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臺中高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度訴更一字第5號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年8月13日辯論終結 原　　　告　吉品香有限公司 代　表　人　蔡貴香 訴訟代理人　蕭晴旭　律師 被　　　告　臺中市政府衛生局 代　表　人　曾梓展 訴訟代理人　周晏羽 　　　　　　王永慶 上列當事人間食品安全衛生管理法事件，前經本院於中華民國10 7年5月17日以107年度訴字第5號判決駁回，原告不服，提起上訴 ，經最高行政法院於109年3月12日以109年度判字第117號判決廢 棄發回本院更為審理，本院判決如下： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。 事實及理由 一、爭訟概要： 原告於民國（下同）106年1月4日在網站刊登「高山烏龍茶 」食品廣告，內容述及「茶葉的保健功效：一般均指茶多酚 ，即兒茶素的生理功能，茲將已經通過人體試驗並發表的兒 茶素功效整理如下：抗氧化與清除人體自由基及延緩老化、 改善腸內叢菌、減輕糞臭及整腸、降血脂、抑制血壓上升、 降血糖、抗菌及抗病毒效果、預防齲齒、抗癌及抗病變…… 有助強化骨質及微血管」」等詞字，整體表現已涉醫療效能 ，經高雄市左營區衛生所發現後以同年月12日高市左衛字第 10670038600號函移送被告辦理，並經原告於106年2月7日陳 述意見，被告認該等廣告違反食品安全衛生管理法第28條第 1項「不得有不實、誇張或易生誤解」規定，以106年4月17 日中市衛食藥字第1060032721號函（下稱106年4月17日函） 附裁處書裁處新臺幣（下同）4萬元罰鍰，原告不服提起訴 願，經臺中市政府訴願審議委員會以被告對事實之認定及法 律之適用於法未合，將上開106年4月17日函撤銷在案。嗣被 告重新審查後，審認該等廣告所使用詞句已涉及醫療效能、 誇張或易生誤解，整體表現係對該等食品為上開效能之宣傳 廣告，依食品安全衛生管理法第28條第1項、第2項及第45條 第1項規定裁處原告60萬元罰鍰（下稱原處分）。原告不服 ，循序提起行政訴訟，經本院107年度訴字第5號判決駁回原 告之訴。原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院109年度 判字第117號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。 二、原告起訴主張及聲明： （一）主張要旨： 1、原處分違反誠信原則： 被告起初於106年4月17日對原告作成之中市衛食藥字第1060 032721號行政裁處書，即已在該理由三內明白揭櫫：「…… 為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解……」並依食品 安全衛生管理法第28條第1項裁處4萬元，豈能因訴願決定撤 銷該裁處書後，再以原來相同的事實原因，復違背原來的見 解，恣意援引食品安全衛生管理法第28條第2項，裁處更重 之60萬元罰鍰，陷原告於更不利之狀態，被告認事用法顯有 違誤，實為法所不許。 2、原處分違反比例原則： 原告對於販售之高山烏龍茶在網站上的宣傳，主觀上自認並 無違反食品安全衛生管理法相關規定，且客觀上亦無其他負 面之評價，更無因此而肇生何種實害，僅係與被告間認知上 的齟齬問題，當被告初始質疑原告時，原告也秉持著尊重被 告的態度，而將爭議用詞及其網站移除，被告理當依最高行 政法院88年度判字第2073號判決意旨，以輔導改進之立場做 成相關處分，而非動輒以剝奪原告財產之裁罰手段，造成原 告實質權益損害為目的，是原處分明顯違反行政程序法第7 條之規定，洵不足取。 3、原處分違反對原告有利不利一律注意之原則： 本件原處分作成之基礎事實認定，無非是依據高雄市左營區 衛生所函知被告，再由被告就原告刊載之內容，恣意判斷原 告有無違反食品安全衛生管理法第28條第2項規定，復依同 法第45條第1項規定裁處。惟：茶類飲品對於身體益處之功 能，早已流傳多年，且經由許多專家學者之專業評估及認證 ，並非原告子虛烏有之杜撰，至於茶葉對人體保健之功效， 行政院農業委員會茶葉改良場早於94年7月著有科學發展之 相關期刊認證，被告就茶葉對於人體有何益處及功能並不瞭 解，更無去調查及徵詢行政院農業委員會茶葉改良場之專業 意見，即恣意閉門造車，參據未周延之法令規章，輕率作成 不利原告之裁處，自難令原告甘服。 4、系爭廣告內容，應無違反食品安全衛生管理法第28條第1項 或第2項規定之情事： ⑴一般人隨時、隨地均可簡單、輕易查得之網路資訊，已說明 茶葉（茶多酚）具有「對抗惡性腫瘤」、「對抗癌症」、「 降低膽固醇含量」等功效，且與此相同、相類或相關之新聞 及報導，在電視、網路等各種傳播媒體及報章雜誌書籍上， 亦已多到不勝枚舉，足認上開資訊早已為一般民眾所知悉（ 甚至為熟知）。從而，原告於系爭廣告中，為介紹其產品而 提及茶葉之「抗癌」、「降低膽固醇」等功能，實屬一般普 及知識（常識）之說明而已。且查，觀諸系爭廣告內容，其 產品名稱為「高山烏龍茶」，並附有該茶葉產品之相片，最 後並附有原告公司之地址與聯絡電話、電子郵件等資訊，是 可知原告的產品乃欲透過系爭廣告之方式，達到招徠銷售目 的，當屬為獲得財產而從事之經濟活動，惟其同時亦具有商 業上意見表達之性質，自應受憲法第15條財產權及第11條言 論自由之保障。按言論自由在於保障意見之自由流通，使人 民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗 教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之 準則。其中非關公益形成、真理發現或信仰表達之商業言論 ，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。食品廣告之商業 言論因與食品安全及國民健康有重大關係，基於公共利益之 維護，自應受較嚴格之規範，然食品廣告之內容亦為提供商 品客觀資訊之方式，有助於消費大眾之合理經濟抉擇，因此 ，其內容如非虛偽不實或不致產生誤導作用者，而係促進合 法交易活動者，則其所具有資訊提供、意見形成進而自我實 現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第11 條言論自由保障之範疇（參見司法院釋字第414號、第577號 解釋理由書）。 ⑵本件原告前開刊登廣告之行為，如前所述，係屬商業言論， 應受憲法第11條言論自由之保障，而本件被告係依食品安全 衛生管理法加以規範並處罰。依食品安全衛生管理法第28條 第2項規定：「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告」 。然而，何謂「醫療效能」，則屬不確定法律概念，即該構 成要件之法律用語未明確表示而具有流動的特徵之法律概念 ，然基於法律明確性原則，其構成要件必須符合「非難以理 解」、「為受規範者所得預見」、「並可經由司法審查加以 確認」（司法院釋字第432號解釋參照）等要件。故本件被 告依行為時食品安全衛生管理法第28條第2項規定，認定系 爭網頁說明之用語涉及醫療效能而開罰，其所依據之法律規 範既係使用不確定法律概念，則於具體個案涵攝過程自應符 合該規定之立法意旨，不得流於恣意。 ⑶再者，行政機關就其主管事項所為行政函釋，法院固毋須排 斥而不用，但仍應審查其適法性（司法院釋字第137號解釋 參照）。食品安全衛生管理法第28條第2項規定：「食品不 得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」故有關食品廣告之判 斷標準，即為該廣告是否構成「醫療效能」，被告即應緊扣 該部分所為，並參酌食品安全衛生管理法之立法意旨，逾越 該等範圍，即不得適用於本案。易言之，參照處罰法定主義 之意旨，食品安全衛生管理法第28條第2項所稱「醫療效能 」，應符合明確性原則即有立法解釋始足當之，亦即採取較 「狹義」之解釋始合法。 ⑷再查，關於茶葉，國內、外均有諸多研究，例如前行政院國 家科學委員會（國科會）所發行之「科學發展」月刊第391 期刊載之「茶葉的保健功效」一文（著者：陳英玲，發行日 期：2005年7月），在該文中，亦提及：「……茶葉的功效 ……自古以來茶即被認為是最好的保健飲料，歷史上已有很 多飲茶與保健的文字記載。例如『神農嘗百草、日遇七十二 毒，得茶而解之』，說明『茶』可以解毒、可當藥用。唐朝 《本草拾遺》中提到『諸藥為各病之藥，茶為萬病之藥』， 可見茶的保健功能是多方面的。古代對茶葉保健功效的了解 是屬於經驗的累積，近代則以科學方面加以印證。綜合國內 外的研究報導，茶葉的保健功效分述如下。減緩衰老作用… …降低血脂預防高血壓……降血糖預防糖尿病……預防齲齒 ……抗菌及抗病毒……防癌抗細胞病變……抗輻射和紫外線 ……有助強化骨質……」準此，茶葉之前開功能確實有相關 研究可資佐證。且由此益足以佐證，原告刊登系爭廣告，主 觀上並無刊登「不實、誇張或誤導民眾」、「醫療效能」訊 息之違法犯意。 ⑸依食品安全衛生管理法第1條及第4條規定可知，其立法之目 的係為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，並要求主 管機關採行之食品安全管理措施，應以風險評估為基礎，符 合滿足國民享有之健康、安全食品以及知的權利、科學證據 原則、事先預防原則、資訊透明原則，建構風險評估以及諮 議體系。亦即，該法所欲保護者，即為國民「食」的健康與 安全，旨在避免民眾因不實、誇張、易生誤解或醫療效能之 標示、宣傳或廣告內容，產生錯誤認識，危及身體健康。就 本件而言，「茶」在華人歷史已存在有幾千年之久，亦與一 般人的日常飲食與生活均息息相關，民眾對茶、喝茶均不陌 生。對於民眾如此熟悉之食品，原告在系爭廣告中所說明者 亦為一般民眾業已知悉之知識，且亦為國家政府出版品中所 載明之內容，是該廣告內容對於民眾有何健康、安全、衛生 之危害？易言之，系爭網頁內之「高山烏龍茶」之價值、效 用，被告並不否認其天然療效，且該等效用亦確為一般消費 大眾所熟知，是足認該說明並非原告所自行杜撰，更可認網 頁中所載「高山烏龍茶」確具有天然療效之效果，此乃該等 食材即茶葉特性使然，亦與社會普遍認知之經驗法則無違， 被告對此亦無提出任何文獻資料或科學實證，推翻系爭「高 山烏龍茶」之天然效用。又以今日使用網路之消費大眾智識 水準而言，當不致因僅觀看系爭網頁內容說明，即認其可於 患病時不用看醫生，僅食用系爭「高山烏龍茶」即可達完全 治療之效果。是被告機關未加斟酌審查個案情況，即依照衛 生福利部公告「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解 或醫療效能之認定基準」明定「涉及引用或摘錄出版品、典 籍或以他人名義並述及醫藥效能，屬不得宣稱之詞句敘述」 ，即加以認定系爭網頁所刊登之內容涉及醫藥效能，卻未加 以論究系爭網頁內容所載「高山烏龍茶」之功效為眾所周知 之天然藥效，當然不會因為業者加以記載及刊登，即生人民 產生錯誤認識，危及身體健康之情形，故依照立法解釋，茶 葉應非食品安全衛生管理法規範之範疇。茲被告逕予限制並 加以裁罰，有適用法律之違誤，實屬不當。 ⑹是以，本案系爭食品廣告內容並無不當，不會有消費者會誤 以為吃了原告販售的茶葉就有「降血脂、抑制血壓上升、降 血糖、抗菌及抗病毒效果、預防齲齒、抗癌及抗病變……清 除人體自由基及延緩老化」之效用，是原告所為並無「不實 、誇張或易生誤解」之情形，更非就茶葉為醫療效能之標示 、宣傳或廣告。原告所為應不符食品安全衛生管理法第28條 第1項之要件，亦不符同條第2項之要件。 5、食品安全衛生管理法第28條第2項規定，涉及違反憲法第11 條表現意見自由之爭議；同法第45條第1項規定，涉及違反 憲法第15條財產權及第23條法律保留原則等爭議： ⑴食品或茶類飲品係如何養身保健？諸如：健胃整腸、幫助消 化、舒筋活血……等，其相關用字遣詞，無不與醫療效能之 用語相似，自古更有「藥補不如食補」之相關諺語流傳至今 ，足見人類對於如何攝取食物及飲品，而對身體有正面助益 之療癒，並不亞於醫療之效能，何以能立專法來限制，而損 及憲法第11條對人民言論表述自由之保障？ ⑵尤有甚者，食品安全衛生管理法第45條之相關規定，直接涉 及對人民財產之剝奪，損及憲法第15條對人民之保障，是以 ，其構成要件，自當依憲法第23條之規定，以法律位階明確 之規定，始符合法律保留之原則。本件原處分對於原告於網 站上表述涉及違反醫療效能之構成要件，係援引衛生福利部 105年6月17日部授食字第1051201580號修正發布「食品標示 宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」 ，來作為裁處原告之論據，明顯與憲法第23條授權法律限制 之意旨不符。 6、縱使認為系爭網頁廣告內容業已違反食品安全衛生管理法第 28條規定，然而原處分有違反不利益變更禁止原則，應係違 法之行政處分而應予撤銷： ⑴雖有最高行政法院105年8月份第1次庭長法官聯席會議決議 ，然而，基於法治國家貫徹保障人民行政救濟之基本權利， 使人民不因提起行政救濟反遭受較原處分更不利之決定，俾 能積極行使其行政救濟之權利。本件雖然不得直接適用訴願 法第81條第1項但書之規定，但是仍然應得類推適用訴願法 第81條第1項但書之規定，避免使人民提起行政救濟反遭受 較原處分更不利之決定。 ⑵本件被告初始係在106年4月17日，以原告違反食品安全衛生 管理法第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項規定，以中 市衛食藥字第1060032721號行政裁處書處原告4萬元之罰鍰 ；嗣原告提起訴願，經臺中市政府106年7月19日府授法訴字 第1060153705號訴願決定諭知「原處分撤銷，由原處分機關 於收受決定書之次日起60日內另為適法之處分」；被告復在 106年9月18日，以原告違反食品安全衛生管理法第28條第2 項規定，爰依同法第45條第1項規定，以中市衛食藥字第106 0072394號行政裁處書處原告60萬元之罰鍰；原告不服，提 起訴願遭駁回。足見，原告對被告已作成之行政處分所提起 之行政救濟程序，反而因提起行政救濟而遭受較前行政處分 更不利之變更及處分，有違不利益變更禁止原則。 7、解釋法令之方法，不以文義解釋為唯一方法： ⑴行政法令所習用之解釋方法，不以文義解釋為唯一方法。就 系爭法令之解釋，除參考行政機關所為之釋示外，仍應就系 爭法規之規範目的而為妥適之論理解釋。以期避免違背誠信 原則、平等原則、比例原則等一般法的規範。 ⑵最高行政法院發回本案意旨謂：惟按食品安全衛生管理法第 28條第1、2項及第45條第1項規定，查違反食品安全衛生管 理法第28條第1、2項構成要件不同，效果亦異（當然有競合 之情形）。如何區別行為人食品廣告內容，究係同法第28條 第1項誇張、易生誤解或係同法第28條第2項宣傳醫療效能之 情形，應綜合該廣告全部，所使用之文字、敘述、圖像及符 號等，以所傳達予消費者訊息之整體表現認定之，不應咬文 嚼字，更不能拘泥於廣告一小部分文字、敘述、圖像及符號 等。若廣告所表達產品具預防、改善、治療病症或特定生理 情形之效能；但在客觀上不致引起消費者有使用該產品後， 得預防、治療疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而 引起購買慾望者，即屬有誇張、易生誤解，而非具醫療效能 之情形，自不能以同法第28條第2項相繩。而應僅退而綜合 該廣告全部，所使用之文字、敘述、圖像及符號等，認定是 否符合同法第28條第1項之構成要件。 ⑶故本案主要爭點，有關食品安全衛生管理法第28條第1、2項 構成要件之「不實、誇張或易生誤解之情形」及「為醫療效 能之標示、宣傳或廣告」，分別所指為何？本就不能機械式 的僅局限以文義解釋為唯一解釋方法。另考酌該二項之法律 效果，對受處罰者而言，差距極大。主管機關本應回歸食品 安全衛生管理法之立法意旨，善用體系解釋、論理解釋及目 的論解釋等各種法律解釋方法，慎重以對，方符合立法者之 立法期待。 ⑷退步而言，被告最初的裁決，亦認原告之網頁內容，僅該當 於食品安全衛生管理法第28條第1項構成要件之「不實、誇 張或易生誤解之情形」。足證被告亦曾肯認食品安全衛生管 理法第28條第2項構成要件「為醫療效能之標示、宣傳或廣 告」所能涵攝的範圍，是不及於系爭網頁內容之情形。但於 原告提出訴願後，方變更見解。 8、援引最高行政法院判決第7頁第11行以下，有提到關於廣告 內容不得拘泥於特定文字，應該綜觀整個產品網頁來看，原 告認為系爭「茶葉知識」點選的地方，所放的位置與旁邊「 中部茶區介紹」等相較沒有特別突顯，所使用字體也沒有特 別明顯，而且也只有寫「茶葉知識」，原告援引最高行政法 院判決第7頁第11行以下及第9頁第15行以下，最高行政法院 認為應該從整體網頁來看，而非專就那幾個字去看，網頁上 的「茶葉知識」沒有特別突顯字體的情況，而且退步而言也 只是在講茶葉知識而已，而不是在講原告的產品，原告不否 認點進去看那一小部分內容是有疑義，但如果這部分是消費 者一點進去原告網頁即可看到的話，原告沒有話說，但這是 消費者進去原告公司主網頁之後，還要特別去找沒有特別明 顯的「茶葉知識」點進去才看得到，加上這個內容也只是提 到茶葉知識，而不是說原告公司產品的功效，再者，後面所 引用的茶葉知識，也是源自於我們國家科學研究單位的資料 ，並非原告杜撰，且僅是在幫消費者更了解茶葉，況且臺灣 販賣茶葉的公司這麼多，消費者不見得會因為看了這個廣告 就特別喜歡原告的茶葉，因為這個內容並沒有特別突顯原告 的茶葉有這些醫療功效，況且，原告放這個茶葉知識在網頁 上，生意也沒有因此變好，並無消費者因為看到這個網頁而 大量向原告訂購。 9、再者，原告當時委請網路設計公司幫其設計網站販售原告的 茶產品，但是網站中一個關於「茶葉知識」點選網頁內容， 造成本案主要爭執的原因，按照原告歷次陳述，原告不否認 這個網頁是廣告內容之一，但這不是針對原告某樣產品的特 殊廣告，而是陳述一般普遍茶的功用，這也是本件最高行政 法院發回理由之一，且請鈞院衡酌茶對身體相關反應，已經 是華人好幾千年來的傳統，是普遍大家都知道的常識，且這 個內容放置的地方，是從網頁一個地方點進去看，原告認為 有能力點進去看的人，一定具備相當的知識能力，這裡面只 是記載一些根據我們國家研究單位關於茶所得的結論，讓消 費者多一種判斷的選擇，但若因此在行政上處以原告這麼重 的責任顯不公平。 10、按行政罰法第18條第1項、食品安全衛生管理法第1條規定， 系爭網頁內容為原告委外之網頁公司設計。僅於網頁中，不 特別明顯之處，誤引用一段介紹普通茶葉的文字，並非特別 標示原告所販售之茶葉有該等特殊功能，故原告並無因該段 網頁內容，增加獲取太多商機。另原告於網頁設計完成時， 本就無藉此茶葉介紹內容而有誤導消費者之想法，否則也不 會將該介紹茶葉的內容置於網頁不明顯之處，故原告主觀上 完全無違法犯意。另原告受主管機關通知後，旋即移除該網 頁內容，足證原告守法意識強烈，完全無宣稱具「醫療效能 」訊息之違法犯意。該段網頁內容登載之時間至今已歷多年 。實際上亦可驗證原告之行為，無造成任何危害食品衛生安 全及品質之實害或風險，對維護國民健康無任何不利影響， 無悖於食品安全衛生管理法之立法目的。原告受處罰時之資 本額為200萬元，罰鍰之金額為60萬元，幾乎達原告資本額 之1/3。且受執行之際約略為農曆新年，為傳統上發放員工 年終獎金，清償相關貨款之時間。原告險因籌足現金，而面 臨倒閉之危機。前開事項，本為被告依行政罰法第18條第1 項為裁處時，應為衡酌之事項。惟被告俱無衡酌，自有違反 行政罰法第18條第1項之事由。 11、另關於犯意的問題，原告接受主管機關通知後，立即將此網 頁刪除，如果原告真的不配合可以不刪除，但原告一接到通 知立即刪除，代表原告是很守法的，只是有所誤會，亦請鈞 院從原告事後態度推敲，原告並無故意，且「茶葉知識」並 沒有提到原告產品，而是泛指所有的茶葉，並請衡酌比例原 則，本件強制執行時剛好是過年前，原告一個小公司受不了 60萬元現金被抽走，原告承認放這個網頁上去有錯誤，但不 至於要裁處這麼高的罰鍰。 12、綜上，食品衛生安全攸關全民健康，本為重要之社會議題。 但比較其它真正造成全民健康實害之食品標示案例，原告之 行為顯不足造成傷害社會公益，可接受輿論之公評。故懇請 鈞院回歸食品安全衛生管理法之立法目的，且能兼顧保護守 法之小型企業的經營空間，為妥善判決。 （二）聲明： 1、訴願決定及原處分均撤銷。 2、訴訟費用由被告負擔。 三、被告答辯及聲明： （一）答辯要旨： 1、系爭廣告中的「茶葉知識」及其連結內容，均係原告針對其 所販售之「高山烏龍茶」而為的食品廣告，並非單純僅屬茶 葉知識的介紹： ⑴按「另查上訴人於網頁產品功效中引述他人學術著作，其用 意即在將該學術研究結果與其產品結合，以達宣傳該產品功 效之目的，已涉及醫藥效能之廣告；亦經原判決於理由中敘 明甚詳，上訴意旨復以此指摘原判決，係屬上訴人一己之見 解，核無可採」，最高行政法院93年度判字第1256號判決旨 參照。 ⑵次按「又一般坊間書籍對於各種植物或天然食品所為之記載 或電視媒體之報導，均為介紹日常飲食中營養成分之營養價 值，並未針對任何特定品牌之食品或產品為推介，上訴人於 其產品外包裝之標示與一般書籍或電視媒體報導，純粹提供 民眾資訊之功能不同」，最高行政法院94年度判字第1769號 判決意旨亦可參照。且食品安全衛生管理法中央主管機關食 藥署所訂定「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或 醫療效能之認定基準」第3點「涉及誇張、易生誤解或醫療 效能之認定基準如下：（一）使用下列詞句者，應認定為涉 及醫療效能：……5.引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義 並述及醫療效能」，認為即使是引用他人的典籍書籍來結合 自己產品的敘述，這種情況還是涉及醫療效能宣稱。 ⑶查原告利用網路方式於網址http:// www.jpstea.com.tw/pr oduct-category/kindl刊登「高山烏龍茶」食品相關訊息， 觀諸該頁面中包括原告公司名稱、所欲銷售之高山烏龍茶照 片、品名（沐浴春風系列「原香型」、鮮手採系列「原香型 」及「清香型」）、包裝單位（4包、2罐）、重量（1斤） 、價格（NT$800、NT$1,100）等內容及「加入購物車」、「 關於我們」、「聯絡我們」等選項，該網頁明顯即為達銷售 其高山烏龍茶目的所為之食品廣告，是以，原告於同一廣告 頁面上方上所列之「茶葉知識」選項，自亦屬高山烏龍茶整 體食品廣告之一部分，當無由以其所使用之用語（茶葉知識 ）即割裂認為該選項內容係獨立於高山烏龍茶食品廣告之外 。 ⑷再查，「茶葉知識」選項，字樣羅列於系爭廣告網頁上方明 顯處，並非藏匿或字樣縮小使瀏覽網頁者難以察覺，點選上 開「茶葉知識」之處後，即毫無阻礙的連結進入一網頁分頁 （網址：http://www.jpstea.com.tw/tea_health2），使瀏 覽者即得知悉其上之內容：「茶葉的保健功效……降血脂、 抑制血壓上升、降血糖、抗菌及抗病毒效果、預防齲齒、抗 癌及抗病變……清除人體自由基及延緩老化」等字句，甚且 ，該分頁內容更亦有原告公司名稱、地址、電話及「保健功 效∣吉品香茗茶－專營臺灣高山茶」、「茶葉禮盒組」、「 799元」、「線上訂購說明」、「禮盒樣式」、「付款說明 」等文字與禮盒照片，是縱僅以此一分頁觀察，本已非屬單 純的茶葉知識之記載或報導，易言之，此分頁內容性質上亦 屬對於原告所販售之高山茶為推介，而為食品廣告，不因內 容中尚有引載「資料來源：行政院農委會茶葉改良場」即得 認為該分頁內容非屬食品廣告。 ⑸是而，原告於前揭http://www.jpstea.com.tw/product-cat egory/kindl網址上之內容，及「茶葉知識」所連結之http: //www.jpstea.com.tw/tea_health2網址內容，由上開之答 辯說明並參諸所引之最高行政法院判決意旨，則原告於其所 販售之高山烏龍茶產品功效中引述行政院農委會茶葉改良場 有關茶葉保健功效，其用意即在將該等內容與其產品結合， 以達宣傳該產品功效之目的，已涉及醫藥效能之廣告，當已 屬違反食品安全管理法第28條第2項規定。且相關實務見解 認為典籍或他人的報導，即使是針對天然食品例如茶葉有做 介紹，但終究不是針對某種特定商品來做推介，因此如果行 為人引用這種報導內容跟自己的產品做結合，除了這種行為 是一種廣告以外，也不能因為這樣的結合，就能藉以主張免 責其廣告內容涉及醫療效能的違規，此亦與上述認定基準的 精神一致。 2、食品廣告，表述之內容有涉及「預防、改善、減輕、診斷或 治療疾病、疾病症候群或或特定生理情形」者，客觀上應即 該當食品安全管理法第28條第2項要件： ⑴按「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公 告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不 得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、「食品不得為醫療 效能之標示、宣傳或廣告。」分別為食品安全管理法第28條 第1項及第2項所明定，由上開規定可知，雖均屬對於標示、 宣傳、廣告行為之管制，然二項條文的管制內容顯然有別， 第1項係就行為的「不實、誇張或易生誤解」內容而為管制 予以禁止，而第2項則係就行為的「醫療效能」內容管制禁 止，是二者要件彼此有別，以食品廣告行為為例，倘其廣告 中所表述之內容含有「預防、改善、減輕、診斷或治療疾病 、疾病症候群或或特定生理情形」之詞句而與其食品結合或 連結，則客觀上「食品為醫療效能之廣告」要件自已該當， 至於有無引起消費者有使用該食品後得有醫療效能之印象及 效果，應非屬食品安全管理法第28條第2項之構成要件內容 ，否則，無異創設處罰要件致有違處罰法定主義。 ⑵查系爭食品廣告所表述之內容，諸如「降血脂」、「抑制血 壓上升」、「降血糖」、「預防齲齒」、「抗癌」、「抗病 變」、「抗病毒」等，均屬醫療效能之宣稱，尤以指涉之療 效更非僅單一，而係涉及多種，原告將上開宣稱內容與其高 山烏龍茶食品結合連結，客觀上應即屬為醫療效能之食品廣 告行為，尤以，原告所使用之詞句，並非僅以「醫療效能」 4字概稱，而係進一步描述療效之具體內容（如上述），是 縱退步而論，認為食品安全管理法第28條第2項客觀上尚須 使人有療效的印象效果，則就本案而言，不特定消費者透過 系爭網頁的瀏覽後即足獲知該等眾多療效的內容，則該等廣 告內容對消費者所造成之誤解，自當屬產生對原告所販售之 高山茶有該等療效的印象效果的認知誤解，準此以觀，該條 項之構成要件亦足以該當。 3、另廣告內容中的「清除人體自由基」一詞，其意自是表彰該 食品食用後具有清除人體自由基的產生或使之消除；又廣告 內容中的「延緩老化」一詞，則是彰顯該食品食用後足以對 抗老化、使人體不會因為年齡的增長而產生自然老化的皮膚 表徵之效果。綜上，系爭廣告內容傳達消費者訊息的整體表 現，在在顯示系爭食品具有預防、改善、減輕、治療疾病之 功效，涉及誇張、易生誤解，明確違反食品安全衛生管理法 第28條第1項及第2項規定。 4、食品安全衛生管理法第28條關於廣告行為的管制，有分第1 項及第2項，第1項是針對廣告或宣傳不得有不實、誇張或易 生誤解情形，第2項直接規定食品不得為醫療效能之標示、 宣傳或廣告，被告主張立法者在把誇張易生誤解及醫療效能 的不同行為態樣做不同項次的規定，顯見這本來就是不同的 違規行為，如果食品涉及醫療效能的廣告或宣傳，應該不以 消費者有無易生誤解的要件，來認定行為人有無違反食安法 第28條第2項，只要行為人之食品廣告內容有醫療效能的宣 傳或廣告，足以讓不特定多數人知道其廣告內容資訊，即該 當食安法第28條第2項要件。最高行政法院判決第10頁第23 、24行固然有提到原告有無食品安全衛生管理法第28條第2 項宣稱醫療效能之犯意，被告仍請鈞院審酌行政罰法第7條 規定，行政違規行為不以故意為要件，如有過失仍有食品安 全衛生管理法第28條第2項要件的該當。 5、依最高行政法院93年度判字第1256號、臺北高等行政法院96 年度訴字第3452號、本院100年度簡字第16號、106年度簡上 字第13號判決，食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解 或醫療效能之認定基準並無違反法律保留原則，更且因食品 安全衛生管理，攸關國民健康之重大公益，廣告之言論自由 與上開重大公益衡量結果，尚非不可為合理限制，是原告起 訴意旨主張違反憲法相關規定乙節，亦不足採。 6、食品廣告因與國民健康有密切關係，基於公共利益之維護， 應受較嚴格之規範，旨在避免民眾誤信誇大、不實、易生誤 解或宣稱醫療效能之標示、宣傳或廣告，經查，系爭廣告明 確述及「……降血脂、抑制血壓上升、降血糖、抗菌及抗病 毒效果、預防齲齒、抗癌及抗病變……清除人體自由基及延 緩老化……」等詞句，顯已涉及醫療效能、誇張及易生誤解 之認定，應不得宣稱。原告既為食品廣告之刊登者，應對相 關食品衛生規範有主動加以了解並予以遵循之義務，刊登販 售不符食品安全衛生管理法相關規範之食品，已屬違反食品 安全衛生管理法第28條第2項規定，被告依食品安全衛生管 理法據以認定，依法裁處最低罰鍰60萬元，已屬輕罰。行為 人之行為若違反食品安全衛生管理法第28條第2項，其法律 效果依照同法第45條第1項中段，法定罰鍰金額是60萬元到 500萬元，被告原處分是以法定罰鍰最低額為裁罰考量，應 該沒有違反比例原則的問題。並依照行政罰法第18條規定審 酌，被告認為原告的行為至少是過失，但過失違反構成要件 行為，依上所述法定最低罰鍰為60萬元，因此被告審酌以後 仍以最低罰鍰裁處。 7、另原處分所記載原告違規網頁，即為被告提出的這兩個頁面 ，這個資料前審已有提出，被告再提出以方便說明，從第一 張原告公司主網頁上面的「茶葉知識」點選進去，會出現第 二張「保健功效」頁面，顯示在這個頁面的資訊有「降血脂 、抑制血壓上升、降血糖、抗菌及抗病毒效果、預防齲齒、 抗癌及抗病變」，最高行政法院判決第9頁第26行肯認其中 詞句如「降血脂、抑制血壓上升、降血糖」這三個是符合食 品安全衛生管理法第28條第2項所稱之醫療效能，最高行政 法院判決固然認為「抗菌、抗病毒、預防齲齒、抗癌及抗病 變」只是涉及誤解，沒有到醫療效能的程度，但被告認為至 少「預防齲齒」、「抗癌及抗病變」已經明顯指涉到特定疾 病及人體身體的特定症狀及疾病名稱，被告庭呈另一份教育 部國語辭典解釋資料，有關「齲齒」、「癌」的內容解釋， 已經是指涉疾病名稱，因此被告認為這麼多詞句已經涉及醫 療效能的宣稱，故認為廣告的整體符合食品安全衛生管理法 第28條第2項的要件。 8、「抗病毒效果」也有「病」字，已經涉及醫療效能的詞句宣 稱，因此被告認為原告違規廣告頁面詞句涉及醫療效能詞句 並非單一，整體傳達的表現有達到醫療效能廣告的程度。原 處分所載違規詞句都是從原告記載「保健功效」的網頁中抓 取，「改善腸內叢菌、減輕糞臭及整腸」、「抗輻射及紫外 線」、「有助強化骨質及微血管」原處分沒有抓，被告認為 原處分所載有醫療效能之詞句如上所述，至於原處分所提到 「抗菌」、「清除人體自由基及延緩老化」至少涉及誇張易 誤解的詞句，也觸犯食品安全衛生管理法第28條第1項，第1 項及第2項兩者裁罰競合，原處分「法令依據」欄第三點也 提到依行政罰法第24條第1項規定，依法定罰鍰額最高之規 定裁處，即從一重處分，而依食品安全衛生管理法第28條第 2項規定裁處。 9、從而，這樣的詞句放在原告產品網頁上的一部分，即使是「 茶葉知識」這個網頁也不是全然單純茶葉知識功效，旁邊還 有一些資訊，包括原告公司名稱，還有茶葉禮盒組及價錢， 下方還有線上訂購說明、禮盒樣式，前已說明。即不能認為 單純是茶葉知識，而是結合原告產品做宣稱，在此整體判斷 下，被告才會做出原處分。 （二）聲明：原告之訴駁回。 四、爭點： （一）原告刊登高山烏龍茶食品廣告分頁，有無符合食品安全衛 生管理法第28條第1項或第2項之構成要件？究係食品安全 衛生管理法第28條第1項之「誇張、易生誤解」或同條第2 項之「宣傳醫療效能」之情形？ （二）本件原告刊登高山烏龍茶食品廣告分頁，主觀上有無故意 或過失之違章情事？ （三）食品安全衛生管理法第28條第2項是否違反憲法第11條表 達意見之自由？同法第45條第1項是否違反憲法第15條財 產權及第23條法律保留原則？ （四）被告以原處分裁罰原告60萬元，有無裁量怠惰之瑕疵或違 反誠信原則、比例原則、有利不利一律注意原則及不利益 變更禁止原則？ 五、本院的判斷： （一）前提事實： 前揭爭訟概要之事實，分別有如附表所示各項資料可查（ 甲證1、2、3、4、乙證1、1-1、1-2、2、3，本件判決相 關證據之編號詳附表）。 （二）按行政程序法第15條第1項及第3項規定：「行政機關得依 法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。…… 前2項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並 刊登政府公報或新聞紙。」另訴願法第8條規定：「有隸 屬關係之下級機關依法辦理上級機關委任事件所為之行政 處分，為受委任機關之行政處分，其訴願之管轄，比照第 4條之規定，向受委任機關或其直接上級機關提起訴願。 」因此，行政機關將其權限之一部分，委任所屬下級機關 執行者，受委任之下級機關就委任事件所為之行政處分， 為其行政處分。又食品安全衛生管理法第2條規定：「本 法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機關；在直轄市 為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」依此規定 ，臺中市政府為食品安全衛生管理法在直轄市層級之主管 機關。惟101年4月12日修正公布臺中市政府組織權限劃分 自治條例第2條規定：「中央法規明定直轄市政府為地方 主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得 以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。前項情 形，應將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。 」另臺中市政府104年10月14日府授衛食藥字第104022803 01號公告：「……公告事項：臺中市政府衛生局執行食品 安全衛生管理法及其子法之主管機關權限。」將關於食品 安全衛生管理法所定主管機關權限，劃分由被告執行，故 臺中市政府將有關食品安全衛生管理法及其子法之執行權 限委任被告辦理之，經核尚無不合，是原告以之為被告提 起本件訴訟為合法，合先敘明。 （三）本件原告刊登高山烏龍茶食品廣告分頁，已符合食品安全 衛生管理法第28條第1項及第2項之構成要件： 1、依行為時食品安全衛生管理法第28條第1項及第2項規定： 「（第1項）食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央 主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣 傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2 項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」行為時 第45條第1項規定：「違反第28條第1項或中央主管機關依 第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上4百萬元以 下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上5百 萬元以下罰鍰；……。」上開規定課予食品業者就其食品 應為真實標示、宣傳及廣告之義務，旨在避免民眾因不實 、誇張、易生誤解或醫療效能之標示、宣傳或廣告內容， 產生錯誤認識，危及身體健康。 2、按憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由 流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政 治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保 護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真 實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出 經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法 之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範 圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經司法 院釋字第623號解釋在案。而食品之標示、宣傳或廣告， 係在食品上或利用傳播方式，提供該食品客觀資訊，以達 招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應受憲法 言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法者基 於維護公益之必要，自可對之為合理而適當之限制。食品 安全衛生管理法第28條第1項及第2項規定，禁止食品之標 示、宣傳或廣告不得有不實、誇張、易生誤解或宣稱醫療 效能之情形，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維 護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法 第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。是 原告主張原處分所為之裁罰已侵害到原告受憲法第15條財 產權及第11條言論自由之保障之權益云云，並非可採。又 食品安全衛生管理法主管機關即衛生福利部為維護國人健 康，保障消費者權益，有效執行食品安全衛生管理法第28 條，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫 療效能，特訂定「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生 誤解或醫療效能之認定基準」，認我國在食品廣告及標示 管理上主要分為三種層次：1、涉及醫療效能之詞句；2、 涉及誇張或易生誤解之詞句；3、未涉及誇張、易生誤解 或醫療效能之詞句。依行為時（105年6月17日修正發布） 認定基準規定：「（一）使用下列詞句者，應認定為涉及 醫療效能：1、宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病 或特定生理情形：例句：治療近視。恢復視力。防止便秘 。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病 。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內 分泌。防止更年期的提早。2、宣稱減輕或降低導致疾病 有關之體內成分：例句：解肝毒。降肝脂。3、宣稱產品 對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：消滯。降肝火。 改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解 毒。4、涉及中藥材之效能者：例句：補腎。溫腎（化氣 ）。滋腎。固腎。健脾。補脾。益脾。溫脾。和胃。養胃 。補胃。益胃。溫胃（建中）。翻胃。養心。清心火。補 心。寧心。瀉心。鎮心。強心。清肺。宣肺。潤肺。傷肺 。溫肺（化痰）。補肺。瀉肺。疏肝。養肝。瀉肝。鎮肝 （熄風）。澀腸。潤腸。活血。化瘀。5、引用或摘錄出 版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：例句：『本草 備要』記載：冬蟲夏草可止血化痰。『本草綱目』記載： 黑豆可止痛。散五臟結積內寒。（二）使用下列詞句者， 應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1、 涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。增 智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。 排毒素。分解有害物質。改善更年期障礙。平胃氣。防止 口臭。2、未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句： 保護眼睛。增加血管彈性。3、涉及改變身體外觀者：例 句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏 黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。纖體（瘦身 ）。4、引用本部部授食字號或相當意義詞句者：例句： 部授食字第◎◎◎號。衛署食字第◎◎◎號。署授衛食字 第◎◎◎號……號許可。……」此項認定基準係衛生福利 部本於中央衛生主管機關職權，依食品安全衛生管理法第 28條規定授權訂定，屬於執行食品安全衛生管理法第28條 規定技術性、細節性之規定，俾利所屬公務員行使職權遵 循，被告於辦理相關事件自得援用。 3、又按行政訴訟法第260條規定：「（第1項）除別有規定外 ，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等 行政法院或發交其他高等行政法院。（第2項）前項發回 或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示 。（第3項）受發回或發交之高等行政法院，應以最高行 政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」關於 此，本件最高行政法院109年度判字第117號判決將本院前 審判決廢棄發回更審，法律判斷之理由略以：「……查違 反食品安全衛生管理法第28條第1、2項構成要件不同，效 果亦異（當然有競合之情形）。如何區別行為人食品廣告 內容，究係同法第28條第1項誇張、易生誤解或係同法第 28條第2項宣傳醫療效能之情形，應綜合該廣告全部，所 使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達予消費者訊 息之整體表現認定之，不應咬文嚼字，更不能拘泥於廣告 一小部分文字、敘述、圖像及符號等。若廣告所表達產品 具預防、改善、治療病症或特定生理情形之效能；但在客 觀上不致引起消費者有使用該產品後，得預防、治療疾病 及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望者 ，即屬有誇張、易生誤解，而非具醫療效能之情形，自不 能以同法第28條第2項相繩。而應僅退而綜合該廣告全部 ，所使用之文字、敘述、圖像及符號等，認定是否符合同 法第28條第1項之構成要件。」等語，以上廢棄理由之法 律上判斷，為其廢棄前審判決之基礎，依前揭行政訴訟法 第260條第3項規定，本院自應受其拘束。被告對上開最高 行政法院廢棄理由之法律上判斷有所爭執，並主張有無引 起消費者有使用該食品後得有醫療效能之印象及效果，應 非屬食品安全衛生管理法第28條第2項之構成要件內容， 否則無異創設處罰要件致有違反處罰法定主義等語，並非 可採。是以，本件判斷系爭食品廣告內容，是否構成食品 安全衛生管理法第28條第1項誇張、易生誤解或同條第2項 宣傳醫療效能等情形，即應綜合該廣告全部，所使用之文 字、敘述、圖像及符號等，以所傳達予消費者訊息之整體 表現認定之；若廣告所表達產品具預防、改善、治療病症 或特定生理情形之效能，在客觀上不致引起消費者有使用 該產品後得預防、治療疾病及改善生理狀態等整體印象及 效果，進而引起購買慾望者，即屬有誇張、易生誤解，而 非具醫療效能之情形；反之，倘客觀上已足以引起消費者 有使用該產品後得預防、治療疾病及改善生理狀態等整體 印象及效果，進而引起購買慾望者，則屬醫療效能之廣告 。 4、另按，所稱廣告，係指利用電視、廣播、影片、幻燈片、 報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真 、電子視訊、電子語音或其他方法，可使多數人知悉其宣 傳內容之傳播，有消費者保護法施行細則第23條規定可資 參照。經查，原告於106年1月4日在網站（網址：http:// www.jpstea.com.tw/product-category/kindl）刊登「高 山烏龍茶」食品廣告（參見本院卷第73頁），又於該網站 分頁（網址：http://www.jpstea.com.tw/tea_health2） 刊登「茶葉的保健功效：一般均指茶多酚，即兒茶素的生 理功能，茲將已經通過人體試驗並發表的兒茶素功效整理 如下：抗氧化與清除人體自由基及延緩老化、改善腸內叢 菌、減輕糞臭及整腸、降血脂、抑制血壓上升、降血糖、 抗菌及抗病毒效果、預防齲齒、抗癌及抗病變……有助強 化骨質及微血管」等詞句（參見本院卷第75頁至第76頁） ，經與前揭「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解 或醫療效能之認定基準」比對，其中「降血脂」、「抑制 血壓上升」、「降血糖」、「預防齲齒」、「抗癌及抗病 變」等詞句，涉及預防、改善疾病或特定生理情形，顯與 醫療效能之宣稱有關；另「清除人體自由基」、「延緩老 化」等詞句，雖未觸及醫療效能，但涉及生理功能及改變 身體外觀，則與誇張及易生誤解之詞句有關；其餘詞句則 未涉及誇張、易生誤解或醫療效能。又查，原告刊登系爭 廣告之網頁，有原告公司名稱、所欲銷售之高山烏龍茶照 片、品名（沐浴春風系列「原香型」、鮮手採系列「原香 型」及「清香型」）、包裝單位（4包、2罐）、重量（1 斤）、價格（NT$800、NT$1,100）等內容及「加入購物車 」、「關於我們」、「聯絡我們」等選項，乃為達銷售其 高山烏龍茶目的所為之食品廣告，至為明顯。另原告於同 一廣告頁面上方所列之「茶葉知識」選項，與上述「加入 購物車」、「關於我們」、「聯絡我們」等選項並列，經 點選後，可直接連結進入一網頁分頁，使瀏覽者得知悉上 開「茶葉的保健功效」之內容。甚且，該分頁內容更亦有 原告公司名稱、地址、電話及「保健功效∣吉品香茗茶－ 專營臺灣高山茶」、「茶葉禮盒組」、「799元」、「線 上訂購說明」、「禮盒樣式」、「付款說明」等文字與禮 盒照片，記載茶葉禮盒組之銷售資訊，已非單純的茶葉知 識之記載或報導。是綜核上情觀之，此分頁內容性質上亦 屬對於原告所販售之高山茶為推介，而為高山烏龍茶整體 食品廣告之一部分，並不因其所使用之用語（茶葉知識） 即割裂認為該選項內容係獨立於高山烏龍茶食品廣告之外 。至於被告所提出乙證2之資料乃原告106年2月7日陳述意 見時所檢附之陳述文件（參見前審卷第83頁至第85頁）， 並非查獲當時之網頁。縱認該等網頁均屬系爭廣告可連結 之資訊（「茶葉的保健功效」一文部分應係翻印自期刊） ，但依前開有關系爭廣告之說明，復參酌該茶葉的保健功 效內容係記載：「茶葉的保健功效：一般均指茶多酚，即 兒茶素的生理功能，茲將已經通過人體試驗並發表的兒茶 素功效整理如下：……」等語，說明該等功效是源於茶葉 中「茶多酚」、「兒茶素」的生理功能，並經科學論證， 是系爭廣告中「降血脂」、「抑制血壓上升」、「降血糖 」、「預防齲齒」、「抗癌及抗病變」等詞句，在客觀上 已足以引起一般消費者在使用該產品後將產生可預防及改 善疾病及特定生理等整體印象及效果，進而引起購買慾望 ，依照前揭說明，當屬宣稱醫療效能之廣告。至於系爭廣 告中「清除人體自由基」、「延緩老化」等詞句，雖未觸 及醫療效能，但涉及生理功能及改變身體外觀，則屬誇張 及易生誤解之詞句。綜核上情，系爭廣告傳達予不特定消 費者之整體表現，其詞句分別涉食品安全衛生管理法第28 條第1項及第2項所指之誇張或易生誤解及醫療效能，且上 開網頁並無任何閱覽之限制或條件，足供不特定之多數人 見聞該內容，有廣泛傳送、散播之作用，自屬宣傳、廣告 方法之一種，可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達 到招徠商業利益之效果，即已構成廣告行為，核屬食品之 廣告行為。從而，被告認定系爭廣告內容涉及誇張或易生 誤解及醫療效能，已違反食品安全衛生管理法第28條第1 項及第2項規定，即非無據。 （四）原告在網路上刊登系爭廣告，已構成違章，應依食品安全 衛生管理法第45條第1項規定處罰： 1、按行政罰法第7條第2項規定：「法人、設有代表人或管理 人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法 上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際 行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該 等組織之故意、過失。」可知，法人等組織除就其機關（ 代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，負 推定故意、過失責任外，其實際行為之職員、受僱人或從 業人員為法人等組織為業務行為，係以法人等組織之使用 人或代理人之地位為之，此際，法人等組織就彼等之故意 、過失，亦應負推定故意、過失責任。又行政罰法第24條 第1項規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處 罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度， 不得低於各該規定之罰鍰最低額。」 2、經查，食品安全衛生管理法相關規範，業經立法通過、總 統公布施行多年，內容更屬公開可輕易查詢之資料，原告 在客觀上並無不知法規之具體特殊正當事由存在。又原告 係公司之組織型態，所營事業亦包括製茶業、茶葉批發業 、食品什貨批發業、農產品零售業、食品什貨飲料零售等 業務而為食品業者（參見本院前審卷第43頁），應遵守食 品安全衛生管理法之相關規範，自有刊登該食品廣告前應 就廣告內容檢視是否符合相關法規之注意義務，原告能注 意，竟疏未注意法律所課予之注意義務而刊載涉及誇張或 易生誤解及醫療效能之廣告，則原告亦應負過失之責，依 法自應受罰。從而，原處分以原告之一行為分別違反食品 安全衛生管理法第28條第1項及第2項規定，有行政罰法第 24條第1項規定之適用，乃依食品安全衛生管理法第45條 第1項規定，從一較重之同法第28條第2項規定裁處原告60 萬元罰鍰，經核尚無不合。惟原處分所裁罰之60萬元，已 是法定之最低額，並已明確指出違規事實為原告於網站上 刊登之系爭詞句涉及醫療效能且可使不特定多數人知悉之 食品廣告，足見被告已就原告違反行政法上義務應受責難 程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益等因素 衡平考量，基於維護公共利益之重要性，予以裁罰；又被 告所為上開裁量，業已依行政罰法第18條第1項規定，審 酌一切情狀，並無與法律授權之目的相違或出於不相關事 項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情 事，揆諸前揭說明，難認有違比例原則、平等原則或構成 裁量瑕疵之情事。 3、雖原告主張「茶類飲品對於身體益處之功能，早已流傳多 年，且經由許多專家學者之專業評估及認證，並非原告子 虛烏有之杜撰，至於茶葉對人體保健之功效，行政院農業 委員會茶葉改良場早於94年7月著有科學發展之相關期刊 認證，被告就茶葉對於人體有何益處及功能並不瞭解，更 無去調查及徵詢行政院農業委員會茶葉改良場之專業意見 ，即恣意閉門造車，參據未周延之法令規章，輕率作成不 利原告之裁處，自難令原告甘服。」「一般人隨時、隨地 均可簡單、輕易查得之網路資訊，已說明茶葉（茶多酚） 具有『對抗惡性腫瘤』、『對抗癌症』、『降低膽固醇含 量』等功效，且與此相同、相類或相關之新聞及報導，在 電視、網路等各種傳播媒體及報章雜誌書籍上，亦已多到 不勝枚舉，足認上開資訊早已為一般民眾所知悉（甚至為 熟知）。從而，原告於系爭廣告中，為介紹其產品而提及 茶葉之『抗癌』、『降低膽固醇』等功能，實屬一般普及 知識（常識）之說明而已。」「關於茶葉，國內、外均有 諸多研究，例如前行政院國家科學委員會（國科會）所發 行之『科學發展』月刊第391期刊載之『茶葉的保健功效 』一文……亦提及：『……茶葉的功效……自古以來茶即 被認為是最好的保健飲料，歷史上已有很多飲茶與保健的 文字記載。例如『神農嘗百草、日遇七十二毒，得茶而解 之』，說明『茶』可以解毒、可當藥用。唐朝《本草拾遺 》中提到『諸藥為各病之藥，茶為萬病之藥』，可見茶的 保健功能是多方面的。古代對茶葉保健功效的了解是屬於 經驗的累積，近代則以科學方面加以印證……茶葉之前開 功能確實有相關研究可資佐證。且由此益足以佐證，原告 刊登系爭廣告，主觀上並無刊登『不實、誇張或誤導民眾 』、『醫療效能』訊息之違法犯意。」「就本件而言，『 茶』在華人歷史已存在有幾千年之久，亦與一般人的日常 飲食與生活均息息相關，民眾對茶、喝茶均不陌生。對於 民眾如此熟悉之食品，原告在系爭廣告中所說明者亦為一 般民眾業已知悉之知識，且亦為國家政府出版品中所載明 之內容，是該廣告內容對於民眾有何健康、安全、衛生之 危害？」等云。然查，上開「食品標示宣傳或廣告詞句涉 及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」第3點已明定： 「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：（一 ）使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：……5、引 用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：例 句：『本草備要』記載：冬蟲夏草可止血化痰。『本草綱 目』記載：黑豆可止痛。散五臟結積內寒。」可見，引用 或摘錄出版品、典籍並述及醫藥效能，仍應認定違反食品 安全衛生管理法第28條第2項食品不得為涉及醫療效能宣 稱之規定。蓋，為確保食品廣告真實，維護國人健康，保 障消費者權益，我國對於食品、健康食品及藥品，分別以 食品安全衛生管理法、健康食品管理法及藥事法予以規範 管理。上開三者中，藥品係使用於診斷、治療、減輕、預 防人類疾病，或使用於其他足以影響人類身體結構及生理 機能之原料藥或製劑。因其目的係用以預防、治療疾病， 對於人體健康影響頗鉅，故藥事法明定藥品之製造、輸入 ，應於事前將其成分、規格、性能及製法之要旨及其檢驗 規格與方法等資料及證件，送經中央主管機關查驗登記審 核，取得許可證（藥事法第6條、第39條參照）。另健康 食品依健康食品管理法規定，則係指具有保健功效之食品 ，亦即具有增進民眾健康，減少疾病危害風險，而有實質 科學證據功效之食品。此類健康食品亦需申請查驗，經審 核通過取得許可證，始得製造、輸入及販賣。又依藥事法 第69條、健康食品管理法第14條第1項、食品安全衛生管 理法第28條第2項規定可知，非藥品不得為醫療效能之標 示、宣傳或廣告，而藥品廣告之內容，依藥事法第7章之 規定，亦採事前核准制，並須接受主管機關追蹤管理。綜 上說明可見，食品與藥品及健康食品定義各有不同，立法 者已依其性質訂定不同之法律，進行不同程度之管理。欲 主張食品具有前述保健功效、醫療效能者，依前開說明， 均需事先申請主管機關查驗審核並發給許可證。因為食品 縱然含有增進健康、減少疾病風險，甚或具有醫療效能之 成分，然欲達上開效果，其純度、有效用量均有待研究實 驗加以證實。在未經純化精製及驗證以前，其成分名稱、 品質、含量比例、保健或醫療效果，均屬可疑，依法自不 得以廣告宣稱其具有醫療效能，亦不得有誇張、易生誤解 等誤導消費者之行為，以落實食品安全衛生管理，維護國 民之健康。因此，即便有某些食品經出版品、典籍述及有 醫藥效能，仍不能為相關醫療效能之宣稱。本件原告銷售 之產品係「高山烏龍茶」，核屬食品，自不得為上開醫療 效能或誇張、易生誤解之廣告。然原告為製茶業、茶葉批 發業、食品什貨批發業、農產品零售業、食品什貨飲料零 售等業務而為食品業者，應遵守食品安全衛生管理法之相 關規範，自有刊登該食品廣告前應就廣告內容檢視是否符 合相關法規之注意義務，原告能注意，竟疏未注意法律所 課予之注意義務而刊載涉及誇張或易生誤解及醫療效能之 廣告，則原告應負過失之責，已如前述，自當認為已分別 違反食品安全衛生管理法第28條第1項及第2項規定，應依 食品安全衛生管理法第45條第1項規定，從一較重之同法 第28條第2項規定處罰。又此違法刊登涉及醫療效能之食 品廣告行為，在客觀上已足以引起一般消費者在使用該產 品後將產生可預防及改善疾病及特定生理等整體印象及效 果，進而引起購買慾望，如前所述，自已構成上開第28條 第2項規定之違章行為，且主觀上復具有該違章之過失責 任，即應以違反食品安全衛生管理法第28條第2項規定加 以論斷，而非僅屬同條第1項之「誇張或易生誤解」行為 。是即便原告提出科學發展之相關期刊認證茶葉對人體保 健之功效，仍不能據此解免其應受上開規定處罰之行政違 章責任。 （五）末按，最高行政法院105年8月份第1次庭長法官聯席會議 決議：「訴願法第81條第1項：『訴願有理由者，受理訴 願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事 件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處 分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變 更或處分。』此項本文規定係規範受理訴願機關於訴願有 理由時，應為如何之決定。其但書明文規定『於訴願人表 示不服之範圍內』，顯係限制依本文所作成之訴願決定， 不得為更不利益之變更或處分，自是以受理訴願機關為規 範對象，不及於原處分機關。本項規定立法理由雖載有『 受理訴願機關逕為變更之決定或原行政處分機關重為處分 時，均不得於訴願人表示不服之範圍內，為更不利益之變 更或處分』之文字。然其提及參考之69年5月7日訂定之『 行政院暨所屬各級行政機關訴願審議委員會審議規則』第 15條，僅規定受理訴願機關認訴願為有理由時之處理方法 ，並未規定原行政處分機關於行政處分經撤銷發回後重為 處分時，不得為更不利於處分相對人之處分。在法無明文 時，尚不得以立法理由所載文字，限制原行政處分機關於 行政處分經撤銷發回後重為處分時，於正確認事用法後， 作成較原行政處分不利於處分相對人之行政處分，否則不 符依法行政原則。因此，原行政處分經訴願決定撤銷，原 行政處分機關重為更不利處分，並不違反訴願法第81條第 1項但書之規定。惟原行政處分非因裁量濫用或逾越裁量 權限而為有利於處分相對人之裁量者，原行政處分機關重 為處分時，不得為較原行政處分不利於處分相對人之裁量 ，否則有違行政行為禁止恣意原則。」經查，原告於其所 刊登之廣告中所使用詞句，被告先以106年4月17日中市衛 食藥字第1060032721號裁處書裁處4萬元罰鍰，然因被告 對於事實之認定及法律之適用有所違誤，經臺中市政府訴 願審議委員會作成撤銷該106年4月17日之處分，由被告另 為適法處分之決定後，被告重新檢視該等違規行為，於原 處分中審認廣告詞句屬「已涉及醫療效能」，改依食品安 全衛生管理法第28條第1項及第2項裁罰60萬元，雖顯較前 處分裁罰金額為重，惟原處分係由被告於正確認事用法後 而為裁處，依照前開決議意旨，應無訴願法第81條第1項 但書所謂不利益變更禁止原則之適用。是原告主張其對被 告已作成之行政處分所提起之行政救濟程序，反而因提起 行政救濟而遭受較前行政處分更不利之變更及處分，有違 誠信原則、有利不利一律注意原則或不利益變更禁止原則 等云，亦非可採。 （六）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟 資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述 的必要，在此一併說明。 六、結論：原處分經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合 ，原告以上開主張，認有違法，請求均予撤銷，尚難認為有 理由，應予駁回。 中　　華　　民　　國　　109　 年　　8　　 月　　27　　日 臺中高等行政法院第三庭 審判長法 官 莊 金 昌 法 官 陳 文 燦 法 官 劉 錫 賢 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ 院認為適當者│ 。 │ │ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│ │外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│ │示關係之釋明文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　109　 年　　8　　 月　　27　　日 書記官 許 騰 云 附表、證據編號對照表 ┌────┬────────┬─────┬─────┐ │證據編號│證據名稱及內容 │所附卷宗 │頁碼 │ ├────┼────────┼─────┼─────┤ │甲證1 │訴願決定書 │前審卷 │21-26 │ ├────┼────────┼─────┼─────┤ │甲證2 │被告106年9月18日│前審卷 │27-28 │ │ │中市衛食藥字第10│ │ │ │ │00000000號行政裁│ │ │ │ │處書（原處分） │ │ │ ├────┼────────┼─────┼─────┤ │甲證3 │被告106年4月17日│前審卷 │29-31 │ │ │中市衛食藥字第10│ │ │ │ │0000000號行政裁 │ │ │ │ │處書 │ │ │ ├────┼────────┼─────┼─────┤ │甲證4 │撤銷4萬元前處分 │前審卷 │33-40 │ │ │之訴願決定書 │ │ │ ├────┼────────┼─────┼─────┤ │乙證1 │高雄市左營區衛生│前審卷 │69-73 │ │ │所106年1月12日高│ │ │ │ │市左衛字第106700│ │ │ │ │38600號函及臺中 │ │ │ │ │市食品廣告違規案│ │ │ │ │總表 │ │ │ ├────┼────────┼─────┼─────┤ │乙證1-1 │高雄市政府衛生局│前審卷 │75 │ │ │藥物、化妝品、食│ │ │ │ │品違規廣告查處紀│ │ │ │ │錄表 │ │ │ ├────┼────────┼─────┼─────┤ │乙證1-2 │原告106年1月4日 │前審卷 │77-80 │ │ │經查獲時之食品廣│ │ │ │ │告網頁資料 │本院卷 │73-76 │ ├────┼────────┼─────┼─────┤ │乙證2 │原告106年2月7日 │前審卷 │83-125 │ │ │陳述意見書及其提│ │ │ │ │供當日食品廣告網│ │ │ │ │頁資料、原告公司│ │ │ │ │變更登記表、「茶│ │ │ │ │葉的保健功效」一│ │ │ │ │文（著者：陳英玲│ │ │ │ │，發行日期：西元│ │ │ │ │2005年7月） │ │ │ ├────┼────────┼─────┼─────┤ │乙證3 │原告食品廣告網頁│本院卷 │73-79 │ │ │資料及教育部重編│ │ │ │ │國語辭典修訂本 │ │ │ └────┴────────┴─────┴─────┘