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臺中高等行政法院裁定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度訴字第408號 原　　　告　全面性建築物公共安全檢查有限公司 代　表　人　余佳儒 輔　佐　人　余文隆 被　　　告　台灣電力股份有限公司雲林區營業處 代　表　人　沈釗立 訴訟代理人　黃翎芳　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服經濟部中華民國106年9 月6日經訴字第10606309980號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁 定如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　理 由 一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利 或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得 向行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文 。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第 92條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為 之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行 政行為而言。 二、緣原告因參加被告辦理之「101年配電工程電腦資料輸入及 文書處理工作」勞務採購案（即系爭採購案），因涉有容許 他人借用其名義參加投標情事，經臺灣雲林地方法院檢察署 （下稱雲林地檢署）檢察官以102年度偵字第2463號緩起訴 處分書予以緩起訴在案。被告乃以103年8月21日雲林字第10 316552211號函（下稱被告103年8月21日原處分）通知原告 將其刊登政府採購公報。原告不服，於103年9月6日以（103 ）全安字第0000000號函向被告提出異議，經被告於103年9 月18日以雲林字第1031656128號異議處理結果（下稱被告10 3年9月18日異議處理結果）駁回，原告猶未甘服，於103年 10月3日再向被告提出異議。被告未依申訴程序辦理，逕以 103年10月14日雲林字第1031656814號函告知原告「未依限 向申訴審議委員會提出申訴」，並於103年10月17日將前揭 事由刊登政府採購公報。嗣後，原告對被告103年9月18日異 議結果不服，提起行政訴訟，經本院103年度訴字第481號裁 定，以原告「雖未正確使用『申訴』一詞，但係對被告異議 處理結果表示不服」，應移送行政院公共工程委員會（下稱 工程會）為申訴審議判斷後再提行政訴訟為由，駁回原告之 訴。被告遂於104年5月6日以雲林字第1041654005號函移送 工程會審議，另於104年6月8日以雲林字第1048047195號函 通知原告暫撤除刊登政府採購公報登錄（原自103年10月17 日至104年5月29日止已刊登225天）。案經工程會於105年1 月29日以訴0000000號採購申訴審議判斷書為「有關政府採 購法第101條第1項第1款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理 」之審議判斷。原告不服，提起行政訴訟，經本院105年度 訴字第139號判決、最高行政法院106年度判字第248號判決 駁回確定在案。被告遂於105年5月10日將前揭原告違反政府 採購法之事由重行刊登政府採購公報（生效日為105年5月11 日至107年9月28日止，補刊登871天，下稱補刊登公報行為 ）。原告不服該補刊登公報行為，於105年8月30日以（105 ）全安字第0000000號函被告與工程會，請求註銷其公告， 工程會於105年9月19日以工程企字第10500280350號函函復 原告略以，註銷刊登政府採購公報之情形，政府採購法第10 3條第1項即有規定。嗣後原告於105年12月18日以（105）全 安字第0000000號函再發函予經濟部、工程會、被告，以裁 處權時效經過為由請求撤銷公告，被告於105年12月28日以 雲林字第1051658584號函復原告否准。原告復於106年1月3 日以（106）全安字第0000000號函被告、經濟部、工程會， 以裁處權時效已經過為由，請求撤銷公告。經濟部於106年1 月10日以經國二字第10600001900號函請被告於同年1月17日 前依權責妥處逕復並副知該會。被告遂於106年1月16日以雲 林字第1060000954號函復原告並副知經濟部略以，對於補刊 登公報疑義乙事，已於105年12月28日以雲林字第105165858 4號函復原告。原告不服，提起撤銷訴訟（案號：106年度訴 字第4號），於106年3月21日準備程序時撤回訴訟。原告再 於106年3月28日向經濟部提起訴願，經由經濟部以106年9月 6日經訴字第10606309980號訴願決定認定該補刊登公報行為 係屬執行行為，非屬行政處分，原告提起撤銷訴願為程序不 合法而決定不受理。原告仍不服，而提起本件行政訴訟。 三、本件原告主張： ㈠被告於105年5月10日逕行刊登原告為拒絕往來廠商資料於政 府採購公告，並未依照政府採購法第102條第3項規定通知原 告其懲處？ ㈡原告於105年8月29日參加雲林縣立體育場工程比價時被告知 為政府採購公報上拒絕往來廠商，原告知悉後於105年8月30 日以書面向被告提出異議。被告於105年9月5日函復原告所 提之行政訴訟，已被駁回，致無法辦理註銷事宜。 ㈢被告並未依照行政執行法第9條及最高行政法院97年度12月 份第3次庭長法官聯席會議決議內容辦理。 ㈣被告於103年10月17日刊登原告為拒絕往來廠商資料於政府 採購公報，並未依照政府採購法第102條第3項規定通知原告 其懲處。原告於103年12月27日提出行政訴訟，經鈞院104年 4月23日103年度訴字第481號裁定駁回後，經被告將原告之 異議移送工程會為申訴審議判斷。被告於104年5月29日撤銷 刊登政府採購公報之公告。 ㈤有關政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之問題，工程 會依最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議 內容，認定裁處權時效應自「機關開標日」起算，而本案裁 處權依上述依據，應自101年7月19日（開標日）起算，至第 2次公告日（105年5月10日），已逾3年之裁處權法定時效等 情。而請求訴願決定及原處分均撤銷。 四、被告則以： ㈠程序部分： ⒈依行政執行法第4條第1項、第9條等規定，義務人或利害 關係人對於行政執行之命令、方法或應遵守之程序等執行 事項如有不服，應向執行機關為聲明異議，由該直接上級 主管機關為異議決定，其異議決定具有行政處分性質者， 應循序踐行訴願程序後，始得提起行政訴訟，如不具行政 處分性質者，則不得對之提起行政訴訟（最高行政法院97 年度12月份第3次庭長法官聯席會議㈢決議意旨參照）。 ⒉次依行政訴訟法第4條第1項、訴願法第1條規定，可知提 起撤銷訴訟須以行政處分存在為前提，如以非屬行政處分 為標的訴請撤銷，即屬起訴不備程序要件，顯非合法且無 從補正，應以裁定駁回（最高行政法院51年判字第226號 、55年判字第205號判例意旨參照）。 ⒊原告不服補刊登公報行為，雖可認為原告函文有對行政執 行提起聲明異議之意思，但未待被告將其聲明異議送由直 接上級主管機關為決定，即自行於106年1月3日以（106） 全安字第0000000號函向被告、經濟部、工程會以裁處權 時效已經過為由，請求撤銷刊登政府公報，縱使認為被告 於106年1月16日以雲林字第1060000954號函逕復原告（內 容為針對原告對被告於105年5月11日逕行補刊登拒絕往來 廠商於政府採購公報疑義乙事，被告已於105年12月28日 以雲林字第1051658584號函復原告），視為經濟部國營事 業委員會授權被告所為之異議決定，原告雖有提起訴願， 然原告提起訴願之標的，並非上開之異議決定，而是補刊 登公報之行政執行行為，則該補刊登公報之行政執行行為 並非行政處分，因此遭訴願不受理，因此沒有行政處分為 本件行政訴訟之撤銷客體，原告亦非誤提確認無效之訴訟 ，故與行政訴訟法第6條第4項之規定有別，因此原告提起 本件撤銷之訴，屬起訴不備要件，應駁回原告之訴。 ㈡實體部分： ⒈補刊登政府採購公報之行政行為定性： ⑴行政程序法第92條、訴願法第3條，行政處分係指行政 機關就公法上具體所為之決定或其他公權力措施而對外 直接發生法律效果之單方行政行為。訴願法第93條、行 政訴訟法第116條規定，提起訴願或行政訴訟並不會停 止行政執行，但受理訴願機關或原行政處分機關得依職 權或依申請，停止執行。 ⑵機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款事由，應將 事實及理由通知廠商，如未異議者將刊登政府採購公報 ，此通知行為（即被告103年8月21日原處分）因產生一 定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停 權效果，為不利之處分。 ⑶依照鈞院96年度訴字750號判決意旨，刊登政府採購公 報係一個行政執行之行為。 ⑷被告於104年6月8日以雲林字第1048047195號函暫時撤 除刊登政府採購公報登錄，依照訴願法第93條、行政訴 訟法第116條規定，職權停止執行，故此暫時撤除刊登 政府採購公報為行政執行行為之停止。 ⑸此補刊登公報行為，依照鈞院105年度訴字第354號裁定 ，本件被告之行政執行內容並無超出上開停權處分規制 之效果範圍，剝奪或限制原告之權益，縱使被告或其直 接上級主管機關函復不停止執行原停權處分之決定，殊 難認有對原告規制原停權處分所無之法律效果，自非屬 行政處分至明。 ⑹被告通知原告將刊登政府採購公報為一行政罰，亦為行 政處分，原告未依期限提出異議，此行政處分即告確定 ，被告於103年10月17日刊登政府採購公報，依上述法 院見解，為行政執行行為。而被告因該行政處分移送工 程會審議，暫時撤除政府採購公報之登錄，應認為係行 政執行行為之職權停止。後因工程會之審議結果為申訴 駁回，被告進行補刊登公報行為，僅補刊登至原裁處之 3年期滿，並未逾越原行政處分之規制效果，非屬新的 行政處分，僅係行政執行行為之續行。 ⒉被告所為之補刊登公報行為係屬合法：被告雖於104年5月 29日將原告暫撤除刊登政府採購公報登錄，係因爭議事件 （即被告103年8月21日原處分）已移送工程會審議判斷， 為避免因機關誤刊而損及廠商權益，而依行政訴訟法第11 6條第1項停止行政執行行為。後於105年1月29日，工程會 將原告之有關政府採購法第101條第1項第1款部分，申訴 駁回，被告始依上開法條繼續行政執行行為，再次將原告 刊登政府採購公報，將補登至107年9月28日，亦屬合法。 ㈢時效部分： ⒈行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅（行政罰法第 27條第1項參照）。另行政執行法第7條規定，行政執行， 自處分、裁定確定之日或其他依法令負有義務經通知限期 履行之文書所定期間屆滿起內未經執行者，不再執行。 ⒉本件補刊登公報行為依上述為一行政執行行為，而非行政 處分行為，原告混淆行政罰之裁處時間與行政執行之執行 期間。 ⒊本件行政執行行為之執行期間，應從原行政處分確定之日 起算，而原行政處分因原告未依期間提出申訴，原告已於 103年9月19日接獲該函並簽收，由於原告未於通知期限內 向工程會提出申訴，故被告即依政府採購法第102條第3項 規定於103年10月17日將原告刊登政府採購公報，此行政 處分之確定日為103年9月19日起算15天，又工程會針對原 行政處分之審議結果，係駁回原告，並無改原行政處分之 效力，故本件補刊登公報行為係於105年5月10日，並未逾 越5年之執行時效。 ⒋另外原告所爭執的裁處權時效係以開標日起算101年7月19 日，而行政處分則為被告於103年8月21日通知原告將刊登 政府採購公報，則亦無該行政處分之裁處亦未罹於裁處權 時效，並予說明。 ㈣綜上，本件原告所爭執之補刊登公報行為，非屬行政處分， 雖原告有對此為類似異議之行為，縱使認為原告已對補刊登 公報行為異議，原告亦並非以異議決定為訴願標的提起訴願 ，且被告所為補刊登公報之行政執行行為並未罹逾時效，亦 無任何不法，原告之訴欠缺撤銷客體，職是，原告之訴係屬 無理由等語，資為抗辯。並請求為駁回原告之訴。 五、經查： ㈠原告前曾對被告補刊登公報行為提起行政訴訟，經本院以10 5年度訴字第354號裁定駁回，略以：「……原告對於被告在 行政訴訟繫屬中仍繼續執行上開停權處分，而先後向被告及 行政院公共工程委員會表示不服，經被告函覆歉難照辦，而 行政院公共工程委員會回函揭示政府採購法第102條第3項及 第103條第1項之規定內容，有被告105年9月5日雲林字第105 1656184號函及行政院公共工程委員會105年9月19日工程企 字第10500280350號函在卷可稽（分見本院卷第13頁及第11 頁）。六、揆諸原告上開起訴意旨及卷附證據資料所示，足 認本件原告雖已對被告之行政執行提起聲明異議，但未待被 告將其聲明異議送由直接上級主管機關為決定，並對該直接 上級主管機關之異議決定提起訴願，即逕行提起本件行政訴 訟救濟，顯違反起訴必備之程序要件。……」，業經調取本 院105年度訴字第354號政府採購法事件卷核閱屬實，並有本 院105年度訴字第354號裁定附卷可稽（見本院卷第229頁至 第233頁）。 ㈡又「行政執行法第9條規定：『義務人或利害關係人對執行 命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得 於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議， 執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為 之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接 上級主管機關於30日內決定之。行政執行，除法律另有規定 外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得 依職權或申請停止之。』旨在明定義務人或利害關係人對於 執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事 ，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案 件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲 救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為 限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定 行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係 人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提 起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種 類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規 定，個案認定。其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程 序，自不待言。」亦經最高行政法院97年12月26日97年度12 月份第3次庭長法官聯席會議決議有案（見本院卷第213頁至 第223頁）。 ㈢本件原告因參加被告辦理之「101年配電工程電腦資料輸入 及文書處理工作」勞務採購案（即系爭採購案），因涉有容 許他人借用其名義參加投標情事，經雲林地檢署檢察官以10 2年度偵字第2463號緩起訴處分書予以緩起訴在案。被告乃 以103年8月21日雲林字第10316552211號函（即被告103年8 月21日原處分）通知原告將其刊登政府採購公報。原告不服 ，於103年9月6日以（103）全安字第0000000號函向被告提 出異議，經被告於103年9月18日以雲林字第1031656128號異 議處理結果（即被告103年9月18日異議處理結果）駁回，原 告猶未甘服，於103年10月3日再向被告提出異議。被告未依 申訴程序辦理，逕以103年10月14日雲林字第1031656814號 函告知原告「未依限向申訴審議委員會提出申訴」，並於10 3年10月17日將前揭事由刊登政府採購公報。嗣後，原告對 被告103年9月18日異議結果不服，提起行政訴訟，經本院10 3年度訴字第481號裁定，以原告「雖未正確使用『申訴』一 詞，但係對被告異議處理結果表示不服」，應移送工程會為 申訴審議判斷後再提行政訴訟為由，駁回原告之訴。被告遂 於104年5月6日以雲林字第1041654005號函移送工程會審議 ，另於104年6月8日以雲林字第1048047195號函通知原告暫 撤除刊登政府採購公報登錄（原自103年10月17日至104年5 月29日止已刊登225天）。案經工程會於105年1月29日以訴 0000000號採購申訴審議判斷書為「有關政府採購法第101條 第1項第1款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理」之審議判斷 。原告不服，提起行政訴訟，經本院105年度訴字第139號判 決、最高行政法院106年度判字第248號判決駁回確定在案。 被告遂於105年5月10日將前揭原告違反政府採購法之事由重 行刊登政府採購公報（生效日為105年5月11日至107年9月28 日止，補刊登871天，即補刊登公報行為）等情，為兩造所 不爭執，並有原告105年8月30日（105）全安字第0000000號 異議書函、雲林地檢署102年度偵字第2463號緩起訴處分書 、被告103年8月21日雲林字第10316552211號函（即被告103 年8月21日原處分）、原告103年9月6日（103）全安字第000 0000號函、被告103年9月18日異議處理結果、被告104年5月 6日雲林字第1041654005號函、被告104年6月8日雲林字第10 48047195號函、105年5月10日補刊登政府採購公報、工程會 採購申訴審議判斷書（訴0000000號）附卷可稽，上開事實 堪認為真實。而被告補刊登公報行為，乃行政執行，此行政 執行內容並無超出上開停權處分規制之效果範圍，難認有對 原告規制原停權處分所無之法律效果，自非屬行政處分。因 而本件被告未將原告105年8月30日（105）全安字第0000000 號函（見本院卷第61頁）之聲明異議，依異議程序移送上級 機關決定，僅以105年12月28日雲林字第1051658584號函（ 見本院卷第125頁至第127頁）否准撤銷，又以106年1月16日 雲林字第1060000954號函（見本院卷第133頁）復原告及經 濟部國營事業委員會，略以被告已以上述105年12月28日函 否准。核上述被告及被告上級機關經濟部國營事業委員會之 函復，應係對原告之聲明異議，表明駁回之決定。依上開最 高行政法院97年度12月份第3次庭長法官聯席會議決議，對 於直接上級機關駁回聲明異議之決定（屬行政處分），得提 起撤銷訴願後，再提起撤銷訴訟。然原告逕行對被告105年5 月10日補刊登公報行為，向經濟部提起撤銷訴願，此有原告 106年3月25日（經濟部收文日為106年3月28日）訴願書在卷 可參（見本院卷第143頁至第145頁），而非對上述被告105 年12月28日及106年1月16日函為撤銷訴願之標的，經濟部以 106年9月6日經訴字第10606309980號訴願決定，認定被告10 5年5月10日補刊登公報行為非屬行政處分，而為訴願不受理 之決定，並無不合。原告提起行政訴訟，顯非合法，依行政 訴訟法第107條第1項第10款規定，起訴不備要件，應裁定駁 回。本件既以程序駁回，依程序不合實體不究原則，兩造其 餘實體上理由自無審究必要。 六、據上論結，本件原告之訴不合法，爰依行政訴訟法第107條 第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。 中　　華　　民　　國　　107　　年　　 5 　月　 10 日 臺中高等行政法院第三庭 審判長法 官　林 秋 華 法 官 劉 錫 賢 法 官 莊 金 昌 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院 向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。 中　　華　　民　　國　　107　　年　　 5 　月　 17 日 書記官 李 孟 純