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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年度訴字第43號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 110年5月6日辯論終結 原　　　告　煜昇營造有限公司 代　表　人　李曉苓 訴訟代理人　羅宗賢　律師 被　　　告　經濟部水利署第三河川局 代　表　人　白烈燑 訴訟代理人　謝承志 　　　　　　陳芝荃　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 民國108年12月20日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟， 本院判決如下︰ 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 　按撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消 滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得 依聲請，確認該行政處分為違法，為行政訴訟法第196條第2 項定有明文。本件被告辦理「大安溪士林堤段加強保護工程 」採購案（下稱系爭採購案），由原告標得系爭採購案。嗣 被告以民國108年4月2日水三工字第1080102710號函（下稱 原處分）通知原告依政府採購法第101條第1項第12款規定， 將刊登於政府採購公報，原告不服提出本件撤銷訴訟；被告 已於109年1月30日刊登政府採購公報，期間3個月，自109年 1月31日至同年4月29日止（本院卷第316頁），原處分已執 行完畢，故原處分已執行完畢而不存在且不可回復，原告就 本件訴訟有確認原處分違法之法律上利益，其依上開規定於 110年4月20日以書狀將撤銷訴訟變更為確認原處分違法之訴 ，並聲明確認原處分為違法，經核並無不合，應予准許。 貳、實體事項： 一、爭訟概要： 緣被告辦理系爭採購案，由原告以新臺幣（下同）23,500,0 00元標得系爭採購案，兩造於107年5月10日簽訂系爭採購案 契約書即「大安溪士林堤防加強保護工程」工程契約書（下 稱系爭契約），經被告核定於107年5月20日開工、預計竣工 日期107年12月15日。嗣原告部分工程發包予協力廠商齊國 砂石有限公司（下稱齊國公司）承攬施作，惟齊國公司實際 負責人陳世允等人分別於107年11月5日17時許至21時許、同 年月13日17時許至20時許及同年月16日17時37分至19時30分 許等時段，在系爭工程之合法借土區旁之未經核准開採之河 床盜採砂石販售獲利，經警方於107年11月16日19時30分許 查獲上情，並扣押現場之挖土機、砂石車等機具物品；嗣被 告以原告違反系爭契約第9條及第20條規定，以108年1月3日 水三工字第10750149800號函終止契約，並於108年4月2日以 原處分通知原告依政府採購法第101條第1項第12款規定將刊 登於政府採購公報。原告不服提出異議，復不服被告維持原 處分之異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程 會）提出申訴，經申訴審議判斷駁回，乃提起本件行政訴訟 。 二、原告起訴主張及聲明： ㈠主張要旨： 1.按政府採購法第101條第1項第12款所稱「因可歸責於廠商之 事由，致解除或終止契約」，雖不以全部可歸責為必要。但 是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（ 參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則，此 有最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議可參。 是政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，均以「可 歸責於廠商之事由」為其要件，而所謂「因可歸責於廠商之 事由」係指「全部」可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於 廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸 責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關，部分可歸 責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時 ，即無上開規定之適用，有鈞院98年度訴字第358號、99年 度訴字第411號、最高行政法院98年度判字第741號等判決可 參。又依最高行政法院105年度判字第43號判決意旨：「參 酌契約當事人有依契約本旨履行義務等情，而決議認採購契 約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，苟未依 債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，情 節重大者，即該當因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限 ，情節重大之要件，不以全部均可歸責廠商為必要。又所謂 因可歸責於廠商之事由，係指廠商履行契約客觀上發生違反 約定或法定事由，因其欠缺必要之注意，以致契約無法有效 履行，達於可以指責之程度。因之，廠商就其履約事由，應 事先規劃，妥為控制，避免違約結果發生。」 2.被告所指盜採砂石案件，其所涉犯之人員並無原告公司所屬 人員，且所發生之盜採砂石時間點均在「下班後」，非屬原 告上班執勤時間，審議判斷以被告所提出之工區施工範圍示 意圖、套繪圖及原告提供之借土計畫書，認定發生盜採之套 繪圖上鄰近A區之B區則係非合法之借土區，仍屬核准之工程 施工範圍內，亦在借土計畫書第19點第7項所定原告應負責 管理之範圍內，原告依契約應負管理之責等語，惟此施工範 圍示意圖、套繪圖乃是被告事後自行繪製，並非雙方所定工 程契約之一部分，審議判斷以此示意圖、套繪圖認定原告未 盡管理之責云云，誠屬有誤。 3.又雙方所訂工程契約內容並未就借土計畫書第19點第7項所 稱之「負責管理」具體約定如何執行？而原告所屬人員均已 誠實巡邏施工區之作業情形，以防不法情事，從約定之工程 施工起日107年5月20日至107年11月5日發生盜採砂石日前（ 共170日），期間（占全部工程期間80%，計算式：170/210= 0.81）均未發生任何不法情事或違約行為，且盜採砂石情事 亦發生於下班期間，施工現場亦有裝設遠端監視系統，可由 被告監視防止有人不法盜採砂石之情事，是被告所指盜採砂 石之行為亦因可歸責於第三人陳世允等人所致，並非因原告 未盡管理責任所致，故非「全部」歸責於原告之原因。依系 爭工程契約第10條（監造作業）約定「㈠契約履約期間，機 關得視案件性質及實際需求指派工程司駐場，代表機關監督 廠商履行契約各項應辦事項。…㈢工程司之職權如下（機關 可是需要調整）：…8.監督工程及指示廠商應辦理事項。」 ，及卷附之借土計畫書記載主辦機關、主管機關、監造單位 均為經濟部水利署第三河川局（即被告），且依系爭契約之 附件16「經濟部水利署公共工程施工階段器約定權責分工表 」第5點約定「監督」之定義為「督促辦理者執行工作，及 檢視其辦理情形，如發現有未符合契約與規範之處，並予以 糾正。」有關工程施工階段「5.營建賸餘土方流向管制」註 明監造單位：□，即有監督之責。是被告於系爭工程施工期 間即有監督管制營建賸餘土方流向，且本件盜採砂石之時間 發生於000年00月0日至同年11月16日期間，有12天之久，而 原告亦依工程契約於被告機關裝設監控系統，被告之所屬監 工人員均可隨時透過監控系統監看人車及施工情形，或是監 工人員到現場監督施工時，即可發現施工區或周遭有何不法 情事，故本件於借土區範圍外發生盜採砂石之情，亦是被告 怠忽監工所致，自難謂被告無過失之責。 4.以系爭工程承攬總價為23,500,000元，有系爭契約之印花稅 繳款證明書可憑，而依被告所提刑事起訴書所載盜採行為人 陳世允盜採砂石外運販售之數量為1,000餘立方米，被告於 民事庭應主張每立方米砂石為35元，則遭盜採砂石之價額頂 多為3萬5,000餘元（1,000×35 =35,000），僅佔系爭工程 總價僅0.15%（計算式：35,000/23,500,000=0.0015），而 審議判斷所載遭盜採之C區，並非原告所負責管理之區域， 以審議判斷所指原告應管理之B區域，遭盜採砂石之數量更 是少之又少，幾近於零。且系爭工程已進行完成81%，故審 議判斷未審酌遭盜採砂石所生之損害及原告已完成系爭工程 之進度為何？復未具體說明原告就應履行之管理責任為何？ 併有怠於管理之故意或過失行為樣態為何，徒以被告所指盜 採砂石之行為係歸責於原告，併對於公共利益之損害情節難 謂不重大云云，核其所認顯有違比例原則。依鈞院所調取臺 灣臺中地方法院（下稱臺中地院）108年建字第63號民事卷 第299頁所附該院108年原易字第70號刑事判決，其所載發生 盜採砂石地點是在合法借土區「旁」之非核准採土區，是被 告所指發生盜採砂石地點顯非在原告所承攬系爭工程之施工 區域內，自難將此盜採砂石之情形歸咎於原告。且依被告提 出之起訴書僅起訴被告陳世允盜採砂石1000立方米，而後刑 事判決亦僅認定被告陳世允盜採砂石竊取之砂石數量為1,00 0立方米，並非被告所指26,560.2立方米；被告雖提出全威 測量工程有限公司（下稱全威公司）於107年11月19日之測 量成果報告記載盜採區體積數量26,560.20立方米，惟所稱 「盜採區」實際坐落之位置範圍為何？及其所附之盜採區橫 斷面圖係107年11月19日所測，惟河川地形地貌本來就因河 流沖刷，或是挖掘砂石填土修築便道等原因，而致河川地形 地貌時有變化不固定，故該測量成果報告也僅能證明其測量 「當時」存有26,560.20立方米之坑洞，而不得逕予認定該 坑洞之砂石均遭盜採。況兩造所簽立之施工補充說明書貳、 特殊規定2約定「本工程施工中廠商未遵守相關規定發生盜 採砂石事件或違反相關法規，其一切法律責任及損失（含工 期）由廠商負責，或未經機關書面許可，擅自將土石外運者 ，除須將外運之土石負責運回外，另依契約填方單價處該外 運數量10倍之懲罰性違約金。」。而原告於承攬系爭工程期 間並未違反規定，且所發生盜採砂石地點亦非施工區，併依 刑事判決書所載砂石外運數量僅1,000立方米。是原告於承 攬系爭工程期間，就被告所指盜採砂石案件並無歸責事由， 縱有歸責情事，亦非全部歸咎於原告所致。準此，依前揭實 務見解，被告以原處分通知原告有政府採購法第101條第1項 第12款之事實及理由，並將刊登政府採購公報一事，於法不 合。審議判斷未予審酌原告是否應負「全部」歸責事由，亦 未審酌其具體損害，原告履約情形，即謂原處分核屬有據， 顯係有違比例原則。 5.又依被告所提出乙證11號一（五）1.有記載（本工區有台電 及苗栗縣政府疏濬便道經過），佐以被告所提證14號圖上有 記載砂石運輸施工便道，是此便道之路基均是挖掘河川砂石 鋪填而成。故被告所提乙證16號之測量成果報告若可採信， 亦僅能證明在107年11月19日於其所測「盜採區」有一26,56 0.2立方米之凹坑而已，並不能逕自認定為陳世允於原告所 負責之工區內盜採砂石之數量。被告雖提出兩造間另就違約 金酌減之即臺中地院108年建字第63號民事訴訟中，被告主 張製作全威公司出具之「大安溪和平區盜採砂石案測量成果 報告」之證人李坤憶、盧馬沙到院之證述內容，但系爭盜採 砂石測量成果報告並不足認定有遭盜採26,560.2立方公尺之 事實： ⑴被告所提出系爭盜採砂石測量成果報告係被告單方製作，並 非經法院囑託鑑定機關所鑑測，於本件訴訟中應認定為私文 書，依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第357條之規定， 應由被告舉證系爭盜採砂石測量成果報告為真正，原告既已 否認系爭盜採砂石測量成果報告為真正，則本件所涉盜採砂 石之數量即難以系爭盜採砂石測量成果報告作為認定基準。 被告所為測量報告係事後測量，實際施測人員並無專業知識 ，數據原始資料並不正確，所以以不正確之原始資料數據再 以科技方式或工程人員核對分析所得之數據資料並不正確。 故被告雖提出乙證18，主張發包前有把實際位置之座標圖標 出，但此為原始資料，需比對後來發生盜採砂石後之資料， 兩者比對才能夠得到真正數據。問題在於被告事後所測之資 料是否正確，盜採砂石河道區域起起伏伏，原因為何不得而 知，僅單純事後測量資料並不正確，再與被告所提乙證18號 之原始資料比對，可得出兩者差距而認定係盜採砂石之數量 。 ⑵又依上開民事事件中證人李坤憶、盧馬沙所證述之筆錄內容 可知下列事項： ①李坤憶證稱其不具有國家考試及格之證照，係高職電腦資訊 科系畢業，顯非具有測量之專業知識，是李坤憶既非取得專 業證照之測量人員，則其於盜採砂石現場所檢測取得之資料 ，即非無疑。證人盧馬沙亦證稱無國家的任何關於土木的證 照，而其所稱品管證照亦不知所云為何，且其僅係將外側人 員李坤憶測量回來的資料與機關提供的測量原圖作套繪而已 ，雖其證稱有把報告交給技師確認，但其所稱之技師為何人 不得而知。且系爭盜採砂石測量成果報告並非鈞院所囑託鑑 定機關製作，即與行政訴訟法第176條所準用民事訴訟法第3 40條之規定不符，該系爭盜採砂石測量成果報告既無技師簽 章，亦無任何鑑定人之具結資料，亦與行政訴訟法第176條 所準用民事訴訟法第334條之規定不符；是被告所提系爭盜 採砂石測量成果報告即難作為本件審判依據，將重大爭執事 項即盜採砂石數量委由未具專業技術之人員作論斷，已前述 行政訴訟法第176條所準用民事訴訟法所規定之證據方法。 ②又證人李坤憶於上開民事事件另證稱是107年11月19日才到 現場、之前未曾去過現場，亦未參與系爭盜採砂石測量成果 報告之製作過程，且在現場並未定界樁，是依行為人手指位 置作判斷，足見其施測之範圍非無失準之情。而被告乃公家 機關，其就轄內河川管理供作檢測作業係依政府採購法招標 ，全威公司於107年投標取得標案，被告對於承攬工程契約 所進行之測量作業理應有相當之規範，此可依行政訴訟法第 176條準用民事訴訟法第342條之規定，命被告提出與全威公 司簽訂之承攬契約即明；被告就其所主張盜採砂石數量之重 大事項，任由全威公司委由無專業證照的測量人員進行施測 及繪製測量報告，自應承擔不利益之風險，而非任由被告提 出該份無證據能力之報告資料，令原告負擔真偽不明之不利 益。 ⒍關於被告所引乙證19號之民事判決，其認事用法有誤，說明 如下： ⑴民事判決乃檢察官起訴認定盜採砂石之時段即107年11月5日 、同年月13日、16日外，又自行認定尚有其他時日發生盜採 砂石（民事判決第11-12行），卻毫無事證可憑，是民事判 決所認107年11月5日、同年月13日、16日，而3日以外所發 生盜採砂石之情事究係如何責令原告負責？亦未見民事判決 敘明所憑證據及理由，則民事判決所認非僅理由不備，且有 違反民事訴訟法第277條所定舉證責任分配原則，其所認定 事實即無可採。 ⑵原告於原審亦提出土方計算表（民事卷卷1第349頁）說明被 告所驗收原告回填之土方有51,432m3，而挖方所挖掘之土方 為6,166m3，故原告實際填土數量有45,266m3，而系爭測量 報告所載借土區(A)測量之數量為34,892.66m3，另借土區(B )測量挖掘之數量為7,923.34m3，合計4,2816m3，則原告回 填土方之數量即45,266m3都超過系爭測量報告所載借土區(A )、借土區(B)所合計砂石數量即42,816m3，是系爭測量報告 所載盜採砂石數量自難採信，且本件違約金係約定以砂石「 外運」之數量為計算，民事判決又以系爭測量報告所載遭盜 採砂石之數量等同於「外運」砂石之數量，則其判決不無自 行認做主張之違誤。是原判決就原告所提出上開重要攻擊防 禦方法均未論述取捨理由，是其判決認事用法非無可議之處 。 ㈡聲明：確認原處分違法。 三、被告答辯及聲明： ㈠答辯要旨： 1.原告得標承攬被告發包之系爭工程，兩造於107年5月10日簽 立系爭契約，契約金額23,500,000元整，開工日期107年5月 20日、預計竣工日期107年12月15日，主要工程內容為10噸 混凝土塊及河道整理工程等河防構造物。被告於107年11月1 6日晚間接獲臺中市警察局通知，系爭工程工區內查獲盜採 砂石犯罪情事，並約同被告人員於107年11月17日下午前往 齊國公司之砂石場內進行勘查，經警方於案發當時現場查獲 犯罪嫌疑人陳世允等人、怪手3輛、運輸卡車7輛，嗣經被告 委請全威公司測量計算本件遭盜採砂石土方數量共計為26,5 60.2立方米，並經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署） 以107年度偵字第33517號、108年度偵字第8966號起訴由臺 中地院審理。 2.按政府採購法第101條第1項第12款規定，及系爭契約第1條 規定：「契約文件及效力：（一）契約包括下列文件：…… 4.契約本文（含附錄）、附件及其變更或補充（契約附件： 投標須知、開決標記錄表、施工補充說明書、規範、經費總 表、詳細價目表、單價分析表圖說）……。」第9條規定「 施工管理：……（二）廠商及分包廠商員工均應遵守有關法 令規定，包括施工地點當地政府、各目的事業主管機關訂定 之規定，並接受機關對有關作事項之指示。如有不照指示辦 理，阻礙或影響工作進行，或其他非法、不當情事者，機關 得隨時要求廠商更換員工，廠商不得拒絕。該等員工如有任 何糾紛或違法行為，概由廠商負完全責任，如遇有傷亡或意 外情事，亦應由廠商自行處理，與機關無涉。……（十一） ……3.廠商對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任。分 包契約報備於機關者，亦同。」及施工補充說明書壹、一般 規定「九、本工程每日施工時間為上午7時至下午6時為原則 （實際工作時數不得超過勞動基準法規定之相關時數），如 需夜間施工，廠商應先向監造單位報備，並依地方政府規定 通報相關單位。」「十三、本工程若因土石方回填需求而劃 設有借土區，廠商採取土石前應依附圖一、二設立基準樁及 界樁，並測量該區之地形後，依預算書之取土方量計算決定 採取大小範圍及平均採土深度，提借土計畫書、送機關核可 後實施，廠商不得假工程之名行盜濫採及填倒廢棄物之行為 ，經監造單位、機關人員或其他執法人員查獲，除工程停工 外，將依水利法第92條之2第7款規定處以新台幣1百萬元以 上5百萬元以下之罰鍰並沒入機具。借土計畫書應包括：（ 一）基本資料（工程名稱、地點、契約金額、施工期限、監 造單位、監造人員、廠商、土方協力廠商負責人及聯絡電話 、工程內容等）。（二）取土石方量。（三）借土區設施（ 高程樁位表、界樁表、借土區範圍、平均取土深度等）。（ 四）運輸路線示意及相關管制措施（對外出入口、並設鐵門 及相關管制等）。(五）借土計畫（取土期間、機械數量輛 運輸數量、型號、司機、車輛變更之報備、每日作業及管制 （含收工管理）三聯單）。（六）空氣污染防制措施……（ 七）借土區之每日自主檢查（自主檢查項目至少有高程檢測 、不合格之處理、邊坡安全○○○區○○○○道路灑水、出 入口管制等）。（八）其他相關措施及規定。前項所需辦理 之地形測量、基樁、界樁及書圖裝作等費用均含於承包商管 理什費中，不再另行給償。」、「十四、工程如規範有借土 區時，廠商應依指定位置及規定採取，並不得外運供其他用 途使用，如廠商未依規定辦理，或施工中廠商未遵守相關規 定發生盜採砂石事件及違反相關法規等，其一切法律責任及 損失（工期）由廠商負責。」貳、特殊規定「二、工程施工 中廠商未遵守相關規定發生盜採砂石事件或違反相關法規， 其一切法律責任及損失（含工期）由廠商負責，或未經機關 書面許可、擅自將土石外運者除須將外運之土石負責運回外 ，另依契約填方單價處該外運數量10倍之懲罰性違約金。」 等約定。是從上開系爭契約之相關約定，可歸納出原告負有 下列之契約責任：⑴對於公司本身及分包商員工之違法行為 需負完全責任。⑵系爭工程工區有不得夜間工作，並應設置 鐵門管制車輛進出、運輸路線之管制及人員、車輛機械之管 制。⑶廠商未遵守相關規定發生盜採砂石事件時，其一切法 律責任及損失（含工期）由廠商負責。 3.本件盜採案經臺中地檢署107年度偵宇第33517號、108年度 偵字第8966號起訴多名共犯被告，其中陳高信、謝村山2人 均為原告向被告所提出之「借土計畫書」內之車輛識別證人 員明細，可見原告依系爭契約第9條㈡之約定，自應對該2人 之違法盜採砂石行為負完全責任。又在工區內所查獲之砂石 車5輛及挖主機2輛，除車牌號碼000-00、AAM-895砂石車為 上開識別證名單內者外，其餘均非經被告准許進入系爭工程 工區內之車輛。人員部分，該案被告除上述陳高信、謝村山 2人外，其餘陳世允、李志煜、張進賢、陳茂雄等人均非識 別證名單核准進入系爭工地之人，然上開人等卻出現在工區 內從事盜採砂石犯行，依施工補充說明書壹、一般規定（十 三）及「借土計畫書」第19條規定，系爭工程應於出入口設 置鐵門加以管理，夜間未施工期間即應上鎖或採取其他管制 措施，禁止任何車輛進出以避免盜採情事發生。本件竟發生 盜採工區內砂石之不法情事，顯見原告即未遵守上開相關管 制規定。 4.依起訴書所載，實際主導盜採砂石之主謀陳世允為齊國公司 之實際負責人，亦即原告之協力分包廠商，為原告所自承， 依系爭契約第9條約定，原告亦應對分包廠商之盜採行為負 完全責任。再者，其等盜採砂石時間雖係在系爭工地下班後 ，然依施工補充說明書壹、一般規定中之「九、本工程每日 施工時間為上午7時至下午6時為原則……，如需夜間施工， 廠商應先向監造單位報備，並依地方政府規定通報相關單位 。」及借土計畫書19、限制事項有關禁止夜間施工、門禁等 管制、禁止車輛、人員進出等措施，原告顯然違反契約義務 ，使得陳世允等人如入無人之境，盜取國家砂石牟利，原告 豈能謂無責任。尤以系爭契約之附件「大安溪士林堤段加強 保護工程平面圖」（下稱工程平面圖），系爭工程設有借土 區（其目的乃廠商自該借土區域挖取砂石後運至混疑土塊所 堆置之長堤處加以覆蓋保護，並兼有清疏整理河道之用）， 並約定原告應提出借土計畫書，此為防止盜採外運砂石重要 依據，故依借土計畫書15、邊樁豎立「使用圓管（綁紅線） 釘界，分別於採土區四角前、中、後各釘樁及豎立醒目標誌 以確立採取位置；倘若因施工中損毀或遺失，需即刻補設邊 樁」之規定，在該「借土區」除四個邊角設有界樁外，邊線 之前、中、後亦設有界樁，各界樁應綁上醒目紅線用以圈定 借土區之範圍，並限於該區始能開採砂石。再參施工補充說 明書壹、一般規定中之（十三）、（十四）及系爭工程平面 圖備註4.「借土區若因大水後致土方量不足，或工程高灘運 填方仍有不足情形，廠商需依機關之指示在河道深漕區兩側 及其他地點取土」等規定，原告在挖取砂石時，即不得超過 該「借土區」外，原告對此知之甚詳。然本件經實地勘查結 果盜採範圍已超過該借土區界樁範圍外，原告所屬人員每天 白天上班時間均在工區內施作工程，對此「借土區」界樁範 圍外區域已被盜採之事實，既未向被告回報，亦未積極採取 相關報警防範措施，原告對此盜採之事只需稍加注意即可防 止，實難想像盜採竟敢如此明目張膽，則原告違反契約情節 重大。 5.依起訴書所載，陳世允等人竊盜砂石犯行係分於107年11月5 日、13日、16日在合法借土區旁之非核准採土區盜採砂石， 經由非法開設之便道直接載運至齊國公司之砂石場內，該合 法借土區四周設有界樁，依刑事偵查卷內相關筆錄可知，在 該合法借土區旁之非核准區域被挖取長約200公尺、寬約50 公尺之砂石，原告現場負責人（無論是借土計畫書所載之楊 宗成抑或筆錄所載之邱坤財）竟未發現而有所作為，甚至如 起訴書所述，該非法便道早於107年10月間已經完成，原告 卻未通報被告，已違反上揭借土計畫書第19條限制事項規定 之義務：「1.借土區土方除供本工程使用外，一律不得外運 。2.應於運輸道路出入口設置鐵門管制機具人員出入，在非 施工期間出入口禁止車輛進出。3.本工程係河川治理設施， 於施工範圍內不得施設儲運場、碎解廠及其他構造物，並嚴 禁盜採砂石外運及運載漂流之浮木，如有違法情事，其所衍 生之一切法律責任，皆由本公司自付全責。4.於借土區採取 土石需平均採取，不得隨意開挖，開挖後並將剩餘之土石就 地整平，以不影響舊有水路之順暢。5.施工期間禁止夜間施 工。6.所有施工車輛配置識別證（如附）。7.計畫區域範圍 內上下游500公尺，工程施工廠商須負責管理，如有任何違 法及盜濫採情事，須立即通報監辦工程司及第三河川局辦理 。」等契約義務。 6.原告指稱施工範圍示意圖、套繪圖乃是被告事後自行繪製， 並非雙方所定工程契約之一部分云云，查系爭工程開工之初 ，被告即以107年6月15日水三工字第10701040520號函檢送 系爭程施工範圍圖予原告並副知當地警察機關，其劃定之工 區施工範圍示意圖係系爭工程合理之施工區域範圍，主要規 範原告應善盡工區範圍內管理責任，另於函文說明三敘明： 「施工使用範圍內之河道土石僅供本工程使用，請善盡管理 責任（含出入口管制）並嚴禁盜採土石外運情，若有違反水 利法及河川管理辦法之行為，本局將依法辦理，其一切法律 責任及損失（含工期）由貴公司負責。」是施工範圍內發生 違法盜採土石外運情形，原告即應負責。且套繪盜採區域於 施工範圍示意圖所得之「盜採區套繪施工範圍圖」（被證7 ），可確認檢警查獲盜採區域率多屬於施工範圍內（即A區 及B區），雖原告稱借土區內土方（即A區）均用於工程填方 之用，惟套繪圖所示檢警查獲盜採之B區仍屬於工程範圍之 內，應無疑義；是該施工範圍示意圖早於盜採前即已通知原 告並提醒注意相關盜採砂石行為，且檢警查獲盜採後依據客 觀盜採事實，加以套繪圖說以確認盜採區域之相關位置。 7.原告稱依起訴書所載遭盜採砂石數量約1000餘立方米云云， 恐有誤會；蓋起訴書之證據清單內有「大安溪和平區盜採砂 石案測量成果報告」（下稱系爭成果報告，被證8），此係 於由被告委由公正第三人全威公司，於107年11月19日由臺 中市政府警察局刑事警察大隊、被告、盜採行為人陳世允、 關係人黃建新會同現場勘查確認相關位置後，實地測量計算 而成。則依成果報告已明確參照系爭工程施工前之高程，比 對盜採後之相對位置之高程，經測量計算後得出盜採區被盜 採之砂石數量總計為26,560.2立方米，應無疑義。故起訴書 就數量記載恐有錯誤，而應以實際測量之26,560.2立方米為 正確。 ⑴觀系爭測量報告表明之施測方式乃以GPS為控制點，輔以河 川斷面樁之R66、R67為定位，並搭配地形測量，確定現場的 相對位置，輔以河川圖籍套匯地形圖，並以行為人指出盜採 範圍互相比對判斷（見臺中地檢署108年度偵字第8966號偵 卷3第256頁）（即全威公司之測量成果報告，本院卷第280 頁），已兼採電子儀器、圖面定位，及行為人之指認，將盜 採範圍特定，縮小誤差範圍。參酌證人即全威公司至現場測 量之人李坤憶於民事事件中證述：「伊於107年11月19日至 現場測量，盜採範圍有怪手挖掘痕跡，挖掘範圍有高低落差 ，且距離河川為150米以上，伊使用經緯疑、GPS為工具，依 挖掘痕跡為烙印放到電腦上，很明顯有高低落差，並以GPS 定位，在搭配地形測量，確定現場相對位置，另以行為人指 出盜採範圍互相比對，再以圖形套匯為施測方式」等語（見 該民事卷1第457-467頁）；及證人即全威公司計算盜採數量 之人盧馬沙於民事庭證稱：「伊依李坤憶現場測量之數據及 機關提供之測量原圖為套匯，機關提供的原圖有現地高低之 深度，因為現場已經破壞掉了，不可能確認原況，故以機關 提供之原圖資料及數據，並以電腦軟體顯示斷面積，搭配機 關提供之圖面資料即原始斷面積，重疊後即可看出數量差異 ，經比對原始數據及盜採後之現況深度數據為計算，將結論 提供給河川局」等語（見該民事卷1第467-472頁），可徵系 爭測量報告確係由證人李坤憶至系爭盜採區域現場為實際測 量，依照挖掘的痕跡縣市出高低落差，並以GPS及經緯儀為 定位，兼採行為人指定盜採範圍劃定界限，再以儀器記錄該 數據後，交由證人盧馬沙將所測得之數據及被告提供之原始 測量原圖即被告所提出之系爭工程平面圖（見該民事卷1第1 59頁）為套繪、比對計算出盜採砂石之數量為26,560.2立方 米無誤。系爭盜採區已遭盜採砂石，自無從再次測量還原原 況，系爭測量報告已使用符合科學標準之施測方式，並以系 爭盜採區之原始圖面資料，比對盜採前後之高低落差，計算 遭盜採砂石之總面積，自可採為本件盜採砂石數量之標準； 且參酌被告提供之系爭盜採區原始圖面，乃係附於系爭契約 書內，此經證人即系爭工程原告指派之工地主任邱坤財於民 事庭證述明確。而原始圖面之日期為107年4月之數據資料， 距離本件工程之開工日即107年5月相近，該圖面資料並非陳 舊，與系爭工程施工前之原況應屬相符，當無嚴重偏離原況 而有誤差之情形，系爭測量報告所計算之數據，應可採信。 ⑵又刑事判決所認定之盜採砂石之數量僅係於查獲時之107年1 1月5日、13日、16日所盜採之砂石之數量，惟系爭工程於10 7年5月20日開工，距離查獲時已歷時約略半年，且盜採砂石 者，已挖設便道外運所盜採之砂石，如此大費周章，難認如 此巧合僅於該3日有盜採砂石之事實即遭查獲，原告主張僅 以查獲之數量為計算之標準顯無理由。復系爭工程範圍圖面 所示相對位置（見民事卷1第409頁）、被告所提出系爭工程 盜採案件土方計算說明書（見民事卷1第407頁），並參酌系 爭測量報告，系爭工程之工程填方區回填土方量為45,266立 方米，借土區挖土方量為50,522.8立方米，施工便道填築土 方約5,200立方米，經挖填計算後誤差約56.88立方米（計算 式：50,522.88-45,266-5,200＝56.88）該誤差尚屬合理範 圍，可見系爭工程之借土區及填土區制土方數量確實相當； 換言之，系爭盜採區所遭盜採之砂石，既未存在於系爭工程 之工區範圍，顯然均已遭外運無訛。況系爭盜○○○區○○ 設○○道方便將盜採砂石外運，則衡諸情理，盜採砂石之不 法份子既已花費時間、人力及相工具等成本，自無將所盜採 之砂石，再留存系爭工程工區之內，堪認系爭盜採區之砂石 均以外運無誤，是系爭測量報告所測得之數據即26,560.2立 方米，即屬遭盜採及外運砂石之數量。 ⑶上開測量報告縱非經法院於審理期間所指派鑑定測量，然相 關參與製作報告之人員，業經民事庭法官透過詰問證人程序 加以詰問，已給予兩造參與詰問並表示意見之機會，於程序 中並無任何不利於原告之情。且證人李坤憶從事測量工作已 達9年，測量之方式亦係以科學儀器為操作取得相數據，另 由證人盧馬沙將測量之數據，以電腦程式計算，並將計算後 之結論交由公司內部之土木技師檢核，再以全威公司名義出 具計算後之結論供機關參考等情，此經李坤憶、盧馬沙證述 明確（見民事卷1第466、第469、第471頁至472頁），足見 全威公司經由內部分工，由證人李坤憶、盧馬沙為現場測量 再為數據計算，其係以電腦儀器為科學實測，並經全威公司 內部之土木技師核對無誤，復以全威公司名義出具測量報告 ；是證人李坤憶、盧馬沙應可認定全威公司所屬土木技師手 足之延伸，且經土木技師檢核該數據，始以全威公司名義出 具報告，自無專業性欠缺之情況，難認該測量報告有失真之 可能，原告未能提出測量報告與事實不符之舉證，難認有理 由。 ⑷關於土方計算係依據既有當初契約設計將開工前之現地測量 圖說資料與開工後之現地測量圖說資料作比對，將原本填方 與借土區土方整體計算出來之數量為26,560.2立方米，這是 以科學方式計算出來之數量。而關於河道起起伏伏，不可歸 責於原告部分，平面圖上借土區之區域，是在比較高灘的位 置上，平常水流不會流到該區域，因為右岸目前有凹漥現象 需要作保護，將土方挪到右岸作保護，才需要從借土區填土 過去，所以借土區部分不會被水流衝擊。另107年未有較大 之颱風、豪雨，故當年度大安溪無河道自然變化情形，若有 差異，應是工程較有可能發生變化之情形。 8.有關遠端監視系統部分，乃在於監看出入口及填土區（位於 右岸），惟○○○區○○○○道開採區下游區域（位於左岸 ）開挖及私設便道直接將砂石載運至齊國砂石場內，該盜採 區域非能從遠端監視系統監看；原告夜間亦無派員於系爭工 程工區範圍留守、巡視，且無其他防範措施等情，此經證人 即系爭工程之工地主任邱坤財證述明確，顯然原告並未在系 爭工程工區位防範盜採砂石之相當措施。又參以系爭工程契 約在系爭工區設有借土區、填土區，並設有界樁標示範圍， 而系爭盜採區之相對位置即在系爭借土區旁，且經陳世允等 人於系○○○區○設○道通往齊國公司，此為兩造所不爭執 （見民事判決書之不爭執事項3、4），原告為施作系爭工程 ，於施工期間須自借土區挖取土方至填土區，當可知悉系爭 盜採區遭盜採砂石，原告不僅未為任何防範措施，亦未通報 權責機關為相對應處理，顯有違反監督、採取相關措施及防 範盜採砂石之契約責任，原告應負違約責任。又盜採河川內 砂石，不僅影響侵害原先已經穩定之河床地盤，造成坑洞、 砂石鬆動，影響河道沖刷，甚至侵害原先河岸人工堤防或自 然堤岸，嚴重者造成潰堤，威脅兩岸居民住家之人身、財產 安全或岸堤道路往返車輛之安全，亦破壞河川橋樑安全，如 不嚴格管制將對環保、生態及公共安全形成無以彌補的傷害 ，基於公共安全、公益考量，促使河川工程相關包商能有所 警惕，不僅自身勿假借工程之名行盜採之實，亦能防止相關 宵小盜採，故於相關河堤工程契約，均有課以相關注意及防 範之遵守義務，以促使廠商注意防止盜採情事。本件不僅於 標示清楚合法採土區外遭盜採長50公尺、寬約20公尺之深坑 ，以施作非法便道運輸盜採砂石直通砂石場，讓無關人、車 自由進出系爭工地，足見原告漠視輕忽相關契約義務，雖無 積極證據足以證明原告所屬人員直接涉及或共犯盜採案，然 其違反契約義務之程度，不可不謂重大，原處分合乎比例原 則。 ⒐按系爭契約9條第2項、第11項第3款、施工補充說明書第14 條之約定，系爭工程工區遭盜採砂石之情事，概由廠商及原 告完全負責，原告提出之借土計畫書第19條限制事項亦將此 列為契約責任，原告另簽立切結書表明施工期間若有違法情 事，願負全責等情，已如前述，堪認被告已將系爭工程之管 理、監督之權責交由原告執行，難認被告應負防範盜採砂石 之義務。且因系爭工程目的是保護山區部落，故工程之請款 係依填土區之水土保持進度，被告之監工人員到場僅係為監 督工程進度及品質，不會去系爭盜採區及借土區，借土區僅 在原告人員需要土方才會去等情，此經證人邱坤財於民事庭 亦證述明確；借土區僅為挖掘土方之用，並非工程之重點， 被告既已將防範盜採砂石之責任交由原告全權負責，要無將 該責任再轉由被告負擔之理。系爭工程契約目的在於加強大 安溪士林堤防段之保護工程，山區易遭大雨沖刷之天然災害 ，導致水土鬆動，亦不乏耳聞土石流之情事、水土保持自屬 重要課題；系爭工程契約為避免盜採砂石之不法，以遭盜採 砂石並外運之數量10倍計算違約金，藉此督促原告善盡契約 義務，並可杜絕廠商間彼此利益相授，共同獲取不法利益， 民事判決亦已直言該違約金計算之標準與目的並非無實質關 連，並無恣意增訂違約金倍數之不合理情形，該違約金標準 並無過高。原告未善盡契約責任，且於系爭工程期間已明顯 可見系爭盜採區有盜採砂石之情事，仍任由他人遂行盜採砂 石之不法，為避免有心人士藉由取得水土保持工程，再以盜 採砂石之手段牟取暴利，應認原告已違反系爭工程契約之義 務，而處以停權處分，符合比例原則。 ㈡聲明：駁回原告之訴。 四、爭點：被告以原處分通知原告，依政府採購法第101條第1項 第12款規定刊登政府採購公報，是否合法？ 五、本院的判斷： ㈠前提事實： 被告辦理系爭採購案，由原告以23,500,000元標得系爭採購 案，兩造於107年5月10日簽訂系爭契約，經被告核定於107 年5月20日開工、預計竣工日期107年12月15日。嗣原告部分 工程發包予協力廠商齊國公司承攬施作，惟齊國公司實際負 責人陳世允等人分別於107年11月5日17時許至21時許、同年 月13日17時許至20時許及同年月16日17時37分至19時30分許 等時段，趁原告施作系爭工程之下班時間，在系爭工程之合 法借土區旁之未經核准開採之河床開挖砂石，藉此盜採砂石 販售獲利，經警方於107年11月16日19時30分許查獲上情， 並扣押現場之挖土機、砂石車等機具物品；嗣被告以原告違 反契約第9條及第20條規定終止契約，並於108年4月2日以原 處分通知原告依政府採購法第101條第1項第12款規定將刊登 於政府採購公報。原告不服，提出異議，復不服被告維持原 處分之異議處理結果，提出申訴，經申訴審議判斷駁回，此 為兩造所不爭執，且有系爭契約書、被告108年1月3日水三 工字第10750149800號函、原處分函文、異議處理結果函文 、申訴審議判斷書、經濟部商工登記公示資料查詢服務等資 料影本、開標決標紀錄附卷可證（本院卷第21-46、147、17 7-210、21-45頁、原處分卷第161頁），此部分事實堪以認 定。 ㈡應適用的法令： 1.按行為時政府採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理 採購發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商 ，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二 、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」 2.最高行政法院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議略 以：依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知 ，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護 公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政 府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給 付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致 延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項 第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」， 或第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約 」，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報 ，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之 立法理由）及符合比例原則。 3.系爭契約第1條規定：「契約文件及效力：（一）契約包括 下列文件：……4.契約本文（含附錄）、附件及其變更或補 充（契約附件：投標須知、開決標記錄表、『施工補充說明 書』、規範、經費總表、詳細價目表、單價分析表圖說）… …。」第9條規定「施工管理：……（二）『廠商及分包廠 商員工』均應遵守有關法令規定，包括施工地點當地政府、 各目的事業主管機關訂定之規定，並接受機關對有關作事項 之指示。如有不照指示辦理，阻礙或影響工作進行，『或其 他非法』、不當情事者，機關得隨時要求廠商更換員工，廠 商不得拒絕。該等員工如有任何糾紛『或違法行為，概由廠 商負完全責任』，如遇有傷亡或意外情事，亦應由廠商自行 處理，與機關無涉。……（十一）轉包及分包：……3.『廠 商對於分包廠商履約之部分』，仍應負完全責任。分包契約 報備於機關者，亦同。」第20條第1項第13款規定：「契約 終止解除及暫停執行：（一）廠商履約有下列情形之一者， 機關得以書面通知廠商『終止契約』或解除契約之部分或全 部……13.『違反法令』或其他契約規定之情形，『情節重 大』者。」(本院卷第179-210頁） 4.施工補充說明書壹、一般規定第9點規定：「本工程每日施 工時間為『上午7時至下午6時』為原則（實際工作時數不得 超過勞動基準法規定之相關時數），『如需夜間施工，廠商 應先向監造單位報備』，並依地方政府規定通報相關單位。 」第13點規定：「本工程若因土石方回填需求而劃設有『借 土區』，廠商採取土石前應依附圖1、2『設立基準樁及界樁 』，並測量該區之地形後，依預算書之取土方量計算，決定 採取大小範圍及平均採土深度，提『借土計畫書』，送機關 核可後實施，『廠商不得假工程之名行盜濫採』及填倒廢棄 物之行為，經監造單位、機關人員或其他執法人員查獲，除 工程停工外，將依水利法第92條之2第7款規定處以1百萬元 以上5百萬元以下之罰鍰並沒入機具。借土計畫書應包括： （一）基本資料（工程名稱、地點、契約金額、施工期限、 監造單位、監造人員、廠商、土方協力廠商負責人及聯絡電 話、工程內容等）。（二）取土石方量。（三）借土區設施 （高程樁位表、界樁表及照片、借土區範圍、位置圖、斷面 圖、平均取土深度等）。（四）運輸路線示意及相關管制措 施（對外出入口、並設鐵門及相關管制等）。（五）借土計 畫（取土期間、機械數量、車輛運輸數量、型號、司機、車 輛變更之報備、每日作業及管制【含收工管理】三聯單）。 （六）空氣污染防制措施……（七）借土區之每日自主檢查 （自主檢查項目至少有高程檢測、不合格之處理、邊坡安全 ○○○區○○○○道路灑水、出入口管制等）。（八）其他 相關措施及規定。」第14點規定：「工程如規範有借土區時 ，廠商應依指定位置及規定採取，『並不得外運』供其他用 途使用，如廠商未依規定辦理，或施工中廠商未遵守相關規 定『發生盜採砂石事件』及違反相關法規等，其一切法律責 任及損失（工期）『由廠商負責』。」貳、特殊規定第2點 ：「工程施工中廠商未遵守相關規定『發生盜採砂石』事件 或違反相關法規，其一切法律責任及損失（含工期）『由廠 商負責』，或未經機關書面許可、擅自將土石外運者，除須 將外運之土石負責運回外，另依契約填方單價處該外運數量 10倍之懲罰性違約金。」（本院卷第219-227頁） 5.原告提送之「借土計畫書」第11點規定：「採取地點：本工 程工區前方區域淤積高灘地（詳如工程平面圖）；依本工程 設計圖及工程實際需要辦理借土計畫。」第12點規定：「可 採取範圍面積：詳如『橫斷面圖』。」第15點：「邊樁豎立 ：使用圓管（綁紅線）釘界，分別於『採土區四角前、中、 後各釘樁』及豎立醒目標誌以確立採取位置；倘若因施工中 損毀或遺失，需即刻補設邊樁。」第17點：「每日作業時間 ：早上7時至下午6時。」第19點：「限制事項：1.借土區土 方除供本工程使用外，一律『不得外運』。2.『應於運輸道 路出入口設置鐵門管制機具人員出入，在非施工期間出入口 禁止車輛進出』。3.本工程係河川治理設施，於施工範圍內 不得施設儲運場、碎解廠及其他構造物，並『嚴禁盜採砂石 外運』及運載漂流之浮木，『如有違法情事，其所衍生之一 切法律責任，皆由本公司自負全責』。4.於借土區採取土石 需平均採取，不得隨意開挖，開挖後並將剩餘之土石就地整 平，以不影響舊有水路之順暢。『5.施工期間禁止夜間施工 。6.所有施工車輛配置識別證』（如附件）。7.計畫區域範 圍內上下游500公尺，工程施工廠商須負責管理，『如有任 何違法及盜濫採』情事，須立即通報監辦工程司及第三河川 局辦理。」(本院卷第229-302頁）。 6.行政罰法第7條第2項規定：「法人、設有代表人或管理人之 非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務 者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職 員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故 意、過失。」次按「民法第224條本文規定：『債務人之代 理人或使用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與 自己之故意或過失，負同一責任。』乃民法自己行為責任原 則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領 域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使 用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人 或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失 之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於 私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與 行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利 益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不 利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由 其使用人或委任代理人參與行政程序，因『使用人』或代理 人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁 處者，應類推適用民法第224條本文規定，該違反行政法上 義務之人應負同一故意或過失責任。惟行政罰法施行後（包 括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之 情形），同法第7條第2項：『法人、設有代表人或管理人之 非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務 者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職 員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故 意、過失。』法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他 有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任， 人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，以不應 超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就 其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失， 係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱 人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組 織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等 之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第 7條第2項情形外，人民以第三人為『使用人』或委任其為代 理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7 條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失『 負推定故意、過失責任』。」（最高行政法院100年度8月份 第2次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。 ㈢經查，齊國公司為原告之下包廠商即系爭工程關於5T、10T 混凝土塊製作之承攬人，有承攬契約可稽(原處分卷第169頁 ），且證人邱坤財（即原告就系爭工程之工地主任）在另案 臺中地院108年建字第63號確認違約金債權不存在民事事件 中證述：「〔煜昇（即原告）是作哪個部分？〕我們承包河 川局（即被告）的工程。（有沒有齊國公司實際作業的部分 ？）齊國部分是混凝土的部分。（這部分所用的工和料，不 用經過你監督嗎？有經過你測試？）有，我們會測試」之情 （本院卷第543頁）；足認齊國公司為系爭工程之履約輔助 人，而齊國公司實際負責人陳世允與謝村山、陳高信、陳茂 雄、李志煜、張進賢、江美真共同因前揭盜採砂石犯行，所 犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪，經臺中地 檢檢察官提起公訴後，嗣臺中地院及臺中高分院先後以108 年度原易字第70號、109年度原上易字第26、109年度上易字 第1075號判決在案，此有起訴書、刑事判決及被告107年11 月17日現場勘查紀錄、查扣機具一覽表照片○○○區位○○ ○○路線工程平面圖、空拍照、盜採現場照片等件在卷可稽 （本院卷第211-219、339-354、669-685頁、原處分卷第163 、267-285頁），且經本院調閱上開偵審卷之電子卷證查核 無訛，已堪信為實。本件： ⒈原告雖提出系爭工程契約第10條（監造作業）約定「㈠契約 履約期間，機關得視案件性質及實際需求指派『工程司」駐 場，代表機關監督廠商履行契約各項應辦事項。……㈢工程 司之職權如下（機關可是需要調整）：……8.『監督工程』 及指示廠商應辦理事項。」，及卷附之借土計畫書記載主辦 機關、主管機關、監造單位均為被告，以及系爭契約之附件 16「經濟部水利署公共工程施工階段器約定權責分工表」第 5點約定「監督」之定義為「督促辦理者執行工作，及檢視 其辦理情形，如發現有未符合契約與規範之處，並予以糾正 。」有關工程施工階段「5.營建賸餘土方流向管制」註明監 造單位即被告有監督之責等（本院卷第377-388頁），主張 被告對本件盜採砂石有怠於監督管理之過失等詞；並證人邱 坤財在本院證述：「（你剛才提及工地現場有1個監視器， 請庭上提示答辯續㈠狀被證13的施工範圍圖，請證人指出監 視器裝在那個位置？）（提示被證13予證人）A1、A2出入口 部分都有裝設監視器，鏡頭對準下游（往圖左右邊、A2）， 我在電腦主機看到監視器照的範圍可以看到出入口、填土區 。……（你到工地時，會到借土區來巡視嗎？）比較少，我 常會○○○區○○○○道這件被盜採砂石？當時有幾個工區 的工程已經在進行？)我事後才知道；已經有3個工區在進行 。……(你對於陳世允有涉及刑事竊盜部分，當時工程施作 時你有發現什麼特殊的不同於施工的不正常狀況嗎？）不知 道。(你是否在施工現場有看到借土區附近的土有不當採挖 的情形？)不清楚。(後來你知道陳世允先生與其他人有涉及 刑事竊盜的不法行為，你當時有何想法？)他是在下游施作 ，不在我的工區範圍，監視器至盜採區相距約1公里，所以 我沒有看到這樣的情況。」等詞，及前述另案臺中地院108 年建字第63號民事事件中證述：監視器在施工範圍圖右上方 施工起點出入處，鏡頭照到借土區一點點，照不到盜採區， 不清楚他人何以仍可進入盜採區盜採砂石，工程進行中未發 現有人盜採，事後始知道盜採區經人盜採而有大窟窿之詞（ 本院卷第445-451、545-551頁）。而被告提出系爭工程盜採 案說明記載「初步判斷工程『核准借土區之土方無外運』， 本事件盜採應是由齊國公司往士林壩方向作業，盜採量26,5 60.20m 3……」及盜採案件土方計算說明、施工範圍圖標示 借土區（A、B區）及盜採區（本院第403-40 7頁），可知原 告就系爭工程用以填土可採集土方之借土區雖未有外運之事 ；然依上開㈡⒋⒌所述，施工補充說明書壹、一般規定第13 點規定：「（四）運輸路線示意及相關管制措施（對外出入 口、並設鐵門及相關管制等）。（五）借土計畫（取土期間 、機械數量、車輛運輸數量、型號、司機、車輛變更之報備 、每日作業及管制【含收工管理】三聯單）。」及原告提送 之「借土計畫書」第19點規定：「2.應於運輸道路出入口設 置鐵門管制機具人員出入，在非施工期間出入口禁止車輛進 出。」，以及被告以107年6月15日水三工字第10701040520 號函檢送系爭程施工範圍圖予原告並副知當地警察機關，說 明三稱原告「應善盡管理責任（含出入口管制）」並嚴禁盜 採土石外運情形等情，亦足知原告負有管制運輸車輛、司機 、機械數量及運輸路線、出入口等責任。而證人邱坤財（即 原告就系爭工程之工地主任）在本院證述：「（這個監視系 統是原告公司自行安裝或是請其他廠商來幫忙安裝？）請廠 商安裝的。……（被告河川局就本件工程平常會不會派人來 監工巡視？）會。……（河川局的人員來監工時，主要監督 的項目內容有哪些？）主要有進度、工法及驗收施工品質等 。」，及其在前述另案臺中地院108年建字第63號確認違約 金債權不存在事件中證述：「（你知道工地現踢有無裝監視 系統？）知道（監視系統是何人裝的？）是第三河川局（即 被告）請廠商安裝的……（煜昇（即原告）承攬這件工程後 ，那河川局的人員會不會來巡視？）會。（巡視部份是河川 局的什麼人員？）是裡面的監造人員。……（多久會來看一 次？）1個禮拜3天。……（監督人員來時會不會去巡邏工地 的各個現場？）他們來時先去看出入口，看出入口監視器的 電腦部份，再到工地走一趟。（河川局的監工人員來時，他 們有無作成什麼監督的紀錄？）他們有作一個工作日誌。… …（你有常過去借土區看嗎？）幾乎沒有……（監督人員有 無去盜採區及借土區？）他們來現場監督是要監督工法及工 程進度，所以他們不會去盜採區及借土區。」之情（本院卷 第445-449、537-541、547頁）。再審之被告與原告107年5 月14日就系爭工程施工前會議紀錄亦載有「五、結論：…… ㈡……⒍計畫區域範圍內上下游500公尺，工程施工廠商須 負責管理；如有任何違法及盜濫採情事須立即通報監辦工程 司及第三河川局（即被告）辦理。」之內容（原處分卷第22 4頁）；均已足認本件緊鄰借土區所發生砂石遭盜採之情事 ，負責管理系爭工程施工之原告應負起通報監督之責，自難 以借工區未裝設監視器或僅於借土至填土區時始至該區為由 卸責。 ⒉依前述㈡⒋所載「施工補充說明書」壹、一般規定第13點規 定「廠商不得假工程之名行盜濫採」、第14點規定「不得外 運」「發生盜採砂石事件由廠商負責」及貳、特殊規定第2 點：「發生盜採砂石由廠商負責」，及原告提送之「借土計 畫書」第19點「……1.借土區土方除供本工程使用外，一律 『不得外運』。……3.本工程係河川治理設施……並『嚴禁 盜採砂石外運』……『如有違法情事，其所衍生之一切法律 責任，皆由本公司自負全責』。……7.……『如有任何違法 及盜濫採』情事，須立即通報監辦工程司及第三河川局辦理 。」等旨；並被告與原告107年5月14日就系爭工程施工前會 議紀錄亦記載「五、結論：㈠……⒋工地土方僅限工區內搬 運使用，不得外運，違者視同盜採砂石論處……」（原處分 卷第223-225頁），及被告於107年6月15日函予原告說明稱 「如發現不明機具、卡車於河床作業時通報警局、本局…… 發現有不法情事，廠商依法負連帶責任」之情，並附借工區 及系爭工程施工範圍圖（本院卷第273-275頁），及原告於1 07年9月立有「施作期間如有違法情事，本公司願負全責」 之切結書（本院卷第235頁），並被告以107年6月15日水三 工字第10701040520號函檢送系爭工程施工範圍圖予原告並 副知當地警察機關，說明三稱：「施工使用範圍內之河道土 石僅供本工程使用，請善盡管理責任（含出入口管制）『並 嚴禁盜採土石外運情形』，若有違反水利法及河川管理辦法 之行為，本局將依法辦理，『其一切法律責任及損失（含工 期）由貴公司（即原告）負責』。」之情（本院卷第411-41 3頁），以上均足見原告就系爭工程負有嚴禁盜採砂石外運 之契約責任。而前述結夥盜採砂石之陳世允係原告下包廠商 齊國公司之實際負責人，謝村山、陳高信系爭工程借土計畫 登記可進出車輛（即編號H010車號000-00之十輪大車、編號 H0 11車號000-00之十輪大車）之駕駛人員，有車輛識別證 人員明細、車輛識別證可按（本院卷第248-265頁）；並徵 之上揭結夥盜採砂石犯罪時間分別係107年11月5日17時許至 21時許、同年月13日17時至20、21時及同年月16日17時37分 起至19時30分許，亦分別係前述㈡⒋所載施工補充說明書壹 、一般規定第9點規定：「本工程每日施工時間為『上午7時 至下午6時』為原則（實際工作時數不得超過勞動基準法規 定之相關時數），如需夜間施工，廠商應先向監造單位報備 ，原告提送之「借土計畫書」第17點「每日作業時間：早上 7時至下午6時。」及原告提送之「借土計畫書」第12點規定 「5.施工期間禁止夜間施工。6.所有施工車輛配置識別證。 」等非施工時間或未報備之夜間施工時間為之；應認其等於 系爭工程借土區緊鄰之盜採區（即C區）違犯結夥三人以上 盜採砂石之罪行，縱為原告所不知情，惟如前述，齊國公司 既係原告之其履約輔助人，則其實際負責人陳世允及其他受 僱於陳世允、結夥至現場共同違犯之人藉輔助履約之便，非 法盜採砂石後經由未經被告許可挖掘之非法便道，載運至齊 國公司位在臺中市○○區○○路0段00號之砂石場內，依前 揭㈡⒊⒋⒌所載系爭契約第9條（二）、（十一）3.、施工 補充說明書壹、一般規定第13、14點及貳、特殊規定第2點 ，以及原告提送之「借土計畫書」第19點等規定，已具可歸 責之事由。 ⒊是據上，原告之次承攬廠商齊國公司實際負責人及其共同行 為人有違犯加重竊盜採砂石之罪行，係屬非法行為、有違反 法令情形，且原告有可歸責之事由。復依上揭㈡⒍之說明意 旨，齊國公司即為原告就系爭工程施工之履約輔助人，齊國 公司實際負責人陳世允所為盜採砂石行為，依行政罰法第7 條第2項規定推定為齊國公司之故意違約行為；而齊國公司 之故意違背法令而違約之行為，則應類推適用行政罰法第7 條第2項之規定，推定為原告有故意違約行為（最高行政法 院107年度判字第238號判決參照）。故綜此；依前揭㈡⒊⒋ ⒌所載系爭契約第9條（二）、（十一）3.、施工補充說明 書壹、一般規定第13、14點及貳、特殊規定第2點，以及原 告提送之「借土計畫書」第19點等規定，自已該當系爭契約 第20條第1項第30款規定廠商履約有違反法令之情形；而政 府採購法第101條第1項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由 ，致解除或終止契約」，依前揭㈡⒉之說明意旨，並不以全 部可歸責於原告為必要。至是否予以刊登政府採購公報，所 審酌違約情形是否重大及有無符合比例原則，及有無符合前 述系爭契約第20條第1項第30款所規定「情節重大者」，則 詳下㈣之說明。 ㈣承上㈢⒉之約定規定內容，並被告於107年6月15日函予原告 說明稱「如發現不明機具、卡車於河床作業時通報警局、本 局……發現有不法情事，廠商依法負連帶責任」之情，並附 借工區及系爭工程施工範圍圖（本院卷第273-275頁），及 原告於107年9月立有「施作期間如有違法情事，本公司願負 全責」之切結書（本院卷第235頁），及施工補充說明書貳 、特殊規定第2點：「工程施工中廠商未遵守相關規定『發 生盜採砂石』事件或違反相關法規，其一切法律責任及損失 （含工期）『由廠商負責』，或未經機關書面許可、擅自將 土石外運者，除須將外運之土石負責運回外，另依契約填方 單價處該外運數量10倍之懲罰性違約金。」以及被告負責人 李曉苓及工地負責人即工地主任陳宗成在借土計畫平面圖（ 其上繪製填土○○○區○○○○○道）、橫縱斷面圖等簽認 文件、切結書等可查（原處分卷第227、353-361頁）；均徵 原告所承包被告開標之系爭工程主要者在於堤段加強保護工 程（⒈10T混凝土塊保護工700公尺⒉土方回填1,000公尺⒊ 石圍墻護岸200公尺），其中土方回填要屬契約履約重要工 程內容，回填土方及因填土區所需向借土區開挖土方均係合 法施工行為，故得標之承包廠商即原告依約負擔工程施工中 廠商或分包廠商未遵守相關規定「發生盜採砂石」事件或違 反相關法規之一切法律責任及損失；是以，續上㈢所述，齊 國公司實際負責人陳世允在緊鄰合法借土區旁所為盜採砂石 行為，應類推適用行政罰法第7條第2項之規定，推定為原告 有故意違約行為，且齊國公司為原告之履約輔助人，其所經 營砂石場距盜採區僅約300公尺，亦有相關空拍照、盜採區 現場照可佐（原處分卷第279-283頁），原告未善盡管理監 督責任，任由齊國公司開採盜挖砂石利用便道載運至其砂石 場，此情事衡之於上述原告應負擔之履約責任，自屬情節重 大之違約情形。至於原告爭執與系爭工程相關之前開臺中地 院108年度原易字第70號、109年度原上易字第26及臺中高分 院109年度上易字第1075號刑事判決所認定盜採砂石量係1,0 00m3，與臺中地院108年建字第63號確認違約金債權不存在 民事判決審認26,560.20m3之盜採砂石量並不一致；倘依刑 事判決認定之採砂石價額僅為35,000元（即依系爭契約填方 單價每m3係35元計算），係系爭工程總金額23,500,000元之 0.15%，情節並非重大之詞。經查： ⒈依被告提出系爭工程之大安溪和平區盜採砂石案測量成果報 告，該報告由全威公司於107年11月19日測量，現場勘查紀 錄記載「會勘事實：現場確認測量事宜：1.經刑事警察大隊 及行為入（即陳世允、黃建新）指認遭採取外運後土石堆置 位置、運輸便道、採取土石位置及有整地情形範圍。2.107 年11月17日砂石車3台、挖土機2台停放位置。3.刑事警察大 隊11月5日蒐證扣押砂石車4台、挖土機1台停放位置。」， 並依「三、⒈三角點（控制點）GPS定位測量：本次平面控 制座標採用甲方提供之河川斷面樁R66、R67，點位共計2點 ，施以RTX測量以為本次平面測量控制依據。2、地形測量： 地形測量採用RTX及全測站經緯儀，採三次元數值測量法， 配合地物編碼自動記錄測點之座標及屬性於記綠器，再行下 載繪製地形變化圖。3、圖籍套繪：由甲方提供河川圖籍， 與此次地形作套疊。……」，計算出借土區A、B及盜採區及 土石堆置區等土方量體積各係34,892.66m3、7,923.34m3、2 6,560.20m3，並附計算表、現地照片、平面圖、橫斷面圖、 現場勘查紀錄等為佐（本院卷第279-304頁）。足見該測量 報告確依現場履勘、就行為人指出盜採砂石位置，先以河川 斷面樁R66、R67點位施以RTX測量作為平面測量控制依據， 再採三次元數值測量法，以RTX及全測站經緯儀，繪製地形 變化圖，並與河川圖籍套疊核算，已有其科學方法計算數據 之檢測情事；再酌以現場盜採砂石區已凹陷，亦有盜採區現 場照可證（原處分卷第283頁），及依被告關於盜採案件土 方計算之說明稱「一、填土區收方土方量：45,266m3〔原收 方量日53.245.67m3，扣除挖填方（2,531m3)、10噸混凝上 塊所佔土方(2,239m3)及野溪出口無需填築之土方數量（3,2 09m3）；即53,245-2,531-2,239-3,20 9=45,266m3)〕。二 、借土區收方上方量：50,522.88m3（原收方量為42,8l 6m3 ，……考量土石方體積脹縮係數f：1.18，42,816.*1.18=50 ,522.88m3)，三、施工便道填築土方：5,200m3。……四、 借土區與填土區土方差異：50,522.88-45,000-0000=56.88m 3。……尚屬合理誤差範圍內，初步判斷原借土區內土方應 皆作為工程回填之用。」之系爭工程填土區所收土方量與合 法借土區取出之砂石量相當、僅合理誤差之事，亦有土方計 算表可參（本院卷第405頁、原處分卷第374-375頁），並被 告提出借工區及系爭工程施工範圍圖及檢警查獲盜採區套繪 施工範圍圖（本院卷第273-277頁），是綜此，已足推認盜 採區之砂石確已外運之事實。 ⒉縱認本件實際盜採砂石數量與上⒈全威公司測量報告計算之 數量容有差異，但亦無足以前揭刑事判決所認定查獲盜採3 日之1,000m3的數量，即認被告所提具全威公司測量報告之2 6,560.20m3盜採量係全然錯誤；此部分亦有上開臺中地院10 8年建字第63號民事判決認定「系爭工程於107年5月20日開 工，距離查獲時已歷時約略半年，且盜採砂石者，已挖設便 道外運所盜採之砂石，……難認如此巧合僅於該3日有盜採 砂石之事實即遭查獲，原告主張僅以查獲之數量為計算之標 準……，尚非可採」之情可參。況依前揭所述，原告違反善 盡管理監督、嚴禁盜採砂石之履約重要義務，其下包廠商盜 採砂石犯行嚴重破壞河床自然平衡結構，衍生日後水土保持 發生問題，重則造成人為災害，其情節已屬重大，要難因本 件實際盜採砂石量有其認定之差異，及相關盜採期間及數量 之認定而影響。故被告以原告有上開可歸責之事由、致有違 反法令情節重大之情形，依前揭㈡⒊所載系爭契約第20條第 1項第13款規定終止系爭工程之契約，並依政府採購法第101 條第1項第12款之規定，審認其違約情形係屬重大、予以刊 登政府採購公報，尚無違比例原則，自屬適法有據。 ㈤本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必 要，併此敘明。原處分並無違誤，異議處理結果及審議判斷 予以維持，亦無不合。原告訴請確認原處分違法，為無理由 ，應予駁回。 六、結論：原告之訴為無理由。 中　　華　　民　　國　　110　 年　　 5 月 20 日 臺中高等行政法院第二庭 審判長法 官　劉 錫 賢 法 官　莊 金　昌 法 官　楊 嵎 琇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　110　 年　 5 月 20 日 　 書記官　黃 靜 華