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                                      110年度訴字第182號

                                   110年12月16日辯論終結

原      告  吉鈺營造有限公司                           

代  表  人  劉佩霞             

訴訟代理人  張藝騰律師

複代理人    李錫秋律師

被      告  臺中市南屯區南屯國民小學                   

代  表  人  蔡承憲             

訴訟代理人  陳漢洲律師

            張寶軒律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺中市政府中華民國110年5月19日府授法申字第1100135898號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

壹、程序事項

一、按行政訴訟法第111條規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」第196條第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」

二、經查，被告於民國109年5月26日辦理「南屯國小綜合球場及躲避球場整建工程採購案」（下稱本案）開標作業，由原告得標，被告嗣以本案有可歸責於原告之事由，致延誤履約期限而終止契約，以109年11月17日南屯小總字第1090005812號函（下稱原處分）通知原告將依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定刊登於政府採購公報6個月。原告起訴原聲明第一項：「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷」，茲因原處分已於110年12月1日執行完畢，而無回復原狀之可能，然原處分如經判決確認違法時，原告尚得以之為其他訴訟（如國家賠償）之先決要件，應有確認利益。是原告變更聲明第一項為確認原處分為違法，並經被告同意，依據前述規定，其變更聲明，應予准許。

貳、實體事項

一、爭訟概要：

    被告於109年5月26日辦理系爭採購案開標作業，由原告以新臺幣（下同）221萬1000元得標，並於同年6月12日簽訂契約。另因被告校園內尚有另一五育館屋頂防水隔熱工程進行中，為免施工路徑衝突，兩造會同寶德營造公司於109年6月29日工程協調會議臨時動議達成決議為：「1.請寶德營造公司7月2日至7月19日進行五育館正面鷹架搭設及吊車作業，避免本案施工路徑衝突。2.本案工程請先進行導根牆及水溝蓋更換作業，7月20日後再進行面層刨除」（本院卷第239至242頁）。原告於109年7月2日開工，惟遲至109年7月25日始施作新設導根牆，至原定之109年8月30日竣工日止（因天候因素經被告同意展延工期1日，竣工日為109年8月31日），原告並未施作契約所約定之其他工項，被告嗣以本案有可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，以109年9月4日南屯小總字第10900043632號通知終止契約（申訴卷二第123頁），嗣以109年9月14日南屯小總字第1090004479號函通知原告有政府採購法第101條第1項第12款情形，請原告陳述意見（本院卷第129頁），經原告於109年10月7日函表示略以：「施工期間與另一工程施工相抵，經協商由對方先行施工，原告於7月21日再行施作導根牆，由於種種因素導致工程落後，有誠意履行合約」等語（本院卷第133頁），經被告採購工作及審查小組會議決議，認原告有同法101條第1項第10款、第12款情形，以109年11月17日南屯小總字第1090005812號函（即原處分，本院卷第35頁）通知原告將刊登於政府採購公報6個月，經原告向被告提出異議後，又不服被告109年12月14日南屯小總字第1090006202號函維持原處分之異議處理結果（本院卷第37頁），提起申訴，於110年5月19日經臺中市政府採購申訴審議判斷駁回，於是提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

  ㈠主張要旨：

  1.依行政程序法第4條、第5條、第7條、第8條、第9條、第36條、第43條規定，行政機關未依職權調查證據，致未能明確舉證證明人民違法之事實，即對人民作成行政處分，當屬違法。再按政府採購法第101條第1項第10款、第12款所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指廠商履行契約客觀上發生違反約定或法定事由，而肇因於其怠於注意，致違約情形發生，因其欠缺必要之注意，以致契約無法有效履行，達於可以指責之程度，最高行政法院100年度判字第1773號判決意旨參照。又政府採購法第101條之立法理由略以：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報……」，故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則，故廠商有違約情事，不考量行政程序法上各原則，即一律予以刊登公報，與政府採購法立法目的不符，最高行政法院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨參照。及現行政府採購法第101條第4項增訂「情節重大」之認定要件：「機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形」等語，故對於廠商刊登公報之要件應考慮：⑴廠商履行契約客觀上發生違反約定或法定事由；⑵肇因係於廠商欠缺必要之注意，以致契約無法有效履行，達於故意或重大過失之程度；⑶應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形；⑷應考量行政程序法上各原則。另行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年5月8日（89）工程企字第89009730號函略以：「三、另就該工程標案而言，若以工作天計算工期，有關晴雨天之判定，係該工程能否合理施作來判定之，且各類工程有其不同特性（如室內工程或室外工程）均會有所影響。又工程採購契約範本第7點第2項規定因天候影響致無法履約之時間，其經機關核可者，得不計入工期。是以，有關晴雨天之判定，宜按個案之工程特性由工程主辦機關逐日予以判定，方符合實際。」

  2.本件展延工期之日數及預定進度是否正確，分述如下：

    ⑴系爭契約第7條約定，原則上應於機關通知日起7日內開工，並於開工之日起60日內竣工，被告通知原告於109年7月2日開工，預計竣工日為109年8月30日。然因被告校內場館正施作屋頂防水隔熱工程（下稱隔熱工程），導致原告無法進場施工，經雙方協調後，便由隔熱工程先行施工，而原告係至109年7月21日方開始施作導根牆相關工程（甲證7），是系爭工程自109年7月2日開工起至109年7月20日，共19日應不計工期。

    ⑵109年8月10日、11日、12日、26日、27日、28日共計6日，因日累積雨量近50mm（因天候影響）導致施工現場泥濘（證8），機具及人員無法進場施工，亦應不計工期。又縱使未達契約第7條所定免計入工期之要件，然上開時日雨後路面多有積水，土壤雨後含水量過高，須經曝曬乾化過程約2至4日，期間除影響工項施工，施工機具亦無法進出工區，致進度受阻，又施工現場緊臨燈柱及樹木（證9），人員在施工現場有受雷擊潛在危害，欠缺工人出工之期待可能性，貿然出工恐違反「加強公共工程職業安全衛生管理作業要點」第16條第1項中「有重大潛在危害未立即全部或部分停工」之規定。然審議判斷僅依上述日期之雨量紀錄未達交通部中央氣象局之標準，即認定原告於109年7月2日申報開工後，僅於同日施作「假設工程-工程告示牌」、7月6日施作「假設工程-乙種圍籬（租用）」（部分項目）、7月7日施作「球場改善工程-放樣」、7月13與14日施作「球場改善工程-AC切割」，及7月25、26日與8月15日至17日、27日施作「球場改善工程-新設導根牆」等項，並未繼續施作其他工項；迄至預定完工日109年8月30日止，累積總施工進度僅佔整體工程進度之4.46%，顯已違反本案施工計畫所定施工期程，延誤履約期限等語，不採信原告主張。惟依前揭工程會函釋，晴雨天之判定應以工程能否合理施作判定，審議判斷未論及此自有不當。且原告應負不可抗力責任應屬民事責任，與原告違約情形是否重大無關。原告係因天候因素違約實屬，非屬可歸責於廠商之事由，除經被告同意展延1日外，應可再展延工期5日，共計6日。

    ⑶系爭工程之導根牆項目，中瀛工程顧問有限公司（下稱監造單位）自109年8月6日起多次要求原告應改善，原告雖於公文往返過程中多次口頭請求監造單位釋疑並協調趕工計畫之實體內容，遭置之不理。嗣原告於施作7次後始符合監造單位之標準。原告於109年8月14日業提出趕工計畫書，惟監造單位卻於8月21日方審查合格，被告更遲至8月28日始核定（甲證10）。由上述公文往返耗費時日（自109年8月6日起至同年月28日）長達22日，被告竟於數日後即9月3日會議中決議終止契約並欲刊登政府採購公報，顯見監造單位及被告刻意刁難，致趕工計劃未經核可而無法增加作業人員、機具進場施作，此是否可歸責於原告，並非無疑。

    ⑷綜上，共計25日（隔熱工程19日+天候因素6日）應不計入工期。

  3.除應考量政府採購法第101條第4項情節重大之認定要件外，亦應考量比例原則。如前所述，原告可歸責性非高，被告並依所占契約金額比率計算不予退還原告履約保證金25萬元，且亦依約扣罰，原告亦因被告終止契約損失221萬1000元，綜上，足以對原告達到警告及嚇阻之效果，對比被告僅取消相關賽事及重新辦理招標作業等損害，若再將原告刊登政府採購公報，有違行政程序法第7條、第9條規定比例原則。

  4.按行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統的訴訟，以連結行政訴訟與民事訴訟審判權，而達訴訟經濟目的。是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與民法的規範體系而言，應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求的損害賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由。又依行政訴訟法第8條及政府採購法第85條第3項規定「原採購行為違反法令，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用」及立法說明與政府採購法第1條之立法理由，均以WTO之政府採購協定藍本制定，將償付限定於準備投標或申訴之成本。原處分違反比例原則，原告自得依上揭規定請求被告償付必要費用，原告除支付申訴審議費用3萬元外，因刊登公報至110年12月1日止，以原告105年、107年、108年、109年等4年決標公告數據分析，至少損失800萬元，是原告依法請求被告償付803萬元等語。

  ㈡聲明：1.確認臺中市南屯區南屯國民小學之南屯小總字第1090005812號函之原處分違法。2.被告應給付原告803萬元，及自110年8月21日起（起訴狀繕本送達翌日）至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

三、被告答辯及聲明：

  ㈠答辯要旨：

  1.原告所訴被告未予展延工期日數，工程遲延非可歸責，為無理由：

    ⑴原告主張109年7月2日至20日無法進場施工，係因被告另有隔熱工程影響本案施工進度，應准予展延工期19日一節，依本案契約第7條、施工計畫書所附工程進度表及109年6月29日工程協調會議記錄，本案工程應於開工之日起60日內竣工，工序安排分別為假設工程、放樣、AC切割、新設導根牆及水溝蓋更換作業後，即應進行刨除瀝青混凝土面層作業，續為瀝青混凝土鋪面作業、鋪設1mm壓克力地坪、安裝細目型熱浸鍍格柵板、鋪設3mm環保壓克力地坪及球場畫線等項。本案施工期間，被告校園雖另同時辦理隔熱工程，然為避免二工程施工路徑衝突，被告業於109年6月29日與原告協議調整本案施工順序，原告亦同意依調整後施工順序進行施工，即先進行本案導根牆及水溝蓋更換作業，再進行球場面層刨除作業，此有本案施工計畫書及品質計畫書可證。且就本案工程進度表所列各工項順序觀之，上開調整應未甚影響本案工程要徑（球場鋪面等工項）之施作。原告於被告通知開工時即可開工，並無工程衝突之問題。且原告同意先行施作之新設導根牆項目，施作位置係位於被告校區另一側（即工區二），與隔熱工程並無施工路徑衝突，原告以此為由，延至7月25日才施作，是本案履約遲延應非可歸責於被告之其他工程，原告主張應無可採。且隔熱工程之開工日為109年6月10日，實際竣工日為109年8月25日，倘原告認為該工程會影響本案工程機具進場，何以未於109年6月29日工程協調會議提出？又如何於7月25日進場施作導根牆？

    ⑵原告主張109年8月10日至12日、26日至27日因天候（雨天）影響無法施工，應准予展延工期5日一節，經被告及監造單位評估各該日之降雨量及降雨時間，於本案施工作業並無影響，不同意展延；而26日上午降雨確可能影響本案工程施作，同意展延1日；查8月10日累積降雨量5.5mm、降雨時間17時至19時，8月11日累積降雨量2.0mm、降雨時間為13時，8月12日累積降雨量46mm、降雨時間為16時至19時間，8月27日累積降雨量6.0mm、降雨時間主要為19時至22時，各該日主要降雨時間與雨量應未影響本案工程施作，是被告否准展延申請，並無不當。本案工程進度迄至核定完工日（109年8月31日）僅完成4.44%，縱認增加工期5日（至同年9月5日），原告亦難完成本案工程，且依本案施工日誌所示，原告備料45日皆無進場施工事實。此可傳訊監造單位土木技師周中台，以證明並無天氣因素而有不能施作之情形。

  2.原告主張導根牆項目與趕工計畫遭被告及監造單位刁難乙 節，為無理由：

    ⑴原告主張導根牆項目遭刁難部分，依原告提送之施工計畫工程進度表所示，新設導根牆項目預訂施作日數為3天，原告於109年7年25日、7月26日施作新設導根牆項目，經監造單位於施工查驗時發現有導根牆深度不足、厚度不足、牆內根筋綁紮搭接長度不足、牆內鋼筋綁紮不確實而有錯位及鬆動情形、牆內鋼筋與土壤直接接觸、鋼筋保護層不足與模板未抹油等7項缺失，並於8月6日、8月10日、8月13日各通知原告儘速改善，原告遲至109年8年15日至17日3天進場改善，至8月20日始完成改善，是前揭爭議所認係屬原告未依契約圖說施工與履約遲延，非可歸責於被告。

    ⑵原告主張趕工計畫項目遭被告拖延核定乙部，查原告自109年7月2日開工日起至8月7日止，僅進場開挖導根牆工項，預定進度為70.08%，實際進度僅1.56%，經監造單位於8月7日函文催告原告進度嚴重落後，並要求加派人力機具趕工改善，並於函文另請原告提出趕工計畫，以協助被告進行工程進度遲延之管理。按工程會「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」第3點規定：「機關處理廠商延誤履約進度案件，得視機關與廠商所訂契約之規定及廠商履約情形，依下列方式之一處理：（一）通知廠商限期改善。（二）通知連帶保證廠商履約。（三）以監督付款方式，由分包廠商繼續施工。（四）終止或解除契約，重行招標。（五）其他經機關認定並訂明於契約之方式。」；再按「公共工程施工進度管理作業參考要項」第5條第5項謂趕工計畫，係「進度落後屬施工廠商責任者，依工程採購契約及公共工程廠商延誤履約進度處理要點，履約實際進度因可歸責於廠商之事由，落後預定進度達契約約定幅度，且經機關通知限期改善未積極改善者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止。但廠商如提報趕工計畫經機關核可並據以實施後，其進度落後情形經機關認定已有改善者，機關得恢復核發估驗計價款。」是趕工計畫係為經機關認定廠商提報後確實改善進度，以憑核發估驗計價款之依據，且履約實際進度因可歸責於廠商之事由，經機關通知限期改善，廠商即應有儘速改善之責，並不應以趕工計畫書之核定日為趕工之起始日。

  3.原告違約情節重大，原處分並無違反比例原則：

    ⑴原告於109年7月2日申報開工後，僅於同日施作「假設工程-工程告示牌」、7月6日施作「假設工程-乙種圍籬（租用）」（部分項目）、7月7日施作「球場改善工程-放樣」、7月13日與14日施作「球場改善工程-AC切割」，及7月25日、26日與8月15日至17日、27日施作「球場改善工程-新設導根牆」等項，並未續作其他工項；再查原告施工紀錄，自109年7月31日止預定工程進度42.11%、實際工程進度0.68%；至8月15日止預定工程進度88.91%、實際工程進度1.84%；迄至109年8月31日核定完工日止預定工程進度100%、實際工程進度4.44%，且原告施作本案工項之日數僅11日，累計派工人數亦僅大工9人、小工17人（不含工區整理派工人數：小工7人）；其餘日數為備料（45日）及工區整理（4日），均無工程進度，原告實際累積總施工進度僅佔整體工程進度之4.44%，顯違反本案施工計畫所定施工期程，延誤履約期限甚巨，經多次催告仍未見原告改善；原告更遲未能提出本案工程所需材料之訂貨或出貨證明（備料證明），依前揭施工紀錄及兩造雙方往返公文，足證本案履約進度嚴重落後係因原告未遵施工計畫確實履約及施工日數、派工人數顯有不足所致。

    ⑵終止契約後，被告重行招標發包工程案已於110年5月20日開工、110年7月27日竣工，依得標廠商施工計畫及進度、施工日誌與實際派工人數，除瀝青混凝土鋪面完成後須靜置15日曆天，無派工進行工程，其餘如110年5月20日開工日當日施作放樣0.5天、5月20日、21日施作水溝蓋更換2天、5月27日施作AC切割0.5天、5月28日施作刨除瀝青混凝土面層作業1天、6月4日施作瀝青混凝土鋪面1天、7月2日、7月11日施作鋪設3mm環保壓克力地坪8天、鋪設1mm壓克力地坪1天、及7月12日至19日施作球場畫線6天等工項，加前置作業假設工程與既有構造物銜接回復等實際派工人數125人，累計進場施作日僅19日，對比原告履約情形差異甚大。若原告如實依開工協調會調整工序，自開工日109年7月2日至7月20日之19日工期確實進場施工，則該日數足以完成工區1之放樣、AC切割、水溝蓋更換，並完成工區2之新設導根牆項目，且得續於7月21日起續行施作二區之刨除瀝青混凝土面層作業1天、施作瀝青混凝土鋪面1天之項目，7月30日前工程進度即可達42%，然原告卻無明顯施工作為。

    ⑶原告嚴重拖延工程進度，至原訂竣工日皆未見明顯改善，被告依109學年度校務計畫，109年8月30日為學校開學日，本案未及時於暑期內完工，然本以原告互信合作關係，仍於同年9月3日會同監造單位邀請原告召開施工協調會，預期原告出示任一得取信於被告於寬限期內完工之證明文件（如與原告訂約之瀝青混凝土廠商、環保壓克力材料供應商等訂貨或預計出貨證明），即同意原告續行工程施作，然當日原告無法提出可舉證其仍有足以信賴之履約能力下，被告最終考量球場地坪「尚稱安全」，並「可供校內師生使用」，依契約第21條第1款第5目規定，「因可歸責於廠商之事由，致履約進度落後20%上，且日數達10日以上，機關得以書面通知廠商終止契約」之約定而終止契約，並嚴禁其進場，原告失信於被告之作為，實屬「情節重大」之可歸責事由。

    ⑷原告主張被告沒入履約保證金25萬元及扣罰款，並有終止契約221萬1000元之損失，原處分有違比例原則一節，查被告已於110年4月12日依採購工作及審查小組會議紀錄決議事項、契約第21條（四）「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」、契約第3條（四）「契約價金，除另有規定外，含廠商及其人員依中華民國法令應繳納之稅捐、規費及強制性保險之保險費。依法令應以機關名義申請之許可或執照，由廠商備具文件代為申請者，其需繳納之規費（含空氣污染防制費）不含於契約價金，由廠商代為繳納後機關覈實支付，但已明列項目而含於契約價金者，不在此限。」等規定，於110年4月12日函知原告辦理終止契約後之結算金額9萬0052元，扣除被告代付款及其它費用計4萬4212元，支付原告工程總價金4萬5840元及退還履約保證金25萬元、退還原告代繳空氣污染防制費2938元事宜，並於原告提送發票及領據後，於110年5月5日支付前開款項共29萬8778元，並無原告主張受被告沒入履約保證金之事，原告未如實履約，發生終止後221萬1000元損失之主張實無理由。

    ⑸本案因可歸責於原告，致履約進度嚴重落後高達95.56%，且原告未能及時完成施工圍籬改善作業，影響校園學童安全，履約遲延致被告原訂各項學校計畫延宕，並被迫取消原訂足球錦標賽，影響學校競爭力及學童比賽權利，及規劃之學年度各類班際比賽，因綜合球場未完成整修而為非比賽型標準場所，被迫改變課程計畫與實施方式，嚴重剝奪學童多元學習活動。被告更須支出人力物力另案辦理採購作業，已屬情節重大；原告雖曾提出趕工計畫，然其並未依趕工計畫執行，亦未增加作業人員、機具及預購材料，又原告雖同意被告沒入部分履約保證金，惟履約保證金額度是否足以彌補被告因此所受損害？均難認其已善盡相當補救或賠償義務。本案契約之終止係因原告未遵施工計畫確實履約，施工日數及派工人數顯有不足，係可歸責於原告事由，且導致被告承受重大損害，且無具體實際補救或賠償措施，足認本案延誤履約期限及終止契約有情節重大之情事。

    ⑹原告前因有政府採購法第101條第7款所定情形，已於106年3月10日受南投縣政府刊登政府採購公報，是被告依政府採購法第103條第1項規定，將原告刊登政府採購公報6個月之處分，未違反比例原則。

    ⑺本案施工區域有二，工區位置1為口字型教學大樓中央、工區位置2為外操場周邊，為確保學童安全，原告於工程開工起即應依契約圖說及被告之指示裝設工程施工圍籬，藉以防止學童、社區民眾及非授權人員進入施工場所與材料儲存場，然原告屢枉顧學童安全，經被告多次稽催皆未能落實工程最基本之圍籬設置，於終止契約後亦拖延所屬設備撤離時間，嚴重影響學童學習空間、下課活動場域。

  4.原告僅憑105年等4年之決標公告數據，估算110年6月2日至12月1日刊登政府採購公報將損失803萬元之所失利益，該金額未考量原告得標後各案扣除實際成本，如業務執行、人力、物力、機具、材料、工地實際執行現況衍生費用等成本，與是否受有機關扣罰款項後之實際淨利，上揭期間機關實際工程標案公告數量與原告確實可得標件數？又對比原告本案履約遲延致終止契約，其應說明該4年得標案是否皆如實如期完工？依最高行政法院97年度判字第976號、第529號判決意旨，政府採購法第85條第3項之必要費用係指實際已支出之必要費用，且不含所失利益。

　5.109年9月3日工程協調會中雖提及「109年9月2日第6次逾期發文催告」，然本句應係指於109年9月3日工程協調會同日寄送109年8月28日工務會議紀錄予原告，是109年9月2日第6次逾期發文催告應有誤等語。

 ㈡聲明：駁回原告之訴。

四、爭點：

  ㈠原告對於延誤履約期限，是否有可歸責事由？是否具有情節重大？

  ㈡被告依政府採購法第101條第1項第10款及第12款之規定，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，是否適法？有無違反比例原則？

五、本院的判斷：

  ㈠前提事實：上揭爭訟概要欄所載之事實，除前列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，且有各項資料可查（甲證1、2、3及乙證1、2、3、4，本院判決相關證據之編號詳附表）。

  ㈡本件應適用之法令：

  1.政府採購法第101條規定：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。……（第3項）機關為第1項通知前，應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當第1項各款情形之一。（第4項）機關審酌第1項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：……三、有第101條第1項第7款至第12款情形者，於通知日起前5年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起3個月；已被任一機關刊登1次者，自刊登之次日起6個月；已被任一機關刊登累計2次以上者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分者，應註銷之。」

  2.系爭契約第7條規定：「（一）履約期限：1.工程之施工，應於機關通知日起7日內開工，並於開工之日起60日內竣工。……（三）工程延期：1.履約期限內，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7日內通知機關，並於15日內檢具事證，以書面向機關委託之監造單位提出申請……（2）因天候影響無法施工。……（5）機關應辦事項未及時辦妥。（6）由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者。……」第21條規定：「（一）廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，有下列情形者（由機關於招標時勾選；未勾選者，為第1選項）：□履約進行落後○%（由機關於招標時載明；未載明者為20%且日數達10日以上。百分比之計算方式如下：（1）屬尚未完成履約而進度落後已達百分比者，機關應先通知廠商限期改善。屆期未改善者，如機關訂有履約進度計算方式，其通知限期改善當日及期限末日之履約進度落後百分比，分別以各該日實際進度與機關核定之預定進度百分比之差值計算；如機關未訂有履約進度計算方式，依逾期日數計算之。」（甲證4）因被告未勾選，故兩造就延誤履約期限之約定係以工程進度落後20%且日數達10日以上為要件。且如符合此延誤履約期限之要件，且情節重大，機關得據此終止契約，即同時符合政府採購法第101條第1項第10款及第12款之事由，先予敘明。

  ㈢查原告公司之代表人原為許天佑，於原處分作成前之原告公司代表人已變更登記為劉佩霞，有最後核准變更日期為109年9月9日之公司基本資料（歷史資料）在卷可按，惟原處分之受文者仍載吉鈺營造有限公司（代表人許天佑），且原告公司嗣復以許天佑為代表人提起異議及申訴，經臺中市政府於申訴程序中通知補正後，原告公司於申訴程序中業已更正公司代表人為劉佩霞（申訴卷一第21頁），可知原處分雖有未查明原告公司代表人已變更而誤繕原告公司代表人之情事，然原告公司既得於申訴程序中補正代表人劉佩霞，可認原告公司確實已收受原處分之送達，並已合法就原處分進行救濟，應認原處分誤繕代表人乙事，尚不影響原處分對原告公司之效力。又按機關為第1項通知前，應給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查小組認定廠商是否該當第1項各款情形之一。審議判斷，視同訴願決定。政府採購法第101條第3項、第83條定有明文。復按「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。」「前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」，行政程序法第114條第1項第3款及第2項亦有明文。其立法意旨無非在嚴格區分行政手續與司法程序，並強化行政法院對官署遵守行政手續之監督作用。故陳述意見之補正，只須在為處分之行政機關尚可得改正之階段中完成，即符合規範本旨，而使原行政處分之程序瑕疵獲得治癒。查被告認原告有政府採購法第101條第1項第12款情形而於109年9月14日發函通知原告陳述意見，原告於109年10月7日書面陳述意見後，被告於109年11月17日則以原告有政府採購法第101條第1項第10款、第12款情形作成原處分並通知原告，似有未依前開規定給予原告針對政府採購法第101條第1項第10款陳述意見之機會，然查原告於被告通知其陳述意見及原處分作成前，業已委託律師發函被告陳述勿將原告依第10款情事提報為拒絕往來之廠商，有元誠法律事務所109年9月9日（109）誠騰字第047號函可查（申訴卷二第3頁），且臺中市政府採購申訴審議委員會110年2月24日預審會議時，復經原告偕同代理人張藝騰律師、前代表人許天佑到場陳述意見，有上開會議紀錄、簽到單附於申訴卷可稽（申訴卷一第82至85頁），故原告既已於申訴審議程序中到場陳述意見，即生補正之效力，系爭處分關於使受處分廠商陳述意見之機會乙事，於法已無不合。

  ㈣原告對於延誤履約期限，有可歸責事由，且情節重大，致終止契約，已違反政府採購法第101條第1項第10款及第12款之規定：

  1.本案工程於109年7月2日開工日起算應於60日內竣工，預計竣工日為109年8月30日，工序安排原為假設工程（工程告示牌、乙種圍籬、廢棄物處理）、球場改善工程（放樣、AC切割、刨除4cm厚瀝青混凝土、瀝青混凝土鋪面、鋪設1mm壓克力地坪、安裝細目型熱浸鍍鋅格柵板、鋪設新設倒根牆及水溝蓋更換作業後，即應進行刨除瀝青混凝土面層作業，續為瀝青混凝土鋪面作業、鋪設1mm壓克力地坪、安裝細目型熱浸鍍格柵板、鋪設3mm環保壓克力地坪、壓路機及刨除機等機具運搬費、新設導根牆及球場畫線）、既有構造物銜接平順及回復費等項，有工程進度表可按（本院卷第333頁）。又本件工程範圍位於被告學校工區1及工區2（本院卷第243頁），被告另同時辦理位於工區1臨接之五育館屋頂防水隔熱工程，為避免兩工程施工路徑衝突，而由兩造及承包五育館屋頂工程之寶德營造工公司於109年6月29日召開工程協調會議，決議五育館之工程請寶德營造公司於7月2日至7月19日進行正面鷹架搭設及吊車作業，本件工程則先進行導根牆及水溝蓋更換作業，7月20日後再進行面層刨除，此有本案施工計畫書及品質計畫書及109年6月29日工程協調會議記錄可證（乙證9、乙證5），是原告於開工前之上開會議中已同意依調整後之施工順序進行施工，且可先行施作位於工區2之「新設導根牆」工項，與另案隔熱工程臨接於工區1並無施工路徑衝突。另就本案工程進度表所列各工項順序觀之，上開會議決議調整部分工序應未甚影響本案工程要徑（球場鋪面等工項）之施作，原告於上開工程協調會後，亦依被告109年6月10日南屯小總字第1090002640號函（申訴卷第99頁）通知而於109年7月2日開工，同日施作「假設工程-工程告示牌」、7月6日施作「假設工程-乙種圍籬（租用）」（僅完成部分項目）、7月7日施作「球場改善工程-放樣」、7月13與14日施作「球場改善工程-AC切割」，然卻延至7月25日、26日才施作新設導根牆（契約數量47.5，累計完成4.5，本院卷第291、292頁），至於上開工程協調會決議應先進行之水溝蓋更換作業則完全未施作（本院卷第430頁），且依前開會議決議應自7月20日後進行面層刨除工項，迄至本件工程原定竣工日止則完全未施作面層刨除工項，109年8月15日、16日、17日原告施作新設導根牆累計完成數量36，至同年月27日始再有施作新設導根牆工項並全部完成契約數量。而原告於本件工程期間，除前開日期有施工作為外，其餘日期均僅為備料或工區整理，毫無工程進度，以上有施工日誌可參（本院卷第267至330頁）。又依前開工程協調會議之決議內容，可知原告應可於7月20日前完成新設導根牆及水溝蓋更換作業，並於7月20日後開始刨除面層，然原告卻連工區無涉另一防水隔熱工程之新設導根牆工項，均遲至預訂工程進度之後才開始施作，且就7月20日後已可開始進行刨除面層工項卻未施作乙節，原告並未舉證證明其當時有何因工程衝突而無法施作等無可歸責事由，又倘原告於上揭工程協調會後，實際因防水隔熱工程而機具無法進場施作，亦可依契約第7條第3項第6款規定「由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者」通知被告，請求工程延期，惟原告於工程期間並未為之，自難認原告有因防水隔熱工程致影響履約進度之情事，是以原告主張防水隔熱工程導致其7月2日至19日無法進場施工，期間共19日應不計入工期云云，顯無可採。

  2.原告於109年7月25日、26日施作新設導根牆，已未依上揭工程協調會議決議進度履約，復經監造單位於查驗時發現有導根牆深度不足、厚度不足、牆內根筋綁紮搭接長度不足、牆內鋼筋綁紮不確實而有錯位及鬆動情形、牆內鋼筋與土壤直接接觸、鋼筋保護層不足與模板未抹油等7項缺失，並分別於8月6日、8月10日、8月13日各通知原告儘速改善（乙證21，本院卷第445頁），原告遲至109年8年15日至同年月17日3天進場改善（本院卷第314-316頁），經監造單位確認於8月17日完成改善（乙證22，本院卷第447頁），係屬原告未依契約圖說施工或未達履約工程品質致履約遲延，顯可歸責於原告，原告以此認為被告故意刁難乙節，並無理由。

  3.本案工程因進度嚴重落後，經兩造及監造單位109年7月31日工務會議告知原告安全圍籬阻隔設施尚未安裝，細目格柵、壓克力地坪、標線材料已逾送審期限、導根牆開挖造成校內既有水電線路損壞等，監造單位同日亦函文原告請儘速趕工（乙證13、14），復於109年8月7日函文原告本案進度落後已逾70%，請原告於8月12日前提出趕工計畫（乙證15），109年8月13日工務會議再催告原告仍有2項材料尚未送審，進度落後81.57%，且未依限於8月12日前提報趕工計畫（乙證16），原告逾期於8月17日始提出趕工計畫，經監造單位109年8月21日函審查同意並請原告儘速趕工（乙證17），109年8月28日工務會議再請原告於8月31日前改善完成施工圍籬不足之缺失、校園草皮及遊戲場軟墊損壞之復舊及材料進場前應先請監造單位查驗合格等事項（乙證18），而依原告提送之品質計畫書內材料設備送審管制總表所載「球場標線」材料預定送審日期為7月28日，截至8月27日止「球場標線」材料仍未提送審查，已逾28日（申訴卷第42頁）。故本案工程進度迄至展延後之竣工日（109年8月31日），實際進度僅完成4.44%（本院卷第330頁），足認原告履約進度落後20%以上，且日數達10日以上。又依施工日誌所示，原告施作本案工項之日數僅11日，累計派工人數亦僅大工9人、小工17人（不含工區整理派工人數：小工7人）；其餘日數雖為備料45日及工區整理4日，均無工程進度（乙證8），相較於被告重行招標發包工程案於110年5月20日開工、110年7月27日竣工，核定工期與本案相當均為60日，該工程廠商實際派工人數125人，累計進場施作日19日（乙證10），可見原告施工日數及派工人數亦顯有不足；被告於同年9月3日會同監造單位邀請原告召開施工協調會，預期如原告出示已訂約之瀝青混凝土廠商、環保壓克力材料供應商等訂貨或預計出貨證明等相關文件，即同意原告續行工程施作，然當日原告仍無法提出相關資料證明仍有趕工履約能力，被告最終依契約第21條第1款第5目規定，以同年9月4日南屯小總字第10900043632號函通知原告終止契約（申訴卷二第123頁）。綜上，本案履約進度嚴重落後係因原告未依施工計畫及施工圖說確實履約，施工日數及派工人數亦顯有不足，致延誤履約期限，顯係可歸責於原告。

  4.至於原告主張109年8月10日至12日、26日至28日因天候（雨天）影響無法施工，應准予展延工期5日部分，經查，其中8月26日上午降雨10.5mm可能影響工程施作，經被告同意展延1日外，8月10日累積降雨量5.5mm、降雨時間17時至19時，8月11日累積降雨量2.0mm、降雨時間為13時，8月12日累積降雨量46mm、降雨時間為16時至19時間，8月27日累積降雨量6.0mm、降雨時間主要為19時至22時，經原告提出中央氣象局降雨日報表為憑（甲證8），然查各該日之降雨量及降雨時間，於本案施工作業並無影響，且參施工日誌所載，8月10日至12日原告根本未派工，8月27日因降雨時點已晚而當日亦派工完成新設導根牆工項，顯無因雨無法施工之情事，是被告否准展延申請之決定，並無不當，而8月28日未經原告向監造單位及被告申請因雨展延工期（本院卷第257頁）。原告雖主張上開時日雨後路面多有積水，土壤雨後含水量過高，須經曝曬乾化過程約2至4日，影響工項施工等語，然即使在雨後8月15日至8月24日，及8月28日、29日，原告亦未派工進場施工，故其上揭主張亦無可採。至原告110年11月15日補充理由狀，另主張依109年7月2日至19日施工日誌可知2、3、10、16、17日上午及下午均有雨，認有施工現場泥濘影響工程進度乙節，然卷內並無原告於前開施工期間因天候影響施工而向監造單位或被告申請展延工期之相關文件，自亦無監造單位或被告審查是否展延工期之事，是上開5日究如何因雨影響施工進度，難認原告業於工程期間依約盡其履約期限義務及於本案訴訟之證明責任，從而，原告遲至本案訴訟始稱7月亦有5日因天候影響無法施工，而無可歸責原告之重大事由乙節，亦無可採。

  5.至於原告主張趕工計畫遭被告拖延核定乙節，按工程會「公共工程廠商延誤履約進度處理要點」第3點規定：「機關處理廠商延誤履約進度案件，得視機關與廠商所訂契約之規定及廠商履約情形，依下列方式之一處理：（一）通知廠商限期改善。（二）通知連帶保證廠商履約。（三）以監督付款方式，由分包廠商繼續施工。（四）終止或解除契約，重行招標。（五）其他經機關認定並訂明於契約之方式。」及「公共工程施工進度管理作業參考要項」第5點第1項第5款第2目規定趕工計畫，係「進度落後屬施工廠商責任者，依工程採購契約及公共工程廠商延誤履約進度處理要點，履約實際進度因可歸責於廠商之事由，落後預定進度達契約約定幅度，且經機關通知限期改善未積極改善者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止。但廠商如提報趕工計畫經機關核可並據以實施後，其進度落後情形經機關認定已有改善者，機關得恢復核發估驗計價款。」是趕工計畫係為經機關認定廠商提報後確實改善進度，以憑核發估驗計價款之依據，甚或是機關得以評估廠商之履約能力，據以決定是否終止或解除契約而重行招標，從而，趕工計畫之核定與否尚無涉原告依原定契約應按工程進度持續施工之履約義務，且履約實際進度因可歸責於原告之事由而延誤，且經被告多次通知限期改善，原告本即應有儘速改善之責，並不以趕工計畫書之核定日為趕工之起始日，原告即使在趕工計畫核定前亦可施作原訂相關工程工項，且此亦非屬契約第7條所稱「（5）機關應辦事項未及時辦妥」之延期事由，自不得認係因趕工計畫之核定時程已臨屆竣工日而影響原告施工進度，是原告此部分主張並無理由。

  6.本案因可歸責於原告，致履約進度嚴重落後高達95.56%，且日數達10日以上，確已合於系爭契約第21條第1項第5款約定要件，被告得以書面通知原告終止契約，而因前開可歸責原告之事由致嚴重延誤履約進度，同時衍生被告原訂各項學校計畫延宕，被迫取消原訂足球錦標賽，影響學校競爭力及學童比賽權利，及規劃之學年度各類班際比賽，嚴重影響學童多元學習活動，且學校於開學後仍須就未完成之工程接續重新招標，其後施工期間亦影響學生課程進度及校園安全等情，且校園係供學生接受教育之場所，其設施之完善攸關學生受憲法保障之受教權落實及人身安全之維護，因原告延誤履約致學生於學期開學後，無完善之校園設施可利用，嚴重損及被告應提供滿足學生完整受教權益之能力，又原告雖於109年7月6日施作「假設工程-乙種圍籬（租用）」部分項目，然設置之圍籬網材無法有效阻隔民眾及學生誤入工區，經監造單位多次請原告改善以維護區域安全，然至8月27日仍未完成施工圍籬改善作業（申訴卷第34頁），嚴重影響校園安全。再者，本案工程預定109年7月2日開工至8月30日竣工（因天候影響展延1日而為8月31日），即係因考量於學校暑假期間施作，以避免影響學生課程進度及校園安全，然原告履約遲延致被告被迫取消球類賽事或其他學校活動。被告另行招標而額外支出人力、物力自不待言，且重行招標後係於學期中之5月20日開工，亦增加被告於學期中注意施工期間校園安全之心力，是原告所造成之被告有形、無形損害實難謂輕微，綜上各情，足認本件已合於政府採購法第101條第1項第10款、第12款所定因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限、致終止契約，且屬情節重大等要件。至於原告所稱被告不予退還履約保證金25萬元及依約扣罰，已達警告及嚇阻之效果云云，經查被告已於110年4月12日依採購工作及審查小組會議紀錄決議及契約第3條、第21條（四）規定辦理終止契約後之結算金額9萬0052元，扣除被告代付款及其它費用計4萬4212元，支付原告工程總價金4萬5840元及退還履約保證金25萬元、退還原告代繳空氣污染防制費2938元事宜，並於原告提送發票及領據後，於110年5月5日支付前開款項共29萬8778元，有被告110年4月12日南屯小總字第1100001630號函暨結案及支付款項明細表、原告開立之發票、蓋印之退還履約保證金領據、被告匯款申請書回條聯等件可證（乙證11、12），由上可知，被告已將原告所繳履約保證金25萬元全額退予原告，且並未依約扣罰，可認原告就其嚴重延誤履約乙事，並無任何具體實際補救或賠償措施，是原告前開延誤履約、致被告終止契約，確屬情節重大。

  7.綜上，本案延誤履約期限及終止契約，核屬可歸責於原告，且屬情節重大，被告依政府採購法第101條第1項第10款、第12款之規定，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，並無違法，且原告前因得標後無法履約，而經南投縣政府以政府採購法第101條第1項第7款事由，於106年3月10日刊登政府採購公報，有拒絕往來廠商刊登資料可按（乙證23），是被告依政府採購法第103條第1項第3款規定，刊登原告為拒絕往來廠商之期間為6個月，拒絕往來截止日為110年12月1日，亦無違法或違反比例原則，申訴審議判斷予以維持，亦無違法。從而，原告請求確認原處分違法，並無理由，應予駁回。

  ㈤至原告依據行政訴訟法第7條、第8條、政府採購法第85條第3項、國家賠償法第2條第2項前段、第5條準用民法規定請求被告賠償803萬元及其利息部分，其中所請求之3萬元為申訴審議費用，查因申訴審議判斷駁回原告之申訴，於法並無違誤，業如前述，該等申訴審議費用本即應由原告自行負擔，再者，原告主張遭被告刊登政府採購公報，而有800萬元之決標損失乙節，查被告前揭將原告刊登政府採購公報之處分執行行為，係依法行政，並無違法情事，而依政府採購法第103條第1項第3款規定，原告本次自刊登之日起6個月不得參加投標或作為決標對象，係屬原告因前開違約情事，依法應承受之不利益結果，被告之刊登行為與原告所主張之損失間並無因果關係，從而，原告訴之聲明第二項之請求，於法無據，應予駁回。

  ㈥本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併此敘明。

六、結論：原處分合法，原告訴請確認其為違法及合併請求損害賠償，均為無理由，應予駁回。

中　　華　　民　　國　　110　 年　　12　　月　　30　　日

                臺中高等行政法院第二庭 

                          審判長法  官　劉  錫  賢

                                法  官  莊  金  昌

                                法  官  楊  蕙  芬

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表

明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須

按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴

者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表

明上訴理由者，逕以裁定駁回。

上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情

形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：

中　　華　　民　　國　　110　 年　　12　 月　  30  　日                                  書記官  林  昱  妏