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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度訴字第308號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年6月4日辯論終結 原　　　告　勝暉營造有限公司 代　表　人　楊秉峻 訴訟代理人　鄭秀珠　律師 被　　　告　臺灣彰化農田水利會 代　表　人　呂炉山 訴訟代理人　吳莉鴦　律師 上列當事人間追繳押標金事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國107年8月3日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟 ，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、爭訟概要： 緣原告參與被告辦理「八堡一圳幹線改善工程（第18期）」 採購案（下稱系爭採購案），因不服被告民國106年9月5日 彰水總字第1060011314號函（下稱原處分）通知原告依政府 採購法第31條第2項第8款規定，追繳系爭採購案之押標金新 臺幣（下同）110萬元，遂向被告提出異議，又不服被告106 年9月28日彰水總字第1060012480號函所為之異議處理結果 ，提起申訴，經行政院公共工程會（下稱工程會）申訴審議 判斷決定：「關於請求撤銷原異議處理結果部分，申訴駁回 ；其餘申訴不受理。」原告仍不服，於是提起本件行政訴訟 。 二、原告起訴主張及聲明： ㈠主張要旨： 1.原處分所為處分內容，僅記載其「依據臺灣彰化地方法院檢 察署104年度偵字第1711號、2313號、4766號、10382號及10 5年度偵字第956號、2209號、2213號、3288號起訴書為據， 而依政府採購法第31條第2項……規定要求原告繳交押標金 ……」等語，細閱其處分前後內容，完全沒有記載為何作成 該處分之決定理由，足見原處分確實違反行政程序法第96條 第1項應記載「理由」之規定，應予以撤銷。 2.原處分主旨欄雖有提及政府採購法第31條第2項第8款規定， 惟無論主旨欄或說明欄內，該處分內容確實並未記載關於行 政處分應有之「廠商違規事實」及「為何構成違規之理由」 等重要內容，更無實務見解（鈞院99年度訴字第166號判決 ）所認定應有具體違章行為日期、地點及違章行為等之記載 。縱原處分檢附有附表，惟仍未具體明確說明原告究竟何項 行為及事實構成政府採購法第31條第2項第8款規定，足見原 處分所為認定及內容顯然不明確，業已違反行政程序法第5 條及第96條第1項第2款規定，應予以撤銷。 3.被告作成處分前並未依行政程序法第36條規定，就本案事實 進行任何調查；亦未依行政程序法第39條及40條規定，通知 當事人陳述意見或提供有利證據；更未依行政程序法第37條 規定，使原告有自行提出證據及向行政機關申請調查事實及 證據之機會；更未依行政程序法第43條規定，將其決定理由 告知當事人，甚至在106年9月5日之原處分中，連原告違規 之事實、具體之內容或行為，亦無任何記載，足見原處分已 嚴重違反行政程序法第36條、第37條、第38條、第39條、第 40條及第43條等規定，應予以撤銷。前開行政程序法第36條 、第37條及第43條均屬被告應遵守之義務規定，嚴重影響原 告之權益，顯無容被告以裁量權為由迴避不適用之餘地。 4.被告曾於106年11月間向工程會提出陳述意見書表示其毋庸 受確定刑事裁判之拘束等語，既然被告認為其無受刑事裁判 拘束，則其怎可逕以刑事偵查機關之起訴書為唯一證據對原 告為不利認定！進步言之，既然被告認為不受刑事裁判之拘 束，則被告理應依行政程序法第36條規定就本案內容進行事 實調查，並依據行政程序法第37條規定，使原告有提供有利 證據及申請調查證據之機會，而不應僅依賴尚未確定之刑事 偵查起訴書為本案唯一證據。惟被告自始至終並未依行政程 序法第36條規定就本案進行任何事實調查，卻依據尚未確定 之臺灣彰化地方檢察署（按107年5月25日更名前為臺灣彰化 地方法院檢察署，下稱彰化地檢署）104年度偵字第1711號 、2313號、4766號、10382號及105年度偵字第956號、2209 號、2213號、3288號偵查起訴書，遽依政府採購法第31條第 2項第8款規定作成要求原告繳交押標金之處分。被告106年 11月間之陳述意見書一方面表示其毋庸受確定刑事裁判之拘 束，另方面卻又以尚未依法進行審理程序之刑事起訴書為唯 一證據，作成本件不利於原告之行政處分，又被告自始至終 就本案事實並未進行任何事實調查，足見被告所為論述前後 不一，嚴重矛盾，更已嚴重違反行政程序法第36條之規定， 應予以撤銷。 5.被告僅依彰化地檢署起訴書，率而作成原處分。惟查，前開 起訴書僅係起訴而己，該案迄今尚由臺灣彰化地方法院（下 稱彰化地院）以105年度訴字第239號審理調查中，未曾經判 決確定有罪在案，日後獲無罪判決之可能甚大，亦即原告並 無違反政府採購法第31條第2項第8款規定之行為。依行政程 序法第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人 有利及不利之情形，一律注意。」惟被告完全未注意關於前 開有利於原告之情形，卻匆忙僅以未曾進行任何調查之起訴 書急率作成原處分，顯已嚴重違反行政程序第9條規定。原 告是否有起訴書所指違反政府採購法之行為，尚待調查釐清 ，且在判決確定前依刑事訴訟法第154條之規定，應為無罪 之推定，又被告就本案事實並未依行政程序法第36條規定進 行任何事實調查，足見原處分所為認定顯然嚴重違法，應予 以撤銷。 6.被告106年11月間之陳述意見書檢附之訴外人洪吉盛、洪建 昌及陳冠廷等人之刑事判決，僅係該3人以認罪所受簡易判 決，該刑事程序未曾通知原告或令原告有所陳述，原告亦係 106年11月間收到被告檢附之刑事簡易判決始知訴外人洪吉 盛等人遭判有罪，原告實屬無辜又無奈！惟無論如何，原告 並非前開刑事簡易判決之當事人，且在未經依法審理受有罪 判決前，依刑事訴訟法第154條第1項之規定，仍屬無罪。又 退萬步言之，前開判決係被告於原告提出申訴後始提出，而 被告106年9月5日原處分未依行政程序法第96條第1項第2款 規定記載其決定理由之欠缺，無從由被告事後於申訴程序中 補正，足見本件原處分確實違法，應予以撤銷。 7.遭彰化地檢署起訴並指為系爭採購案圍標犯罪主謀之陳冠廷 ，就本案被告所指原告涉嫌違反政府採購法之系爭採購案， 業經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）104年度上 訴字第1656號刑事判決無罪在案。細閱該刑事判決無罪部分 之判決理由明確記載：「本案就附表一編號5（即本案『八 堡一圳幹線改善工程』）、19至21、26至28、31、34所示之 工程標案，被告陳冠廷始終並未自白犯行，且此部分僅有同 案被告洪吉盛、洪建昌、陳清溪、蔡燿州、許俊男等人所為 不利於被告陳冠廷之證述，及部分參與圍標之廠商提及曾見 過或聽聞被告陳冠廷安排彰化水利會工程等情，然上開證人 均屬參與圍標事宜之共同正犯，縱使已有二人以上之共犯皆 提及被告陳冠廷如何選擇內定得標廢商及投標價格，或授意 他人攔阻非規畫中廠商進入投標，揆諸前揭說明，尚須藉由 其他人之供述（包含被告全部自白、部分自白及其他證人之 證言），或其他證據方法（包含直接、間接證據；人證、物 證、書證、新科技證據、鑑定、勘驗），補強其證明，始得 佐證被告陳冠廷確有參與此部分之犯罪行為。……公訴意旨 就附表1編號5、19至21、26至28、31、34所示部分，所提出 供述證據因屬共同正犯間不利於被告陳冠廷之指證，仍須有 其他補強證據以擔保其供述之真實性，且卷內所附之其他通 訊監察譯文，並未提及被告陳冠廷有何參與情事，且非被告 陳冠廷直接與內定或陪標廠商之對話，亦與內部犯罪謀議無 涉，均無從佐證被告陳冠廷確有參與此部分之圍標犯罪情節 ，此部分之犯罪自屬不能證明。……」等語，足見本件被告 所指系爭採購案所涉違反政府採購法乙節，確實僅有同案被 告所為不利供述，並無其他任何客觀證據可資證實，故經臺 中高分院刑事判決其無罪在案。 8.又依據彰化地檢署之起訴書，系爭採購案遭彰化地檢署起訴 之唯一證據僅有共同被告洪吉盛及其子洪建昌2人之供述， 並無如其他被告涉犯工程之通訊監察譯文佐證。又其2人所 為不利供述，其中共同被告洪吉盛於彰化地院106年12月26 日出庭作證時，即明確具結證述其就系爭採購案並無進行彰 化地檢署起訴書所指圍標情事，且無該起訴書所載向原告收 取金錢之行為，洪吉盛甚至證述其未曾與原告公司有任何聯 繫，且在地檢署所為不利原告公司供述係因偵查中詢問太多 工程，其無法完全記得……等語，足見共同被告洪吉盛所為 不利於原告之供述業經證實存有重大瑕疵；另共同被告洪建 昌於地檢署所為不利供述，僅係曾供稱：「記得102年5月份 應該有連續2天到彰化水利會圍標，『永基三圳幹線改善工 程』有圍標……」等語。檢察官即以該件永基三圳幹線改善 工程係在102年5月28日投標，故認為連續2天者則102年5月 29日「八堡一圳幹線改善工程」亦有圍標。惟細閱洪建昌之 供述，除供述「102年5月份應該有連續2天都到彰化水利會 圍標」之供述外，並無其他關於如何圍標「八堡一圳幹線改 善工程」之內容陳述，且洪建昌於偵查中並無任何關於其曾 與原告勝暉公司聯繫之供述，足見洪建昌於偵查中不利於原 告之供述存有嚴重瑕疵，顯然不足為系爭採購案有違反政府 採購法之證據。再洪建昌於107年7月31日於彰化地院具結作 證時，明確證述訴外人彰原公司負責人謝宗哲明白拒絕其圍 標之要求，其證述內容略為：「我去找謝宗哲那時他就說的 很明白，他要正常不要那種的，再來我就沒有去找他了。」 「選任辯護人張崇哲律師問：你剛剛說你有去找過謝宗哲， 他說他不要，是否就是這件（『八堡一圳幹線改善工程（第 18期）』），因為這件檢察官直接寫說是你去通知謝宗哲？ 證人洪建昌答：我有去找他，他不要配合。」等語，足見洪 建昌於地院已明確證述系爭採購案之起訴內容與事實不符， 益證系爭採購案並無任何起訴書所載違反政府採購法之情形 。 9.再查，彰化地檢署104年度偵字第1711號等起訴書所指系爭 採購案涉案之圍標廠商負責人楊國明、謝宗哲、詹益章等人 自始至終均否認有起訴書所載圍標情事，以上事實並有起訴 書第39頁之記載可資證實，足見被告指述系爭採購案存有彰 化地檢署起訴書所指違反政府採購法乙節，並非事實。 ⒑本件刑案即彰化地檢署104年度偵字第1711號等起訴書所載 違反政府採購法之工程，其中關於訴外人巨安營造有限公司 所涉違反政府採購法部分，亦遭被告處以追繳押標金之處分 ，且其刑事部分關於共同被告陳冠廷之犯罪部分已由臺中高 分院判決無罪在案，嗣經彰化地院以107年度簡字第22號行 政判決撤銷被告所為關於追繳押標金之原處分、異議處理結 果及申訴審議判斷在案。 ⒒原告並無被告所認違反政府採購法之情形，原告於102年05 月29日得標系爭採購案，該次投標程序均係原告依照法定程 序領標及投標，原告在投標前或投標後並無任何人曾與原告 公司聯繫圍標情事，且本件工程之投開標現場並無任何圍標 行為，而原告依照法定程序於投標後在場等候開標結果，合 情合理，並無任何違法之情。設若果有圍標，則原告明知會 得標，何必要在現場等候開標！刑案起訴書竟以原告在場等 候開標結果乙節，率而認定原告有圍標行為，該起訴理由實 難令人接受；另查，本件工程其他2家參與投標之廠商彰原 營造股份有限公司（下稱彰原公司）負責人謝宗哲及鎰隆營 造工程有限公司（下稱鎰隆公司）負責人詹益章等2人，自 警詢起至今，針對系爭採購案始終否認有起訴書所指陪標行 為，且其兩家公司所為之投標程序及交付之押標金，經警偵 調查後，證實均為該2家公司各自所為，並為其2家公司之自 有資金，足證該2家公司之投標均係真意投標，並非起訴書 臆測之陪標；再原告與該2家廠商在投標前並無任何聯絡， 則在沒有任何聯絡之情形下，如何能有起訴書所指邀其2家 陪標之可能！況查，依據刑案長達一年多之監聽，原告與該 起圍標集團所有成員間並無任何聯繫，足見系爭採購案絕無 起訴書所指之圍標情事。 ⒓刑案偵查中曾調取原告及負責人全家之銀行往來，並未發現 有任何與起訴書臆測之圍標費用資金，事後竟以102年6月10 日原告公司曾自三信商銀提出現金150萬元乙節，率而臆測 該筆資金應為原告公司交付圍標集團之圍標費用。惟查，原 告每月10日為員工發薪日，故原告於102年6月10日提領現金 150萬元後，當日立即支付114萬1,563元現金於公司員工薪 資及運費，當日發放薪資及運費後，餘額僅剩35萬元，係作 為原告平日雜費零用金，該35萬元金額與起訴書臆測之圍標 費用150萬元相差甚鉅，且原告事後並分別於6月25日、6月 30日再支付運費14萬9,442元、工資9萬4,585元，以上事實 並有支付證明證實，足證本案刑案起訴書指訴之圍標情事及 圍標費用等，均係臆測，並無客觀證據，絕非事實。 ⒔自102年2、3月間本案相關刑事偵查即開始對該起圍標集團 全部成員及相關廠商進行監聽，監聽時間直至103年8月間， 共計長達一年多之監聽，且本案相關刑事案件起訴書所指之 工程案件，多數均有通訊監察譯文內容可供連結認定相關工 程之圍標事實，且有諸多廠商均曾與陳冠廷、洪吉盛、洪建 昌、蔡燿州、許俊男等人進行通話之記錄。唯獨僅有系爭採 購案完全沒有任何通訊監察譯文內容談論及該工程，且原告 公司人員或負責人楊國明也未曾與該等圍標集團或圍標廠商 進行對話或通聯，足見原告確實未曾與被告所指之圍標集團 或圍標廠商有任何聯絡，既無聯絡，原告顯然不可能與其等 共謀進行圍標。 ⒕系爭採購案於102年5月29日進行投標開標時，刑事偵查僅發 現圍標集團僅針對起訴書附表1編號6之「八堡一圳幹線改善 工程（19期）」之投標廠商進行攔截，始終並未發現任何攔 截系爭採購案之投標廠商，足見系爭採購案顯非該起圍標集 團之圍標標的，所以才沒有任何攔截投標之行為，益證本件 工程並無起訴書所指圍標行為。 ⒖又103年度他字第2122號104年05月04日洪建昌之偵查筆錄： 「檢察官：勝暉營造有限公司102年05月29日得標『八堡一 圳幹線改善工程（第18期）』，標價為21，800,000元（預 算金額91.04％），你說這標的圍標費用是83%以上，勝暉公 司於102年6月10日自三信南屯分行提領150萬元（為投標價 的6.88%），是不是付圍標費用？洪建昌答：這標我不知道 。 」。承上，洪建昌對於檢察官指訴詢問勝暉營造有限公司10 2年5月29日得標「八堡一圳幹線改善工程（第18期）」圍標 乙事，洪建昌明確答覆對於該標案他不知情。按洪建昌既有 參與102年5月29日同日之「八堡一圳幹線改善工程（第19期 ）」（即起訴書附表1編號6）之圍標行為，若系爭採購案果 有圍標情事，則洪建昌怎可能不知道同日進行之系爭採購案 圍標！綜上，由洪建昌根本不知道系爭採購案有圍標之事實 乙節，益證系爭採購案並無圍標。 ⒗另本案被告所引刑案起訴書記載之主犯陳冠廷，就系爭採購 案部分業已獲臺中高分院104年度上訴自第1656號刑事判決 無罪確定；且卷附相關證據，唯獨僅有洪吉盛1人前後矛盾 且與事實不符之供述不利於原告，其餘並無任何客觀證據足 以證明本件工程有起訴書所指圍標事實： ⑴詳查，被告所提彰化地院104年度訴字第212號刑事判決確 定部分即洪吉盛、洪建昌、陳清溪及蔡燿州等人之判決， 關於系爭採購案，認定係陳冠廷主導，與洪吉盛、洪建昌 、陳清溪、蔡燿州等圍標集團成員而與原告勝暉公司、鎰 隆公司及彰原公司等人共謀圍標，該判決認定之依據係該 案被告等人統包式之認罪而為簡式審判程序，且該起刑事 案件中全部被告均供述所有工程均係由陳冠廷主導及決定 ，以上事實並有104年度訴字第212號104年6月24日準備程 序筆錄：「法官問：工程底價如何決定的？被告洪吉盛答 ：陳冠廷會跟我說底價，跟我說請廠商標底價的一定成數 ，再由我、洪建昌、陳清溪、蔡耀州、許俊男、一起或分 批找廠商，我不是在對上層的，不會知道底價。我們是屬 於被交代做事的，無法干涉決策。」、「法官問：圍標如 果成功，圍標費用的三分之一是否由被告洪吉盛等6人平 分？被告洪吉盛答：三分之一雖然是由我們6人平分，但 平分多少也是由陳冠廷定。……我們6人拿酬勞都是各自 找陳冠廷拿，洪建昌也是自己去找陳冠廷拿的，並沒有先 分給我再由我分給洪建昌。」、「法官問：就本案的大部 分的工作都是由誰分配給你？被告洪建昌答：所有的工程 內定給誰得標，都是陳冠廷決定的，我們6人無法決定， 每一次要內定給誰之前我們6人都會去陳冠廷家裡，在他 家討論的時候，會提及這個工程要分別找哪些廠商」； 104年度訴字第212號104年7月15日準備程序筆錄：「法官 問：你說每一件工程都是陳冠廷主導？被告洪吉盛：是。 被告洪建昌：陳冠廷會叫我們去找廠商圍標跑完廠商協議 的結果要去跟陳冠廷報告。」、「法官問：你們3人是否 有私自內定廠商之後，以陳冠廷名義，對外圍標？被告洪 吉盛：沒有。被告洪建昌：沒有。被告陳清溪：原則上都 是開標前一天陳冠廷會跟洪吉盛說，要求洪吉盛來豬攤跟 我說要我去現場看，有時候陳冠廷會親自來跟我說要我去 開標現場顧。洪吉盛都是聽陳冠廷指揮來找我。」綜上， 該起圍標集團之全部成員均明白供述全部圍標工程都由陳 冠廷主導及決定，足見所有圍標工程陳冠廷都有參與，始 有進行圍標。嗣經臺中高分院104年度上訴字第1656號判 決調查釐清相關犯罪事實後，已認定主謀陳冠廷沒有就系 爭採購案進行圍標，足證系爭採購案確實沒有圍標情事！ ⑵進步言之，起訴書所指圍標集團主犯陳冠廷自始至終均否 認有就系爭採購案進行圍標，以上事實並有被告陳冠廷 104年度訴字第212號104年6月26日筆錄：「法官問：對起 訴書附表的工程，是否都有參與？被告陳冠廷答：附表編 號1、6有參與，第3件我沒有跟同案被告討論要內定給和 隆營造有限公司得標因我跟陳芊秀很好，他跟我見面時也 沒有跟我提及同案被告內定得標之事。附表編號4、5無， 我根本沒有印象。」、104年度訴字第212號104年7月8日 筆錄「法官問：編號5部分有無參與？被告陳冠廷：沒有 。我沒有印象他們有無找過我。」、104年度訴字第212號 104年7月21日筆錄「被告陳冠廷：編號5、7、8、9、10我 不知情，我並沒有參與。」等語，足以證實。按陳冠廷業 已坦承多起工程圍標犯罪事實，惟就系爭採購案自始至終 均否認有圍標行為，可證系爭採購案確實並無被告機關所 認之圍標。 ⒘被告所舉彰化地院104年度訴字第212號、臺中高分院104年 度上訴字第1655號判決，均係該等被告以認罪方式冀求緩刑 或獲取較輕刑罰所受簡式審判程序，該刑事程序未曾通知原 告或令原告到庭有所陳述機會，且該等被告根本不在乎事實 真相如何，僅冀求案件盡快落幕，能輕判即可，故並未依法 進行任何證據調查，僅係在被告統包式之認罪下進行判決， 足見前開判決根本不能作為不利於原告之認定依據。 ⑴詳查，臺中高分院104年度上訴字第1655號被告許俊男106 年7月27日審判筆錄供稱：「其在38件工程案件中，僅曾 參與2件，惟其仍全部認罪，以求能獲得緩刑宣告」等語 。 ⑵另洪吉盛於104年1月26日警詢、104年1月29日、5月4日、 5月15日等偵訊程序中，並未就起訴書所指38件工程全部 認罪，卻於104年6月24日準備程序中由其辯護人為其補充 稱：「本件起訴書犯罪事實，我們對於附表編號1-38都承 認，37、38雖被告洪吉盛偵查中說沒有插手，但我們認為 也是共犯之一，所以我們承認，請庭上審酌，被告洪吉盛 偵查、審理中都有承認犯行，也請審酌其太太身體不好之 家庭狀況，給予被告洪吉盛緩刑。」等語，足見洪吉盛坦 承所有犯罪之目的顯係基於只要能獲得緩刑，與其承認一 部分，不如全部承認，顯見其所為認罪有其策略性考量， 其所為供述可信性自難全部採信！ ⑶承上，前開刑案之被告洪吉盛、洪建昌、陳清溪、蔡燿州 等人事後也確實均因全部認罪而受到緩刑或較輕之宣告， 足見洪吉盛等人於該刑案之陳述顯然不能作為不利於原告 之認定。 ⑷再查，該案其餘被告陳清溪、蔡燿州及許俊男等圍標集團 成員於全部警、偵程序中，對於本件工程均稱不知情，並 無任何關於本案工程或不利於原告之詳細供述，以上事實 可由刑案起訴書所載證據內容僅引用洪吉盛、洪建昌2人 之供述乙節即可證實。惟被告陳清溪、蔡燿州及許俊男等 人仍在不知詳細圍標內容之情形下進行全部認罪，足見該 案判決實不能做為本案之參考，末並敘明。 ⒙綜上，原告就系爭採購案之投標絕無任何圍標情事，亦無其 他任何違反政府採購法之行為等語。 ㈡聲明：撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）。 三、被告答辯及聲明： ㈠答辯要旨： 1.茲就原告參與之系爭採購案，涉嫌違反政府採購法案之證據 說明如下： ⑴投標廠商有原告公司、彰原公司、鎰隆公司。 ⑵本標案係由陳冠廷、洪吉盛、洪建昌、陳清溪、許俊男、 蔡燿州等工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為原告 公司。分工方式為由洪建昌通知彰原公司之負責人謝宗哲 以彰原公司名義陪標，由原告公司之實際負責人楊國明通 知鎰隆公司之負責人詹益章以鎰隆公司牌照陪標。另原告 公司與啟祐公司及健城公司就102年5月29日開標之「八堡 一圳幹線改善工程（第18期）」、「八堡一圳幹線改善工 程（第19期）」及「西溝圳等改善工程」各內定得標1標 ，並就非屬其內定得標之標案則互不投標。本標案圍標後 順利由原告公司以最低價得標。原告公司代表人涉有政府 採購法第87條第3項、第4項之罪嫌，原告公司涉有同法第 92條之罪嫌。 ⑶相關證據如下： A.洪吉盛於104年1月28日在彰化調查站接受訊問時供稱： 「配合陳冠廷圍標水利會工程的廠商有……鎰隆營造工 程有限公司、勝暉營造有限公司、彰原營造股份有限公 司……」「我印象中遵照陳冠廷指示圍標的工程有…… 編號102『八堡一圳幹線改善工程（第18期）』……」 「『八堡一圳幹線改善工程（第18期）』投標的有勝暉 營造有限公司、彰原營造股份有限公司、鎰隆營造工程 有限公司，有圍標。」 B.洪吉盛於彰化地院104年訴字第212號案準備程序承認此 案有圍標。 C.洪建昌於彰化地院104年訴字第212號準備程序有承認此 案有圍標行為。 D.鎰隆公司之負責人詹益章於104年1月28日檢察官訊問時 供稱：「（問：陳冠廷幫你圍標哪幾個工程？）印象中 有兩個，一個是永基三圳北幹線改善工程、山腳中排二 災害復建工程」「（問：他們如何幫你圍標？）招標公 告出來，他們會去找廠商，這兩個工程距離我住家比較 近，我就說我要，他們如果可以處理起來就給我」「（ 問：他們是不是有到水利會處理圍標，就是開標時去勸 廠商不要投標？）有」「（問：他們幫你圍標，就其他 工程不是給你的，你是否有陪標？）有」。 E.彰原公司負責人謝宗哲於調查站訊問時雖否認有參與本 件工程標案之圍標或陪標，但其供稱：「（問：本標案 的公告預算金額23,946,089元，廠商報價給你們，你們 要多久時間才能計算出要投標的總價？）大約一個禮拜 才能計算投標總價」「（問：本標案的投標總價額係何 人決定？）如前所述，我已經忘記有無投標」「（問： 本標案公開招標時間是102年5月29日上午10時，你公司 電子領標的時間是102年5月28日下午15:16，你們公司 還要向廠商訪價，那有充裕的時間去計算本標案工程成 本再決定投標總價，顯然你公司沒有得標的意思，是陪 標，承不承認？）我已忘記有無投標本標案，但若有投 標，招標須知內就有工程細項目的金額與數量，我電詢 廠商詢價後，即可以決定投標總價，並沒有人找我討論 圍標、陪標的相關事宜」，謝宗哲原係供稱於廠商報價 後，必須要大約一個禮拜才能計算投標總價，但後又改 稱本標案電詢廠商詢價後，即可以決定投標總價，前後 供述顯然矛盾。 F.依彰化地檢署蒐證照片顯示，102年5月29日開標當天， 蔡燿州、許俊男等人在水利會前攔標，非屬圍標、陪標 之公司之立澄公司前往投遞標單時，即遭許俊男等人攔 截，但參與此標案之投標廠商原告、彰原及鎰隆公司則 未被攔截，顯見該3家廠商應是協議圍標、陪標。亦可 證詹益章於104年1月28日檢察官訊問時證稱圍標集團成 員到水利會處理圍標，就是開標時去勸廠商不要投標應 屬可採。 G.102年5月29日開標當日，彰原公司、鎰隆公司均是派員 親至水利會投標現場投遞標單，依常情，如真有意願投 標，且已派員親至投標現場投遞標單，應會在現場等候 開標及決標，但3家公司僅有原告公司之人員留在水利 會開標現場簽到，等候開標結果，足證洪吉盛及洪建昌 供述此標案有圍標，並內定由原告公司得標，彰原公司 、鎰隆公司係虛偽競標配合，應屬真實可採。 H.彰化地院104年訴字第212號被告洪吉盛等人之判決，認 定本件原告之實際負責人楊國明為共同正犯。 I.臺中高分院104年上訴字第1655號判決（被告蔡燿州） 則認定此案違反政府採購法之事實為：「內定本標案之 得標廠商為勝暉公司，先後找無投標真意謝宗哲、詹益 章各以彰原公司、鎰隆公司牌照陪標，製造廠商互相競 標之假象，使彰化水利會人員誤信廠商確有競爭關係存 在，破壞招標程序之價格競爭功能。本標案圍標後順利 由勝暉公司以最低價得標。本標案開標日上午，立澄公 司之廖德明至彰化水利會投標『八堡一圳幹線改善工程 （第19期）』標案時，遭洪吉盛及蔡燿州阻攔並勸退而 無法投標。」亦可證本件原告及其實際負責人確實有違 反政府採購法之行為。 2.臺中高分院104年上訴字第1656號判決（被告陳冠廷），雖 判決認定陳冠廷未涉及本件工程標案之圍標行為，然臺中高 分院104年上訴字第1655號判決（被告蔡燿州）則認定本件 原告之實際負責人與該案被告蔡燿州及同案被告洪吉盛、洪 建昌、陳清溪、許俊男、陳清、吳金廚等人皆為共同正犯（ 本件系爭工程為該案判決附表1編號5，見該案判決理由參之 六）。是縱臺中高分院104年上訴字第1656號判決認定陳冠 廷無證據證明有參與本件系爭工程標案之圍標，然仍無法為 有利於原告之證據。 3.原告主張：被告所為之原處分並未記載處分理由、廠商違規 事實，違反行政程序法第5條及第96條第1項第2款規定云云 。惟查： ⑴按行政程序法第96條第1項第2款固規定，行政處分以書面 為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，但其目 的，係在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政 機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等 因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政 救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之 法令、事實或採證認事之理由等等鉅細靡遺予以記載，始 屬適法。是以，行政處分如已載明受處分人、處分內容、 違反事項、違反法令及裁量法規之依據，已足使行政處分 之相對人瞭解違反事項及其依據之法令，即難謂行政處分 欠缺明確性。又「參考行政訴訟法第258條所揭櫫『無害 之瑕疵』法則，該『理由不備』必須足以影響行政處分之 結論（主旨），始構成行政處分得撤銷之原因。……且行 政處分之記載雖未完全符合行政程序法第96條第1項第2款 之規定，惟如果受處分人於行政處分作成前之調查程序對 違規之事實已完全了解，並無受突襲性處分之情形，不致 妨礙其為提起行政救濟時，行使防禦之權利者，自不足以 影響行政處分之結論，行政法院即無從據以撤銷該行政處 分。否則，行政法院以行政處分所載理由不備而撤銷該行 政處分，由原處分機關補充其理由作成同樣內容之處分後 ，受處分人再重新對之爭訟，徒增程序浪費而色，對受處 分人亦無何實益。」（最高行政法院98年度判字第693號 判決參照）。 ⑵次按「行政程序法第96條第1項第2款係規定行政處分應記 明理由，而同法第114條第1項第2款係規定行政處分之理 由，得因事後記明而補正。惟行政處分之補記理由，應於 案件進入行政訴訟程序之前為之；此與行政處分於行政訴 訟程序之理由追補，屬不同概念。又由於行政訴訟採職權 調查主義，一般而言，原處分所載之理由不完備，於事實 審行政訴訟程序中，上訴人非不得為理由之追補，惟該追 補理由須於作成行政處分時即已存在，且不改變行政處分 之同一性，及不妨礙當事人防禦之前提下，始得為理由之 追補。本件原處分追繳上訴人於系爭採購案之押標金528 萬元，雖誤引工程會92年11月6日函為其依法追繳之理由 ，惟被上訴人既已於原處分敘明其法律依據為政府採購法 第31條第2項第8款；且被上訴人於本件申訴程序及訴訟程 序中，追補工程會89年1月19日函為其原處分合法之理由 ，並重申其作成原處分之法律依據為政府採購法第31條第 2項第8款規定；而該追補理由既未改變原處分之同一性， 且經上訴人就此予以充分之攻擊及防禦，即無礙於上訴人 之程序權保障。故被上訴人追補上開理由，於法並無不合 。」（參照臺北高等行政法院105年訴字第448號判決意旨 ，該案判決並為最高行政法院106年度判字第276號判決所 維持）。 ⑶本件被告已於原處分之主旨載明：「貴公司因投標違反政 府採購法，經臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第171 1號、2313號、4766號、10382號及105年偵字第956號、22 09號、2213號、3288號處以起訴乙案，本會依政府採購法 第31條第2項第8款、第48條第1項第2款、第50條第1項第7 款、第87條第3、4項、第92條規定辦理，請貴公司於規定 期限內完成繳納，詳如說明」並於說明欄內記載：「…… 二、貴公司於102年度所涉案件共1件（詳後附表），本會 依政府採購法第31條第2項規定追繳押標金額共新臺幣1,1 00,000元……」及救濟方式及期間，被告顯已就原告之違 規事由、違反法令依據及處分依據等記載於原處分，已符 合行政處分應記載事項之規定。 ⑷嗣後，被告再於異議處理結果函文敘明依政府採購法第31 條第2項第8款規定及工程會89年1月19日（89）工程契字 第89000318號函釋（下稱工程會89年1月9日函）內容，認 原告有影響採購公正之違反法令行為，而作成追繳押標金 之處分，並於申訴陳述意見書及申訴補充理由書內詳敘原 告之違法事由及證據，於申訴程序中，申訴審議委員之預 審委員亦召開預審會議，令兩造充分陳述個別之意見及對 他造主張之證據及理由之意見後，才將本案送請申訴審議 委員大會討論，並作成申訴判斷，揆諸前揭裁判意旨，被 告於異議處理結果及申訴程序中追補之理由，並未改變原 處分之同一性，亦無妨礙原告提起行政救濟行使防禦之權 利，自不足以影響原處分之結論，原處分並無違法之處。 4.原告又主張：原告違反政府採購法案件，經彰化地檢署偵結 起訴，但該案僅起訴而色，尚未經判決有罪確定，日後獲判 無罪之可能甚大，原告並無違反政府採購法第31條第2項第8 款規定之行為，且被告就本案事實並無任何事實調查，僅以 未曾進行任何調查之起訴書急率作成處分，顯違反行政程序 法第9條、第36條之規定，應予撤銷云云。經查： ⑴按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者， 其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳： ……八其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行 為者。」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他 人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺 幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加 投標者，亦同。」政府採購法第31條第2項第8款、第87條 第5項（第87條第5項係於91年2月6日修正公布）分別定有 明文。另「……如貴會發現……廠商有本法第48條第1項 第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉 有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定 ，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標 金亦應不發還或追繳。」業經工程會89年1月9日函釋示在 案。 ⑵又「政府採購法第31條第2項第8款並未以廠商因其影響採 購公正之違反法令行為，經刑事判決為必要，亦無廠商之 人員經刑事法院認定其犯罪之要件。況且行政爭訟事件並 不受刑事判決認定事實之拘束（本院59年判字第410號判 例參照），理論上亦可能發生某採購案，刑事判決認定廠 商無影響採購公正之違反法令行為，而行政爭訟程序反而 認定廠商有影響採購公正之違反法令行為；或刑事判決認 定廠商有影響採購公正之違反法令行為，而行政爭訟程序 反而認定廠商無影響採購公正之違反法令行為。是以機關 依政府採購法第31條第2項第8款對廠商不予發還或追繳押 標金，非必須至經刑事判決或廠商人員經刑事法院認定其 犯罪後始得為之。」（最高行政法院100年度判字第1985 號判決理由參照）。 ⑶是原告公司及其負責人既涉嫌違反政府採購法第87條第3 項、第4項及第92條規定，經檢察官起訴後，雖尚未經刑 事判決確定，惟被告經調查其他同案被告於偵查中之供述 內容及判決資料，據以作成追繳押標金之處分，揆諸前揭 裁判意旨，縱原告及其代表人之涉嫌違反政府採購法之刑 事案件尚未經刑事法院判決確定，被告仍得依政府採購法 第31條第2項第8款之規定追繳押標金。 5.本件原處分並無違法應撤銷情事，原告提起本訴並無理由， 應予駁回等語。 ㈡聲明：駁回原告之訴。 四、爭點： ㈠原處分是否已充分記載違規事實、處分理由及其法令依據？ 有無違反行政程序法第5條及第96條第1項第2款規定？ ㈡被告是否違反行政程序法第36條、第37條、第38條、第39條 、第40條、第43條規定？ ㈢原告有無政府採購法第31條第2項8款「其他經主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為」之違法行為？是否須待刑 事判決確定其犯罪事實？被告以原處分追繳系爭採購案之押 標金110萬元，是否適法？ 五、本院之判斷： ㈠前提事實： 原告參與被告辦理「八堡一圳幹線改善工程（第18期）」採 購案之開標，嗣被告於106年9月5日以原處分通知原告，依 據彰化地檢署檢察官104年度偵字第1711號、第2313號、第4 766號、第10382號、105年度偵字第956號、第2209號、第22 13號、第3288號起訴書所載事實，依政府採購法第31條第2 項第8款、第48條第1項第2款、第50條第1項第7款、第87條 第3項、第4項及第92條規定，對系爭採購案追繳押標金110 萬元；原告不服，向被告提出異議，被告以106年9月28日彰 水總字第1060012480號函作成異議處理結果，仍維持原決定 ，原告仍不服，向工程會提出申訴，經工程會於107年8月3 日以訴0000000號申訴審議判斷駁回等情，為兩造所不爭執 ，且有彰化地檢署上揭起訴書（申訴審議卷第127-252頁） 、原處分、異議處理結果、申訴審議判斷書（本院卷第37-7 5頁）等影本附卷可證，此部分事實堪以認定。 ㈡政府採購法第3條及第4條分別規定：「政府機關、公立學校 、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依政府採購法之規 定；政府採購法未規定者，適用其他法律之規定。」「法人 或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數 以上，且補助金額在公告金額以上者，適用政府採購法之規 定，並應受該機關之監督。」經查，系爭採購案，係被告接 受行政院農業委員會全額補助辦理（即補助金額同預算金額 ），補助金額為2,394萬6,089元，有決標公告可稽（見申訴 審議卷第65頁），故被告辦理系爭採購案有政府採購法之適 用，核先敘明。 ㈢原處分已記載違規事實、處分理由及其法令依據，縱認其理 由有不足之處，因被告於異議處理結果引用工程會89年1月 19日函為處分依據，其已依行政程序法第114條第1項第2款 補正之，故原處分並無違反行政程序法第5條、第96條第1項 第2款規定： 1.應適用的法令： 行政程序法第5條規定：「行政行為之內容應明確。」第96 條第1項第2款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列 事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。」第114 條第1項第2款及第2項規定：「（第1項）違反程序或方式規 定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形 而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。……（ 第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終 結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為 之。」 2.依行政程序法第96條第1項第2款、第97條第2款、第114條第 1項第2款及第2項規定，行政處分以書面為之者，固應記載 主旨、事實、理由及其法令依據，惟為此等記載之主要目的 ，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、 事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法 妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。故書面行 政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記 載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令 判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適 法；如書面行政處分相對人或利害關係人無待處分機關之說 明已知悉或可知悉作成處分之理由，處分機關縱未記明理由 ，亦無違法可言。至於事後補記應記明理由之方式，法律無 明文規定，並不限於處分機關以相對人為直接對象，送達補 記理由之書面為必要。處分機關於訴願程序提出答辯之書面 中，補充載明行政處分應記明之理由，使相對人知悉者，亦 可認為已踐行行政程序法第114條第1項第2款補記理由程序 ，該行政處分原未載明理由之瑕疵即已告治癒。 3.原告雖主張：原處分主旨欄雖有提及政府採購法第31條第2 項第8款規定，惟無論主旨欄或說明欄內，該處分內容確實 並未記載關於行政處分應有之「廠商違規事實」及「為何構 成違規之理由」等重要內容，更無實務見解所認定應有具體 違章行為日期、地點及違章行為等之記載；縱原處分檢附有 附表，惟仍未具體明確說明原告究竟何項行為及事實構成政 府採購法第31條第2項第8款規定，足見原處分所為認定及內 容顯然不明確，業已違反行政程序法第5條及第96條第1項第 2款規定，應予以撤銷等語。然查，原處分已記載「主旨： 貴公司因投標違反政府採購法，經臺灣彰化地方法院檢察署 104年度偵字第1711號、2313號、4766號、10382號及105年 偵字第956號、2209號、2213號、3288號處以起訴乙案，本 會依政府採購法第31條第2項第8款、第48條第1項第2款、第 50條第1項第7款、第87條第3、4項、第92條規定辦理，請貴 公司於規定期限內完成繳納，詳如說明，請查照。」並於說 明欄內記載：「……二、貴公司於102年度所涉及之案件共1 件（詳後附表），本會依政府採購法第31條第2項規定追繳 押標金額共新臺幣1,100,000元，……」及救濟方式及期間 ，其內容包含主旨、事實、理由及其法令依據，雖嫌簡略， 但尚能使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令。況 且，本件於申訴審議程序前（依政府採購法第83條規定，審 議判斷視同訴願決定）之異議處理程序時，即已補記工程會 89年1月19日函及相關合於政府採購法第31條第2項規定之理 由（見乙證2）作為處分理由，是縱認被告於原處分部分， 有未記載理由之瑕疵，亦已於訴願程序終結前補正，而已告 治癒。原告上開主張，核無足採。 ㈣工程會89年1月19日函之性質屬法規命令，被告援引該函作 為追繳系爭押標金之依據，並無違法： 1.應適用的法令： ⑴行政程序法第150條第1項規定：「本法所稱法規命令，係 指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項 所作抽象之對外發生法律效果之規定。」 ⑵行為時政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招 標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標 金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經 主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第87 條第3項、第6項規定：「（第3項）以詐術或其他非法之 方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。（第6項 ）第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」第92條規定： 「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執 行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對 該廠商亦科以該條之罰金。」 ⑶工程會89年1月19日函略以：「……如貴會發現該3家廠商 有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款（ 按該函令所述本法第50條第1項第5款規定『影響採購公正 之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採 購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情 形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第 31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違 反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」 2.最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議：「 依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會 （下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其基於同法 第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款 以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不 予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員 涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程會依上開規 定，以89年1月19日（89）工程企字第89000318號函通案認 定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發 還或追繳。『以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或 開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺 幣100萬元以下罰金。』為政府採購法第87條第3項所規定； 同條第6項並罰其未遂犯。廠商於投標前基於使開標發生不 正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標 之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等 與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能 ，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而 未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會 ，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代 表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商 參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人 仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使 開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據 之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」同院105年3月 份庭長法官聯席會議決議：「行政院公共工程委員會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1 月19日函）就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪 者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該 等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87 條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認 定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修 之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於 增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之 違反法令行為範圍，尚無違法律授權之明確性。91年2月6日 政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不 當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借用 本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年1月 19日函發布時該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當 利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標 或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。故廠商或其 人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人 借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出 工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為 範圍。是本件乙機關通知甲廠商繳回已發還之押標金，乃適 法之處分。」 3.依照前揭法令及最高行政法院決議意旨，有關政府採購法第 31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採 購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機 關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在 同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補 充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」。主管機關 依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所 作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1 項），具有法規命令之性質。而工程會89年1月19日函乃主 管機關依政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為」之授權，針對「廠 商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」為事先概括及 通案認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定，尚無 違法律授權之明確性。 4.又依中央法規標準法第7條規定，各機關基於法律授權訂定 之命令，固「應……發布，並即送立法院」，但對於「發布 」的方式並未加以限定，此與90年1月1日施行之行政程序法 第157條第3項規定「法規命令之發布，應刊登政府公報或新 聞紙」，尚有不同，故於行政程序法施行前，法規命令只要 以足使多數不特定人民知悉的方式發布，即可對外發生效力 ，並不以刊登政府公報或新聞紙為必要。至於「送立法院」 的目的，係供民意機關審查，並非生效要件，除非該法規命 令送達立法院後，經提報立法院會議，出席委員認為有違反 、變更或牴觸法律者，或應以法律規定事項而以命令定之者 ，徵得30人以上連署或附議（96年12月19日修正為15人以上 ），交付有關委員會審查，並於院會交付審查後3個月內完 成審查，發現有違反、變更或牴觸法律者，或應以法律規定 事項而以命令定之者，提報院會，經議決通知原訂頒之機關 更正或廢止之情形（立法院職權行使法第60條至第62條參照 ），否則其效力不受影響。查工程會89年1月19日函係該會 答覆行政院衛生署中醫藥委員會函詢事項所製作，其製作發 布時間為89年1月19日，係於行政程序法90年1月1日施行之 前，自無行政程序法第157條第3項規定之適用，工程會將上 開函於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已 踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，自合法發生法 規命令效力，對於該函於89年發布生效後發生之具體案件， 均有適用。此函令並經前揭最高行政法院103年7月份第1次 、105年3月份庭長法官聯席會議決議肯認得作為押標金應不 發還或追繳之依據。準此可知，工程會已依據政府採購法第 31條第2項第8款之授權，以工程會89年1月19日函將「廠商 或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」，補充認定屬於 該款「有影響採購公正之違反法令行為」態樣之一，故廠商 或其人員涉犯政府採購法第87條第3項、第4項之罪者，即該 當政府採購法第31條第2項第8款之要件，招標機關就廠商所 繳納押標金即應不予發還或應予追繳。而且，系爭採購案之 投標須知第55條第8款均明定：「廠商有下列情形之一者， 其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：（ 無押標金者免列）……八、其他經主管機關認定有影響採購 公正之違反法令行為者。」（參見本院卷第109頁）。被告 援引該函作為追繳系爭押標金之原處分依據，並無違誤。 ㈤原告就系爭採購案違反政府採購法第31條第2項8款「其他經 主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，被告以原 處分追繳系爭採購案之押標金110萬元，適法有據： 1.被告每年受行政院農業委員會補助之公開招標公共工程之預 算龐大，而廠商彼此間因競標致工程利潤降低，訴外人陳清 得知上情，遂於101年10月22日前某時，由訴外人陳清、陳 冠廷、洪吉盛、吳金㕑、洪建昌、蔡燿州、陳清溪、許俊男 等人組成工程圍標集團（下稱陳冠廷工程圍標集團），研議 日後就被告公開招標預算金額在400萬元以上之標案，由該 工程施工地所在或較近之營造廠商內定得標施作，或由陳冠 廷、洪吉盛與廠商協議某工程由某家廠商得標施作，非某標 案之內定得標廠商者，則不為投標或不為價格之競爭。若圍 標得逞，視該標案施作難易，內定得標廠商應給付決標價83 %以上部分、或得標價5%至10%不等之價金作為圍標費用。各 廠商為能取得陳冠廷之首允為某標案之內定得標廠商，均紛 紛應允。而原告為系爭採購案之內定廠商，參與圍標並得標 ，案經彰化地檢察署檢察官自動簽分及法務部調查局彰化縣 調查站移送彰化地檢署檢察官偵查後，以104年度偵字第171 1號、第4766號起訴書及104年度偵字第1711號、第2313號、 第4766號、第10382號、105年度偵字第956號、第2209號、 第2213號、第3288號起訴書提起公訴。陳冠廷部分，經彰化 地院104年度判字第212號刑事判決有期徒刑4年8月，上訴臺 中高分院，經該院以104年度上訴字第1656號刑事判決改判 有期徒刑3年；洪吉盛、洪建昌、陳清溪、蔡燿州、許俊男 部分，亦經彰化地院104年度判字第212號刑事判決1年6月至 2年不等之有期徒刑；原告部分，目前於彰化地院105年度訴 字第239號刑事案件審理中，有彰化地檢署檢察官104年度偵 字第1711號、第4766號起訴書影本（見本院107年度訴字第3 15號案件申訴審議卷1第106-127頁）；104年度偵字第1711 號、第2313號、第4766號、第10382號、105年度偵字第956 號、第2209號、第2213號、第3288號起訴書影本（見申訴審 議卷第127-252頁）；彰化地院104年度訴字第212號刑事判 決（為彰化地檢署104年度偵字第1711號、第4766號起訴案 之判決，見申訴審議卷第253-377頁、第379-513頁）、臺中 高分院104年度上訴字第1656號刑事判決（本院卷第249-335 頁）可資佐證。 2.原告雖否認就系爭採購案有圍標情事，並主張刑事案件雖經 檢察官提起公訴，但法院尚未判決等語。然經過本院審究相 關卷證資料，認為原告就系爭採購案構成政府採購法第31條 第2項第8款追繳押標金之要件： ⑴系爭採購案於102年5月17日公告、同年5月29日決標，投 標廠商有原告公司、彰原公司、鎰隆公司。本標案係由陳 冠廷工程圍標集團圍標之案件，內定得標廠商為原告，其 分工方式為洪建昌（即洪吉盛之子）通知彰原公司之負責 人謝宗哲以彰原公司名義陪標，原告之實際負責人楊國明 通知鎰隆公司之負責人詹益章以鎰隆公司牌照陪標，本標 案開標後由原告以最低價得標，原告代表人及原告分別涉 有政府採購法第87條第3項、第4項及同法第92條之罪嫌： A.洪吉盛於104年1月28日在彰化調查站接受訊問時陳稱： 「（問：配合陳冠廷圍標水利會工程的廠商有哪些？） 答：配合陳冠廷圍標水利會工程的廠商有……鎰隆營造 工程有限公司、勝暉營造有限公司、彰原營造股份有限 公司……」「（問：【提示：臺灣彰化農田水利會自10 2年1月1日起至103年6月30日止工程發包統計表1份】該 統計表水利會工程中，陳冠廷指示你等進行圍標的工程 有哪些？）答：（經詳視後作答）我印象中遵照陳冠延 指示圍標的工程有……編號102『八堡一圳幹線改善工 程（第18期）』……」（本院卷第467-468頁）。 B.洪吉盛於彰化地檢署103年度他字第2122號案件之104年 3月18日訊問時自白承認系爭採購案投標的有原告、彰 原公司、鎰隆公司，有圍標行為：「（問：彰化農田水 利會於102年5月29日上午10時公開招標『八堡一圳幹線 改善工程（第18期）』、『八堡一圳幹線改善工程（第 19期）』、『西溝圳等改善工程』，其中『八堡一圳幹 線改善工程（第18期）』投標的有勝暉營造有限公司、 彰原營造股份有限公司、鎰隆營造工程有限公司，由勝 暉營造有限公司得標，……，這3標都有圍標？）答： 是。（問：除了得標廠商外，其他投標的廠商是不是陪 標？）答：是得標廠商自己去找。……（問：彰原是跟 謝宗哲說嗎？）彰原大部分是我兒子洪建昌去找他。（ 問：5月29日你們到彰化農田水利會，也是去看顧嗎？ ）答：是。（問：得標的勝暉營造有限公司……付多少 費用？）答：可能也是83%以上。」（本院卷第480-481 頁）。 C.鎰隆公司之負責人詹益章於彰化調查站104年1月28日調 查時供稱：「（問：據洪吉盛1月28日調查筆錄供述， 鎰隆營造工程有限公司也是配合陳冠廷圍標水利會工程 的廠商之一，與你前述不符，做何解釋？）答：陳冠廷 是溪州鄉的代表，約於2、3年前（詳細時間記不清楚） 、陳冠廷和綽號『昌仔』之人一起至○○○鄉○○路○ 段○○○號營業處所向我表示，彰化農田水利會的工程都 要交給他們處理，他可以讓有意參標的廠商輪流得標水 利會的工程，但得標的廠商要將17%的工程款交給他， 因為我擔心以後農田水利會的工程連參標的機會都沒有 了，所以我才會答應他」（申訴審議卷1第775頁）。另 其於同日接受檢察官訊問時供稱：「（問：陳冠廷幫你 圍標哪幾個工程？）印象中有兩個，一個是永基三圳北 幹線改善工程、山腳中排二災害復建工程」「（問：他 們如何幫你圍標？）招標公告出來，他們會去找廠商， 這兩個工程距離我住家比較近，我就說我要，他們如果 可以處理起來就給我」「（問：他們是不是有到水利會 處理圍標，就是開標時去勸廠商不要投標？）有」「（ 問：他們幫你圍標，就其他工程不是給你的，你是否有 陪標？）有」（本院卷第507頁）。 D.彰原公司負責人謝宗哲於彰化調查站104年1月30日調查 時雖否認有參與系爭採購案之圍標或陪標，但供稱：「 （問：本標案的公告預算金額23,946,089元，廠商報價 給你們，你們要多久時間才能計算出要投標的總價？） 答：大約1個禮拜才能計算投標總價。（問：本標案的 投標總額係何人決定？）如前所述，我已經忘記有無投 標。（問：本標案公開招標時間是102年5月29日上午10 時，你公司電子領標的時間是102年5月28日下午15：16 ，你們公司還要向廠商訪價，那有充裕的時間去算本標 案工程成本再決定投標總價，顯然你公司沒有得標的意 思，是陪標，承不承認？）答：我已忘記有無投標本標 案，但若有投標，招標須知內就有工程細項的金額與數 量，我電詢廠商詢價後，即可以決定投標總價，並沒有 找我討論圍標、陪標的相關事宜」（申訴審議卷第791 頁），謝宗哲原係供稱於廠商報價後，必須要大約1個 禮拜才能計算投標總價，但後又改稱系爭採購案電詢廠 商詢價後即可以決定投標總價，前後供述顯然矛盾。 E.原告公司之實際負責人楊國明於偵查中固然否誤有參與 圍標，但彰化地檢署於102年5月29日開標當天於被告前 之蒐證照片，發現如有非屬本件參與投標之3家廠商以 外之公司要參與投標即被攔標（本院卷第523-530頁） 。倘系爭採購案招標時沒有圍標或陪標等違反政府採購 法情事，何以鎰隆公司、彰原公司及原告均可派員前往 被告當場投遞標單，且原告還能留在被告參與開標，卻 未被攔標？可見原告確實對系爭採購案有參與圍標，並 為內定得標廠商。又102年5月29日開標當日，彰原公司 、鎰隆公司均是派員親至水利會投標現場投遞標單，衡 諸常情，如真有意願投標，且已派員親至投標現場投遞 標單，應會在現場等候開標及決標，但3家公司僅有原 告公司之人員留在水利會開標現場簽到（見申訴審議卷 第647頁），等候開標結果，足證洪吉盛及洪建昌供述 此標案有圍標，並內定由原告公司得標，彰原公司、鎰 隆公司係虛偽競標配合，應屬可採。 F.彰化地院104年度訴字第212號刑事判決（陳冠廷部分） 對於「八堡一圳幹線改善工程（第18期）」所認定之事 實： 洪吉盛於偵查中證稱：「水利會於102年5月29日上午 10時公開招標的『八堡一圳幹線改善工程（第18期） 』是遵照陳冠廷指示圍標的工程，投標的廠商有勝暉 公司、彰原公司、鎰隆公司，由勝暉公司得標。…… 102年5月29日開標日我們有至彰化水利會門口去看顧 」（見申訴審議卷1附件4第10頁之六理由第4行起， 申訴審議卷第388頁）。 洪建昌於偵查中證稱：102年5月29上午10時公開招標 的「八堡一圳幹線改善工程（第18期）」有圍標（見 申訴審議卷附件4第10頁之六理由第19行起，申訴審 議卷第388頁）。 證人許俊男於警詢中供稱：102年5月日29日「八堡一 圳幹線改善工程（第18期）開標當天陳冠廷要我陪洪 吉盛、洪建昌等人到彰化水利會，並要我現場聽從洪 建昌指示，幫忙注意有沒有廠商拿標單進出準備投標 ，如果有不認識的廠商，就叫他們先不要投標，並由 洪建昌或洪吉盛出面與攔下來廠商當面談，至於談話 內容我不清楚，實際陪標情況要問洪建昌、吳金廚比 較清楚，我只知道他們討論的跟工程有關，陳冠廷指 示我配合洪建昌、洪吉盛等人到彰化水利會圍標（見 申訴審議卷附件4第10頁之六理由㈡第1行起，申訴審 議卷第388-389頁）。 證人陳清溪於偵查中證稱：102年5月29日開標之「八 堡一圳幹線改善工程（第18期）」，我那天也有去彰 化水利會，洪吉盛、蔡燿州、許俊男是圍標人員，如 果有洪吉盛、洪建昌、蔡燿州、許俊男在水利會前面 就是在圍標（見申訴審議卷附件4第11頁之第5行起， 申訴審議卷第389頁）。 證人蔡燿州於偵查中證稱：我都是載洪吉盛、吳金廚 去水利會現場，102年5月29日工程開標當天，我是開 車載洪吉盛去，我有跟要來投標的廠商說大家相讓一 下，不要相拼，102年5月29日行動蒐證照片裡面有洪 吉盛、我，我們有在圍標，洪吉盛在看標單，我拿手 機講電話，另外一個人很像投標廠商，我跟廠商說你 是新投標廠商，沒看過你，他就自己回去（見申訴審 議卷附件4第11頁第10行起，申訴審議卷1第389頁） 。 G.洪吉盛、洪建昌、許俊男、陳清溪、蔡燿州等人於彰化 地院104年訴字第212號案審理時自白系爭採購案係圍標 之標案，渠等均有參與圍標，除蔡燿州外，其餘之人均 已判刑確定。 H.彰化地院104年訴字第212號判決認定原告之實際負責人 楊國明就系爭採購案與陳冠廷、洪吉盛等人為共同正犯 （見申訴審議卷第276頁、第428-429頁）。 ⑵綜合上述事證以觀，原告就系爭採購案有行為時政府採購 法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公 正之違反法令行為者」之行為，堪予認定。 ⑶訴外人陳冠廷堅決否認系爭採購案有圍標之犯行，就彰化 地院104年度訴字第212號判決（陳冠廷部分）提起上訴， 經臺中高分院104年度上訴字第1656號刑事判決認定陳冠 廷對於本案系爭採購案「無從證明陳冠廷參與」（見本院 卷第313頁），判決此部分無罪（本院卷第295-297頁）。 惟按，行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（最 高行政法院59年判字第410號判例意旨參照），陳冠廷所 涉刑事案件雖經判決無罪，並不代表原告就系爭採購案即 無違反政府採購法第31條第2項第8款之行為。本院審酌原 告代表人及原告分別涉有政府採購法第87條及第92條之罪 嫌，業據洪吉盛、洪建昌、許俊男、陳清溪、蔡燿州等人 於刑事偵、審中，已如前述，就原告涉案之相關情節陳述 明確，經互核其等所述相符，若非確有其事，其等應無可 能陳述如此詳盡，更無使自己受刑事追訴及誣陷原告之必 要，故應以洪吉盛、洪建昌、許俊男、陳清溪、蔡燿州之 陳述，較為可採。 ⑷原告公司及其負責人既涉嫌違反政府採購法第87條及第92 條規定，經檢察官起訴後，雖尚未經刑事判決確定，惟被 告經調查其他同案被告於偵查中之供述內容及判決資料， 據以作成追繳押標金之處分，經核已善盡調查之職責。縱 原告及其代表人之涉嫌違反政府採購法之刑事案件尚未經 刑事法院判決確定，被告仍得依政府採購法第31條第2項 第8款之規定追繳押標金，尚難認有何違反行政程序法第3 6條、第37條、第38條、第39條、第40條、第43條之情事 。 ⑸綜上所述，原告及其代表人對於系爭採購案而違反政府採 購法，影響投標公正之事實，已詳如前述，被告以原處分 追繳系爭採購案之押標金110萬元，揆諸首揭規定及說明 ，於法並無違誤。 ㈥本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必 要，併此敘明。 六、結論：原處分並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷分別 予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。 中　　華　　民　　國　　109　 年　　6　　月　　18　　日 臺中高等行政法院第三庭 審判長法官　莊 金 昌 法 官 楊 嵎 琇 法 官　陳 文　燦 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　109　 年　　6　　月　　18　　日 　 書記官　林 昱 妏