場退 還押標金收據」之受託具領人處簽名，據以領回押標金等情 ，業據證人陳璽元證述明確（本院卷第237頁）。據上，「 退還押標金申請單」及「當場退還押標金收據」均屬系爭採 購案投標文件之一部分，殆無疑義。原告主張：系爭採購案 決標後，該「當場退還押標金收據」文件已非「投標文件」 而為單純收據性質云云，並不可採。 2.按工程會91年11月27日令：「機關辦理採購有下列情形之一 者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之 投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容 由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或 同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函 號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、 電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五 、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」此令係中央 主管機關工程會對政府採購法第50條第1項第5款規定所為細 節性規範之解釋，屬於解釋性行政規則。押標金由同一人或 同一廠商繳納或申請退還者，認屬於政府採購法第50條第1 項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常 關聯」，符合該款之文義解釋，是若押標金由同一人或同一 廠商繳納或申請退還者，即已符合「不同投標廠商間之投標 文件內容有重大異常關聯者」之要件。經核上開令釋，符合 政府採購法第50條第1項第5款之意旨，被告自得予以適用。 3.查原告與資生公司均為系爭採購案之投標廠商，二者均未得 標，嗣於投標當日領回押標金時，2家公司押標金均由原告 公司代表人許士仁於當場退還押標金收據之受託具領人處簽 名具領，此為兩造所不爭執，且有當場退還押標金收據2紙 附卷可佐。是原告與資生公司申請退還之押標金均由原告公 司代表人許士仁領回，已該當於政府採購法第51條第1項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之 違規。 4.又工程會91年11月27日令所稱「押標金由同一人或同一廠商 繳納或申請退還者」自係指實際繳納或取回者而言，而非形 式上之繳納或申請退還者，倘係指同一人申請退還，則因僅 繳納之投標廠商始得申請退還，豈非致該令釋無適用之可能 ；是被告援引工程會91年11月27日令認系爭押標金由同一人 （許士仁）領回，符合政府採購法50條第1項第5款「不同投 標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」情形，而合乎工 程會104年7月17日令所認屬同法第31條第2項第8款規定之「 影響採購公正之違反法令行為」，於法並無違誤。原告主張 ：原告與資生公司，僅因偶然地由同一人在形式上申請退還 押標金行為，並不存在所謂「不同投標廠商間之投標文件內 容有重大異常關聯者」其他客觀事實云云，並不可採。 5.至於原告主張：本件雖因許士仁個人一時之仁，造成原告與 資生公司之押標金由同一個人申請退還之外觀，但事實上並 未因此構成政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間 之投標文件內容有重大異常關聯者」情事，許士仁以其個人 身分替莊怣業幫忙取回支票，此為其個人行為，與原告並無 任何關係，並聲請訊問證人陳璽元乙節。經查，原告此部分 主張，及證人陳璽元證稱其看見曾先生（按應為莊先生之誤 ）欲領回押標金但未攜帶身分證，許先生表示可以幫忙代領 等語，不論是否屬實，均不影響原告違反政府採購法第51條 第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關 聯者」之認定。 6.另原告雖主張：資生公司之代理人莊怣業因僅帶公司大小章 而未攜帶個人身分證件，致被承辦人員拒絕申退押標金，該 承辦人員同時表示資生公司已有投標印鑑等相關資料，只要 有人出示身分證查驗即可領回云云，然為被告所否認，而原 告並未能舉證以實其說，自無法為有利於原告之認定。 ㈤被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，以原處分追繳原 告所繳納之押標金450萬元，並無違法： 1.按行為人須因違反行政法上義務，受非難性之不利行政處分 ，始屬於行政罰之範疇，而政府採購法第30條第1項前段、 第31條第2項第8款之規定，旨在建立政府採購制度能依公平 、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質 為目的，擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行 相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼具有防範投標人 妨礙程序公正之作用。即投標廠商繳納押標金，係為確保投 標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關 所為之管制。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招 標之採購機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或就已發 還者予以追繳，核其性質，乃以公權力強制實現廠商參與投 標時所為之擔保，應屬「管制性不利處分」，此與行政罰法 所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務，而對於 過去不法行為所為之制裁，尚有不同，故本件並不以適用行 政罰法之相關規定為必要。易言之，投標廠商只要客觀上具 有「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還」之事實， 被告即得依法不予發還押標金或追繳押標金，至於投標廠商 之代表人或代理人主觀上有無故意或過失，並不影響違規事 實之認定，更無須審酌主觀上究係出於何種動機。 2.又政府採購法第31條第2項第8款規定就違反政府採購法所列 之事項，機關僅能不予發還或追繳廠商之全額押標金，並未 授予機關得自行裁量不予發還或追繳押標金之部分數額。而 本件原告確有不同廠商押標金由同一人領回之情形，與上開 規定相符，被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，以原 處分追繳原告所繳納之押標金450萬元，並無違法。原告多 次參與投標，自屬深知押標金繳納及申請退還之程序，原告 與資生公司之押標金卻仍發生由同一人領回之情形，被告審 認原告與資生公司確實有違反政府採購法第50條第1項第5款 規定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之 情形，依工程會104年7月17日令及政府採購法第31條第2項 第8款認定屬「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反 法令行為者」情形，而據以追繳押標金，洵屬有據。 3.而且，系爭採購案投標須知第15點業已將工程會91年11月27 日令內容化為招標文件之一部分，於第15點第2項第2款載明 ：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依採購法第50條第 1項第5款之規定及行為事實，判斷認定是否有該款情形後處 理：……2.押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。 」第25點第8款載明：「廠商有下列情形之一者，其所繳納 之押標金不予發還，已發還者，並予追繳：……㈧其他經中 央採購主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」 ，投標須知之內容有拘束雙方之效力。 4.另被告雖未於原處分說明欄內就本件被告究係該當工程會何 令函認定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令 行為」之情形，加以正確描述，惟其既已於申訴程序及本件 訴訟程序中，補充說明原告之行為屬於工程會104年7月17日 令所認定有政府採購法第50條第1項第5款情形者，屬同法第 31條第2項第8款之「其他經主管機關認定有影響採購公正之 違反法令行為」，則本件不因該追補而改變原處分之本質與 結果，且經原告就此予以充分之攻擊防禦，而無礙於原告之 程序權保障，自得准予被告追補上開理由，經核亦無違誤。 5.至原告主張：工程會104年10月20日工程企字第10400288400 號函已明白揭示，該會92年11月6日工程企字第09200438750 號函、96年5月8日工程企字第09600087510號函、96年7月25 日工程企字第09600293210號函、98年12月2日工程企字第09 800513840號函、101年1月10日工程企字第10000460700號函 ，勿再援用；然而，被告於104年12月16日辦理公開招標系 爭採購案投標須知第25點：「……㈧其他經中央採購主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為者。附記：主管機關 已有認定之情形如下，如有其他認定情形，請查明有關網站 ：……、行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第092 00438750號函、96年5月8日工程企字第09600087510號函、9 6年7月25日工程企字第09600293210號函、98年12月2日工程 企字第09800513840號函、101年1月10日工程企字第1000046 0700號函……。」，此顯屬違法乙節。經查，被告並未適用 上述工程會104年10月20日工程企字第10400288400號函揭示 勿再援用之函釋，作為追繳押標金之法令依據，故原告此部 分主張並不影響違規之認定。 ㈥原告主張：工程會91年11月27日令違反行政程序法第157條 第3項規定；工程會91年11月27日令及104年7月17日令逾越 母法授權之範圍，違反行政程序法第158條第1項規定；及10 4年7月17日令違反明確性性原則等，該二令釋均為無效，被 告不得援引作為政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管 機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形，並無 理由： 1.按中央法規標準法第7條：「各機關依其法定職權或基於法 律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立 法院。」行政程序法第157條第3項：「法規命令之發布，應 刊登政府公報或新聞紙。」第160條：「（第1項）行政規則 應下達下級機關或屬官。（第2項）行政機關訂定前條第2項 第3款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發 布之。」法規命令具有創設性，與法律有同一效力，其未遵 行發布程序者，不生效力。亦即，法規命令未依行政程序法 第157條第3項規定，刊登政府公報或新聞紙者，不生效力。 至於行政程序法第159條第2項第2款解釋法令之解釋性行政 規則，一者其屬上級機關對下級機關，或長官對屬官所為非 直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定（行政程序法第 159條第1項），再者其係闡明法令原意（參見司法院釋字第 287號解釋），其解釋是否正確而得適用，繫於該法令是否 應作如同該解釋性行政規則內容之解釋，該解釋性行政規則 並不具創設性，法官不受其拘束。只是下級機關或屬官受其 拘束，依該解釋性行政規則作成與人民有關之行政行為，對 人民有所影響，為使人民有所預見，行政程序法乃要求於下 達下級機關或屬官生效後，應登載於政府公報發布。惟此解 釋性行政規則之發布，並非其成立或生效要件。換言之，解 釋性行政規則未依行政程序法第160條第2項登載於政府公報 ，並不影響其效力。 2.工程會91年11月27日令係工程會基於職權，就政府採購法第 50條第1項第5款所為之解釋。又行政程序法第159條第2項第 2款解釋法令之解釋性行政規則，其發布並非其成立或生效 要件，未依同法第160條第2項登載於政府公報，並不影響其 效力，已如前述。工程會91年11月27日令釋係其基於主管權 責對政府採購法第50條第1項第5款規定所為之解釋，屬於解 釋性行政規則，縱未刊登政府公報，仍不影響其效力。原告 主張：工程會91年11月27日令違反行政程序法第157條第3項 規定云云，容屬誤解。 3.又工程會91年11月27日令釋意旨，與政府採購法第50條第1 項第5款者之立法意旨相符，屬政府採購法第31條第2項第8 款所稱之「其他經主管機關認定」，乃基於法律規定，從而 ，所謂「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者 」，通常即存在假性競爭行為，足以影響採購公正，自屬違 反前述政府採購法之立法意旨，而有加以規制處分之必要。 而且，政府採購法第50條第1項第5款既規定「不同投標廠商 間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，經機關於開標前 發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決 標予該廠商」，足見「不同投標廠商間之投標文件內容有重 大異常關聯」之投標行為，乃上開政府採購法第50條第1項 所欲防止之行為態樣之一，參與投標廠商之投標文件如有該 種情形，自屬違反該條款之規定。故工程會91年11月27日令 意旨，並未逾越政府採購法之規範意旨，亦未違反法律保留 原則，被告自得依個案調查結果予以適用。 4.工程會104年7月17日令：「機關辦理採購，廠商有下列情形 之一者，依政府採購法第31條第2項第8款認定屬『其他經主 管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，並自 即日生效：一、有政府採購法第48條第1項第2款之『足以影 響採購公正之違法行為者』情形。二、有政府採購法第50條 第1項第3款至第5款、第7款情形之一。三、容許他人借用本 人名義或證件參加投標。四、廠商或其代表人、代理人、受 雇人或其他從業人員有政府採購法第87條各項構成要件事實 之一。五、廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人 員，就有關招標、審標、決標事項，對公務員行求、期約或 交付賄賂或其他不正利益。」係立法者授權主管機關工程會 補充認定政府採購法第31條第2項第1款至第7款以外其他「 有影響採購公正之違反法令行為」之類型，用以補充該款發 生不予發還或追繳押標金法律效果之構成要件，符合政府採 購法第31條第2項之規範意旨，且並未逾越授權範圍，主管 機關所為之認定，性質上屬法規命令。又工程會104年7月17 日令已依法刊登在行政院公報第021卷第131期交通建設篇（ 本院卷第245頁），符合行政程序法第157條第3項之規定。 5.政府採購法第31條第2項第8款係授權政府採購法之主管機關 就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之 違反法令行為」，依最高行政法院103年度7月份第1次庭長 法官聯席會議決議，該項認定必須明確具體，始符法治國家 法律明確性之要求。工程會104年7月17日令，就發布時之政 府採購法第50條第1項第3款「借用或冒用他人名義或證件， 或以偽造、變造之文件投標。」、第4款「偽造或變造投標 文件。」、第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大 異常關聯者。」等行為類型，認定屬於同法第31條第2項第8 款之「影響採購公正之違反法令行為」，符合具體明確之要 求。至於工程會104年7月17日令同時將第50條第1項第7款「 其他影響採購公正之違反法令行為」，認定為同法第31條第 2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，變成「『 其他影響採購公正之違反法令行為』屬於『有影響採購公正 之違反法令行為』」，不但是語詞重覆，而且以抽象內容補 充構成政府採購法第31條第2項第8款發生不予發還或追繳押 標金法律效果之構成要件，自該「抽象認定」不足以得知其 欲將何種特定行為類型，列為該款之「影響採購公正之違反 法令行為」，此部分之「認定」並不具體明確，應不生該款 之認定效果。惟因本件原告係因有政府採購法第50條第1項 第5款情形，而非因同法第50條第1項第7款情形，經依政府 採購法第31條第2項第8款認定屬有影響採購公正之違反法令 行為，故工程會104年7月17日令將第50條第1項第7款「其他 影響採購公正之違反法令行為」，認定為同法第31條第2項 第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，雖未臻具體 明確，但並不影響原告本件違規之認定。 ㈦綜上所述，原告上述主張均無可採，被告認定原告違反政府 採購法第31條第2項第8款之規定，以原處分通知原告繳回押 標金450萬元，並無違法，異議處理結果暨申訴審議判斷遞 予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，並請求被告給付450萬 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之 五計算利息，均無理由，應予駁回。 ㈧本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院斟酌後， 認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　107 　　年　　2　　月　 8 　日 臺中高等行政法院第三庭 審判長法官　林　秋　華 法 官　莊 金 昌 法 官　陳 文　燦 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　107 　　年　　2　　月　 8 　日 　 書記官　林 昱 妏